Полномочия кассационного суда. Сравнительный комментарий статей АПК (Э.Н. Нагорная, "Право и экономика", N 3, 4, март, апрель 2003 г.)

Полномочия кассационного суда.
Сравнительный комментарий статей АПК

АПК РФ 2002 г.	АПК РФ 1995 г.
ст.273	ст.161
ст.277	ст.165
ч.3 ст.286	ст.174
ч.1 ст.287	ст.175
ст.288	ст.176

Функции федерального арбитражного суда округа определяются стоящей перед ним задачей по проверке правильности применения норм материального и процессуального права арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при пересмотре решения арбитражного суда первой инстанции, вступившего в законную силу, и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, что закреплено в ст.273 и 286 АПК РФ 2002 г. (ранее - в ст.161 и 174 АПК РФ 1995 г.).

При этом федеральный арбитражный суд округа согласно ст.287 АПК РФ 2002 г., как и ранее по ст.175 АПК РФ 1995 г., вправе:

1) оставить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции полностью или в части и принять новое решение;

3) отменить или изменить решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, решение или постановление которой отменено;

4) отменить решение первой инстанции или постановление апелляционной инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу или оставить иск без рассмотрения полностью или в части;

5) оставить в силе одно из ранее принятых решений или постановлений.

В то же время у суда кассационной инстанции в соответствии с п.4 ч.1 ст.287 АПК РФ 2002 г. появилось новое полномочие - отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой или апелляционной инстанции в пределах одного и того же судебного округа, если судебные акты повторно проверяются арбитражным судом кассационной инстанции, и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Статья 288 АПК РФ 2002 г. позволяет раскрыть содержание этого полномочия. В ней определено, что основаниями к изменению либо отмене решения или постановления арбитражного суда являются, в частности, нарушение либо неправильное применение норм материального или процессуального права. Аналогичная норма содержалась в ст.176 АПК 1995 г.

Верен и обратный вывод: если арбитражным судом субъекта РФ соблюдены и правильно применены нормы материального и процессуального права, федеральный арбитражный суд округа, используя полномочия, предоставленные ему п.1 ч.1 ст.287 АПК РФ, оставляет решение или постановление арбитражного суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В остальных случаях суд кассационной инстанции пользуется полномочиями, определенными в п.2 - 6 ч.1 ст.287 АПК РФ. Правда, существует одно исключение, закрепленное в ч.3 ст.288 АПК РФ и позволяющее оставить в силе решение или постановление арбитражного суда, если нарушение или неправильное применение норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения.

Казалось бы, так просто применить п.1 ч.1 ст.287 АПК РФ, предписывающий оставить решение или постановление арбитражного суда без изменения в случае правильного применения последним норм материального и процессуального права, однако судебная практика ставит перед судом кассационной инстанции целый ряд проблем.

Главная из них, с которой столкнулись федеральные арбитражные суды округов с первых же дней своего существования и которая вызвала ожесточенные споры, - проблема применения ст.174 АПК РФ 1995 г., устанавливающей пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции. Согласно данной статье при рассмотрении дела в кассационной инстанции арбитражный суд проверяет только правильность применения норм материального и процессуального права арбитражным судом первой и апелляционной инстанций.

Если по вопросам проверки правильности применения судами субъектов РФ норм процессуального права в ч.2 и 3 ст.176 АПК РФ 1995 г. были даны четкие ориентиры деятельности федерального арбитражного суда округа, то критерии правильного понимания судом кассационной инстанции предела своих полномочий при проверке применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального права не просто вырабатывались в ходе судебной практики.

Проверяя правильность применения судом первой и апелляционной инстанций той или иной нормы материального права, суд кассационной инстанции постоянно сталкивается с попытками противоборствующих сторон заставить его переоценить собранные по делу доказательства.

Оставляя без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы по иску АОЗТ "ЛВ Ирина" в части признания недействительным решения Управления ФСНП России по г. Москве о взыскании недоимки по налогу на прибыль и финансовых санкций, ФАСМО указал следующее.

