Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 мая 2014 г. N Ф08-3224/14 по делу N А20-365/2013

г. Краснодар

29 мая 2014 г.

Дело N А20-365/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Савенко Л.И., судей Леоновой О.В. и Рыжкова Ю.В., в отсутствие в судебном заседании истца - Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики (ИНН 0721018639, ОГРН 1060721064458), ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Лазана" (ИНН 0713003068, ОГРН 1030700201608), третьих лиц: Управления Росздравнадзора по Кабардино-Балкарской Республике, государственного казенного учреждения "Аптечный склад" Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лазана" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2014 (судьи Жуков Е.В., Годило Н.Н., Сомов Е.Г.) по делу N А20-365/2013, установил следующее.

Министерство здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с исковым заявлением к ООО "Лазана" (далее - общество) о взыскании 3 768 122 рублей убытков, возникших в связи с оплатой министерством фальсифицированного товара "Герцептин Лиофизилиат для приготовления раствора для инфузий, 440 мг. N 1" в количестве 50 упаковок, и 4912 рублей 70 копеек убытков, возникших в связи с оплатой расходов по утилизации лекарственных препаратов, произведенных ООО "Шалфей" (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Росздравнадзора по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление), государственное казенное учреждение "Аптечный склад" Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики (далее - учреждение).

Решением суда от 25.11.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 12.03.2014 решение суда первой инстанции отменено, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что общество осуществило поставку фальсифицированного товара.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции. Жалоба обоснована следующими доводами:

- суд апелляционной инстанции не учел, что письмо от 11.10.2012 N 04И-945/12 Росздравнодзора само по себе не подтверждает факт поставки фальсифицированных препаратов;

- изъятию и уничтожению подлежали лишь препараты, имеющие существенные отличительные признаки, указанные в приложении к письму, а не вся партия товара;

- суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что письмо от 11.10.2012 N 04И-945/12 не подтверждает факт поставки фальсифицированных препаратов;

- Росздравнодзор Кабардино-Балкарской Республики позднее подтвердил подлинность товара в письме 05.03.2013 N 233;

- суд не учел, что акт о проверке товара от 19.10.2012 составлен в одностороннем порядке, в связи с чем не является доказательством поставки фальсифицированного товара;

- истец сначала уничтожил препараты, а лишь потом направил претензию о замене товара или возврате стоимости;

- произведя сначала уничтожение препарата, министерство нарушило порядок предъявления претензий и лишило общество возможности защищать свои права.

В суд поступило письменное ходатайство от ООО "Лазана" об объявлении перерыва в судебном заседании в связи с командировкой директора общества и необходимостью его личного присутствия в судебном заседании. Рассмотрев заявленное ходатайство, суд его отклонил в связи с тем, что кассационная инстанция рассматривает жалобу по имеющимся в материалах дела доказательствам, личное участие представителей сторон в суде не обязательно. В определении о принятии жалобы к производству от 15.04.2014 судебное заседание назначено на 28.05.2014, таким образом, у сторон было достаточно времени для подготовки к рассмотрению жалобы и обеспечению возможности участия в суде подготовленного представителя.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений и постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, считает, что судебный акт надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 17.04.2012 министерство и общество по результатам аукциона заключили государственный контракт N 100/04/2012-ДЛО на поставку медикаментов в рамках реализации программы дополнительного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан Кабардино-Балкарской Республики. Общество обязалось передать на склад государственного заказчика в учреждение, являющееся организацией-получателем лекарственных средств, товары в количестве и ассортименте, которые указаны в спецификациях.

Пунктом 2.1 государственного контракта установлена цена контракта в размере 7 536 244 рублей.

Согласно спецификации поставке подлежали 100 упаковок препарата "Герцептин лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 440 мг N 1".

В силу пункта 4.10 контракта в случае поставки некачественного товара заказчик вправе потребовать от поставщика безвозмездного устранения недостатков в течение 3 дней с момента заявления о них заказчиком. В случае существенного нарушения требований к качеству товара заказчик вправе требовать замены некачественного товара товаром, соответствующим условиям контракта.

27 апреля 2012 года по товарной накладной N 630 общество осуществило поставку 100 флаконов Герцептина 440 мг N 1, что подтверждается актом приема-передачи от 27.04.2012 на сумму контракта.

Сторонами не оспаривается факт полной оплаты поставленного товара по платежному поручению от 30.06.2012.