Между АОЗТ "ЛВ Ирина" (заказчик) и ТОО "ОЛСВЕГ" (перевозчик) был заключен договор, в соответствии с которым заказчик поручал, а перевозчик осуществлял перевозку пассажиров и их личного багажа на самолетах с экипажем по международным маршрутам, оговариваемым специальным приложением, являющимся неотъемлемой частью договора. Согласно приложению к договору стоимость чартерного рейса Москва-Стамбул-Москва составляла 16959 долл. США, включая стоимость аренды воздушного судна, услуг, оказываемых фирмой "ОЛСВЕГ", и пассажирский сбор.

Актом налоговой проверки установлено, что оказанные ТОО "ОЛСВЕГ" услуги были оплачены заказчиком путем перечисления денежных средств по платежным поручениям, однако, поскольку документов, свидетельствующих о выполнении ТОО "ОЛСВЕГ" работ и оказании услуг заказчику, представлено не было, ответчик - налоговая полиция - расценил отнесение налогоплательщиком перечисленных денежных средств на затраты как занижение налогооблагаемой прибыли.

АОЗТ "ЛВ Ирина" в качестве документов, подтверждающих выполнение работ, представило двусторонние акты-графики выполненных рейсов за март-июнь 1996 г. с указанием их стоимости, списки туристов, вылетавших в Стамбул на протяжении этого периода, и групповые авиабилеты.

Согласно п.2 "а" Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются затраты, непосредственно связанные с производством продукции (работ, услуг).

Из акта налоговой проверки следует, что основными видами деятельности налогоплательщика являются обслуживание всех видов специализированного международного туризма, в том числе малых туристических групп, а также выполнение различных видов услуг, в связи с чем реализацию истцом авиабилетов для групп туристов следует признать деятельностью, непосредственно связанной с производством услуг, независимо от того, что срок действия лицензии на право осуществления международной туристской деятельности в спорном периоде истец не продлил.

Поскольку налогоплательщик в доказательство того, что он понес соответствующие затраты, представил вышеназванные документы, подтверждающие факт и размер произведенных затрат, а налоговый орган, не принимая их в качестве доказательств, тем не менее не пояснил, какие еще документы могут подтвердить реализацию АОЗТ авиабилетов для туристических групп, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки представленных истцом доказательств, чем та, которая дана в решении суда первой инстанции*(1).

***

Правильность такого подхода суда кассационной инстанции при применении ст.174, п.1 ст.175 АПК РФ 1995 г. к определению им пределов рассмотрения дела в кассационной инстанции нашла свое подтверждение в постановлении Президиума ВАС РФ от 3 марта 1998 г. N 7839/97, в котором, отменяя постановление ФАСМО и оставляя решение и постановление Арбитражного суда г. Москвы без изменения, ВАС РФ указал, что суд первой и апелляционной инстанций, принимая решение о расторжении договора аренды, обоснованно не придал значения тем обстоятельствам, что после заявления арендодателем требования о расторжении договора арендатор принял меры к освобождению помещения от сторонних организаций и что использование ими площадей не оформлялось договорами субаренды, т.к. сам факт предоставления в арендованном помещении площадей для размещения третьих лиц является свидетельством неисполнения договорного обязательства.

Постановлением же кассационной инстанции о направлении дела на новое рассмотрение по существу предложено произвести переоценку уже имеющихся в деле доказательств, что в соответствии со ст.168 и 175 АПК РФ 1995 г. не входит в компетенцию этой инстанции*(2).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции по АПК 1995 г. были ограничены отсутствием полномочий у федерального арбитражного суда округа давать иную оценку материалам дела, чем данную судом первой и апелляционной инстанций, при условии, что все собранные по делу доказательства судом оценены и при этом не имело места нарушение либо неправильное применение норм материального или процессуального права*(3).

В настоящее время в связи с принятием нового АПК РФ следует прийти к выводу о том, что кассационная инстанция должна будет изменить сложившуюся практику пересмотра судебных актов с точки зрения права кассационного суда на переоценку имеющихся в деле доказательств.

В АПК РФ 2002 г. прямо закреплена норма ч.3 ст.286 АПК, согласно которой арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При этом в соответствии с п.3 ч.1 ст.287 АПК РФ 2002 г. суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт первой или апелляционной инстанций, если выводы, содержащиеся в них, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Это может означать лишь одно: суд кассационной инстанции вправе не согласиться с выводами судов нижестоящих инстанций, что предполагает возможность переоценки имеющихся в деле доказательств, и, следовательно, расширение пределов полномочий кассационной инстанции.

Ранее упоминалось о том, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием к изменению либо отмене решения или постановления, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Конкретность формулировки указанной нормы права не исключает некоторых проблем при ее применении судом кассационной инстанции.

Одна из проблем возникает в связи с тем, что вывод суда кассационной инстанции о том, могло ли привести к принятию неправильного решения нарушение или неправильное применение судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, всегда носит оценочный характер и поэтому наиболее часто подвергается критике со стороны нижестоящей судебной инстанции.

Между тем вышеназванная норма права довольно часто толкуется федеральным арбитражным судом в том смысле, что судебный акт не подлежит отмене, если нарушение или неправильное применение норм процессуального права не привело или не могло привести к принятию неправильного решения.

Правильность подобного толкования, а следовательно, и применения ч.2 ст.176 АПК РФ 1995 г. федеральными арбитражными судами, нашла свое подтверждение в п.11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31 марта 1997 г. N 12 "Обзор практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в кассационной инстанции", согласно которому вопрос о наличии или отсутствии оснований для отмены судебного акта в связи с нарушением или неправильным применением норм процессуального права, если такие нарушения не являются безусловным основанием к отмене, решается арбитражным судом в зависимости от того, могло ли конкретное нарушение привести к принятию неправильного решения.

Поскольку норма права, содержавшаяся в ч.2 ст.176 АПК РФ 1995 г., без изменений перекочевала в ч.3 ст.288 АПК 2002 г., следует прийти к выводу о том, что суды кассационной инстанции должны сохранить выработанные судебно-арбитражной практикой подходы к применению данной нормы права.

В то же время существуют такие нарушения норм процессуального права, которые признаны законодателем безусловными основаниями к отмене решения или постановления. Они перечислены в ч.4 ст.288 АПК РФ 2002 г., и хотя не вызывают особых трудностей при применении, однако их следует назвать, приступая к анализу полномочий федерального арбитражного суда округа в качестве суда кассационной инстанции.

Нарушение норм процессуального права - основание к безусловной отмене решения или постановления в случае, если:

1) дело рассмотрено арбитражным судом в незаконном составе;

2) дело рассмотрено арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания;

3) при рассмотрении дела были нарушены правила о языке;

4) арбитражный суд принял решение или постановление о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) решение или постановление не подписано кем-либо из судей либо подписано не теми судьями, которые указаны в решении или постановлении;

6) в деле отсутствует протокол судебного заседания, или он не подписан лицами, указанными в ст.155 АПК РФ;

7) нарушено правило о тайне совещания судей при принятии решения, постановления.

Перечисленные основания на первый взгляд кажутся излишне формальными, однако необходимо учитывать, что в первый же год применения АПК РФ, принятого 5 мая 1995 г., они составляли немалую часть оснований, послуживших причиной отмены судебных актов. Это способствовало не только укреплению процессуальной дисциплины в судах первой и апелляционной инстанций, но и осознанию судьями этих судов себя именно в качестве судей, после подписи которых из суда должен исходить судебный акт, вызывающий доверие сторон с точки зрения как его законного содержания, так и надлежащего процедурного оформления.

Из 293 дел, рассмотренных за первые три месяца деятельности ФАСМО в 1995 г., были отменены только по так называемым безусловным основаниям судебные акты по 28 делам.

Таким образом, уже в первые месяцы своей работы суды кассационной инстанции приступили к выполнению основной функции по проверке законности решений и постановлений судов первой и апелляционной инстанций, результатом чего явилось резкое снижение количества отмененных судебных актов по причине нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения или постановления.

В настоящее время применение ч.3 ст.176 АПК РФ 1995 г., положения которой во многом сходны с полномочиями ч.4 ст.288 АПК РФ 2002 г., привело к тому, что судебные акты по названным основаниям отменяются очень редко. Достаточно сказать, что в 1998 г. ФАСМО было рассмотрено 3047 жалоб, и указанные процессуальные нарушения были выявлены в единичных случаях*(4).