11 июля 2012 года учреждением составлен акта отбора образцов и произведена выборочная проверка 76 флаконов препаратов серии В3455, из которых 3 флакона направлены на экспертизу в федеральное государственное бюджетное учреждение "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения". Признаков фальсификации не установлено, направленные на экспертизу образцы соответствуют требованием нормативных документов по показателям "Описание", "Упаковка", "Маркировка" (т. 1, л. д. 88).

11 октября 2012 Росздравнадзор выпустил письмо N 04И-945/12 о необходимости изъятия фальсифицированного лекарственного препарата. В письме предписывалось изъять фальсифицированный лекарственный препарат "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте с растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано " Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США. Изъятию и уничтожению в установленном порядке подлежат упаковки указанной серии лекарственного препарата, имеющие отличительные признаки, перечисленные в приложении к письму. Росздравнадзор предписывал субъектам обращения лекарственных средств и медицинским организациям провести проверку наличия указанной серии лекарственного средства, о результатах которой проинформировать территориальный орган Росздравнадзора. Территориальным органам Росздравнадзора предписывалось провести мероприятия по контролю за изъятием и уничтожением выявленного фальсифицированного лекарственного средства указанной серии (т. 1, л. д. 41 - 44).

19 октября 2012 года учреждение составило акт проверки образцов, согласно которому в отношении 50 упаковок лекарственного препарата "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте с растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США, установлено, что они имеют отличительные признаки, указанные в письме Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, а именно: маркировка (отличие этикетки флакона с лиофилизатом), упаковка (размеры инструкции по медицинскому применению, отличия в тексте по составу, фармакологической группе, производителю, способу применения и дозы), показатели "Осмоляльности" и "РН" возможно определить только в условиях испытательной лаборатории (т. 1, л. д. 45). Указанные препараты перемещены в карантинную зону на основании акта об изъятии от 19.10.2012 (т. 3, л.д. 62).

30 октября 2012 письмом N 03/370 учреждение сообщило управлению о выявлении фальсифицированного лекарственного препарата. Министерство письмом от 20.11.2012 указало на необходимость уничтожения выявленных лекарственных препаратов.

30 ноября 2012 года министерство и ООО "Шалфей" заключили договор по приемке для последующего уничтожения лекарственных препаратов.

03 декабря 2012 года 50 упаковок лекарственного препарата "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте в растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США, уничтожены, о чем составлен акт уничтожения от 03.12.2012 N 136, подписанный комиссией в составе работников ООО "Шалфей" и учреждения. В акте проверки от 03.12.2012, составленном с участием заместителя управления, специалистов-экспертов отдела организации контроля и надзора в сфере здравоохранения управления, указано, что нарушений не выявлено, лекарственный препарат, имеющий отличительные признаки фальсификата, уничтожен в количестве 50 упаковок в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674.

Стоимость услуг по уничтожения сфальсифицированного лекарственного препарата составила 4 912 рублей 70 копеек, в связи с чем ООО "Шалфей" выставило министерству как заказчику счет N 1551 на оплату оказанных услуг.

18 декабря 2012 года министерство обратилось с претензией к обществу о замене в течение трех дней товара ненадлежащего качества на товар надлежащего качества.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения министерства с исковым заявлением о взыскании убытков, вызванных поставкой товара ненадлежащего качества.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 393 Кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Кодекса, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств: факт причинения убытков, а также их размер, нарушение стороной обязательства, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, обоснованности размера предъявленного иска лежит на истце.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные расходы, но и расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления этого права (пункт 2 статьи 15 Кодекса). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд кассационной инстанции, изучив представленные доказательства и оценив доводы, изложенные в кассационной жалобе пришел к выводу об обоснованном удовлетворении исковых требований судом апелляционной инстанции ввиду поставки товара, содержащего признаки фальсифицированного товара.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что фальсификация товара Герцептин серии В3455/В2039 подтверждена письмом Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, не обоснован. Однако данный вывод не привел к принятию неправосудного судебного акта.

В указанном письме Росздравнадзор предписывал изъять фальсифицированный препарат Герцептин серии В3455/В2039, имеющий отличительные признаки, перечисленные в приложении, в числе которых срок годности "02.2015", различные отличия в тексте, в том числе орфографические ошибки, несоответствие размера текста, порядка указания производителя, полнота описания состава.

Согласно указаниям министерства общество по товарной накладной от 27.04.2012 N 630 осуществило поставку лекарственного препарата "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте в растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455, на упаковке которого указано "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США, что подтверждается приложением к накладной (т. 2, л. д. 148), а также данными карточки учета лекарственных средств, составленной учреждением, что не оспаривается обществом.

По результатам проверки поставленного препарата в связи с получением письма Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12 составлен акт от 19.10.2012, в котором зафиксировано наличие признаков фальсифицированного товара, перечисленных в приложении к названному письму. Наличие указанных признаков подтверждено также актом проверки от 03.12.2012 в процессе уничтожения препарата.

Одним из обнаруженных признаков поставки фальсифицированного товара является срок годности, который указан "02.2015", наличие указанного срока годности в товаре серии В3455, поставленного обществом, также подтверждается справкой по операциям с товаром, отражающим движение товара на складе учреждения (т. 3, л. д. 40), возвратной накладной N 14 на 45 упаковок товара в адрес учреждения от центрального аптечного пункта (т. 3, л. д. 47), стеллажной карточкой (т. 3, л. д. 120) и протоколом анализа N 4Ф34, по которому исследовались три упаковки товара серии В3455, поставленного обществом.

Общество обоснованно указывает, что в протоколе анализа N 4Ф34 указано на соответствие товара серии В3455 нормативной документации НД 42-14079-06 изменения N 1, 2, 3. Однако согласно сравнительной части протокола признаки, указанные в приложении к письму Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, при проведении испытаний не исследовались, а именно не происходило сравнение представленной документации, приложенной к препаратам серии В3455, с иными сериями препаратов, а исследовалось соответствие показателей "Описание", "Упаковка", "Маркировка" требованиям нормативных документов. Напротив, согласно указанному протоколу испытаний препараты, предъявленные к анализу, имеют указание на срок годности "02.2015", что отвечает признакам фальсифицированного препарата. Кроме того, указанное исследование проведено до выявления Росздравнадзором наличия в обращении фальсифицированного препарата Герцептин серии В3455; протокол анализа N 4Ф34 не может подтверждать поставку товара надлежащего качества, поскольку на момент проведения анализа не исследовались признаки, указанные в приложении к письму Росздравнадзора.

С учетом изложенного довод о том, что протокол анализа N 4Ф34 и письмо от 05.03.2013 N 233 подтверждают поставку товара соответствующего качества, подлежит отклонению.

Довод заявителя жалобы о том, что изъятию и уничтожению подлежали лишь препараты, имеющие существенные отличительные признаки, а не вся партия товара, не обоснован. Согласно материалам дела изъятию и уничтожению подверглась не вся партия поставленного товара (100 упаковок), а лишь часть (50 упаковок).

Указания заявителя жалобы о том, что составление в одностороннем порядке акта о проверке товара от 19.10.2012 и направление претензии после уничтожения товара нарушило права общества и, как следствие, лишило общество возможности защищать свои права, подлежат отклонению.

Находящийся в учреждении министерства препарат Герцептин серии В3455/В2039 мог быть получен истцом только в процессе исполнения государственного контракта, заключенного с поставщиком на поставку данного товара. Согласно стеллажной карточке учета данный препарат в количестве 100 единиц получен по государственному контракту от общества. В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" все государственные контракты учитываются в специальном реестре государственных контрактов. Однако ответчик не представил доказательств того, что указанный препарат министерство получило от другого поставщика, а имеющиеся в учерждении министерства фальсифицированные препараты могли принадлежать другому юридическому лицу.

В соответствии с пунктом 2 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674, недоброкачественные лекарственные средства и (или) фальсифицированные лекарственные средства подлежат изъятию и уничтожению по решению владельца указанных лекарственных средств, решению Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития или решению суда.

Таким образом, Росздравнадзор обладает полномочиями по принятию решения об уничтожении недоброкачественных лекарственных средств. С учетом изложенного, фальсифицированные лекарственные препараты подлежали изъятию и уничтожению без возможности передачи их обществу. Общество не было лишено возможности предъявления в рамках судебного процесса доказательств в подтверждение качества поставленной продукции, а именно сертификатов соответствия и доказательств отсутствия признаков, указанных в приложении к письму Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, особенно в части срока годности товара.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ввиду непредставления доказательств поставки товара без признаков фальсификации, указанных в письме Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, и достаточности доказательств наличия указанных признаков суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил исковые требования.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, которая в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Основания для отмены или изменения постановления апелляционной инстанции по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2014 по делу N А20-365/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.И. Савенко

Судьи

О.В. Леонова Ю.В. Рыжков