Подтвердив в п.12 постановления Пленума ВАС РФ от 24 сентября 1999 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" безусловность оснований для отмены решений по п.1-8 ч.3 ст.176 АПК РФ 1995 г. с передачей дела на новое рассмотрение, ВАС РФ все же сделал исключение в отношении п.4 ч.3 ст.176 АПК РФ, в котором предусмотрена отмена судебного акта, не содержащего ссылку на закон или иной нормативный правовой акт. Признавая, что и в этом случае решение или постановление, как правило, подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение, ВАС РФ предоставил суду кассационной инстанции право самостоятельно устранить нарушение путем указания в постановлении на закон или иной нормативный правовой акт, если судебный акт не подлежит по существу отмене.

Такая позиция была вполне понятна, поскольку позволяла исключить волокиту при прохождении дела через многочисленные судебные инстанции. В то же время, исходя из основного полномочия кассационной инстанции по проверке законности судебных актов, она представлялась спорной. Получалось, что при отсутствии в решении или постановлении ссылки на закон отсутствует и сам предмет проверки судом кассационной инстанции, притом что ст.165 АПК РФ 1995 г. запрещала самостоятельную ссылку в кассационной жалобе на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие изложенных в решении или постановлении выводов о фактических взаимоотношениях лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела.

Часть 4 ст.288 АПК РФ 2002 г. уже не содержит такого безусловного основания отмены судебного акта, как отсутствие в нем ссылки на закон или иной нормативный правовой акт. Однако и в ст.277 АПК РФ 2002 г., предъявляющей требования к содержанию кассационной жалобы, отсутствует запрет ссылаться на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие изложенных в судебном акте выводов о фактических взаимоотношениях сторон обстоятельствам дела.

Из перечня безусловных оснований отмены судебных актов исключено принятие решения не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривающего дело (п.7 ч.3 ст.176 АПК РФ 1995 г.). Оно было поглощено п.1 и 5 ч.4 ст.288 АПК РФ 2002 г., в соответствии с которыми основаниями для отмены судебных актов в любом случае считаются рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе, подписание решения, постановления не теми судьями, которые указаны в решении, постановлении.

В то же время в АПК РФ 2002 г. (п.7 ч.4 ст.288) появилось такое безусловное основание отмены судебного акта, как нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения, постановления. Это свидетельствует о том, что правила рассмотрения экономических споров должны полностью отвечать требованиям судебного процесса.

Ученые-юристы высказывают различные точки зрения по вопросу о том, должен ли суд кассационной инстанции при наличии в деле безусловного процессуального основания для возвращения дела на новое рассмотрение всесторонне проверять правильность решения.

Так, Л.Ф. Лесницкая придерживается мнения, что суд кассационной инстанции, не ограничиваясь указанием на одно безусловное основание, должен отметить в своем судебном акте все допущенные по делу нарушения, с тем чтобы суд нижестоящей инстанции устранил их при новом рассмотрении дела. При этом она мотивирует свою точку зрения тем, что вышестоящий суд должен осуществлять руководство деятельностью нижестоящих судов и контроль за нею*(5).

Между тем задачи суда кассационной инстанции в настоящее время изменились: суды кассационной инстанции сосредоточены на проверке законности судебных актов судов первой и апелляционной инстанций. Из законодательства вообще исчезли "вышестоящие" и "нижестоящие" суды, уступив место судам вышестоящей и нижестоящей инстанции, что на терминологическом уровне свидетельствует об отсутствии у федеральных окружных арбитражных судов административных функций в отношении судов первой и апелляционной инстанций.

В связи с этим более приемлемой представляется точка зрения тех авторов, которые полагают, что в подобном случае суд кассационной инстанции не вникает в суть рассматриваемого дела и решение отменяется со ссылкой на одно только безусловное основание к отмене судебного акта*(6).

О решении как собственно судебном акте говорить не приходится при наличии безусловного основания к отмене решения, например, в случае отсутствия подписи кого-либо из судей, поэтому дальнейшая его ревизия лишена правового смысла.

Видимо, ориентируя суды на устранение волокиты, ВАС РФ придерживается практики, когда вынесение судебного акта с нарушением норм процессуального права, считающимся безусловным основанием к его отмене, не препятствует критике этого судебного акта и с точки зрения нарушения судом других норм процессуального и (или) материального права.

Постановлением ВАС РФ от 10 августа 1999 г. было отменено решение Арбитражного суда Волгоградской области и дело передано на новое рассмотрение по причинам отсутствия в деле протокола судебного заседания и доказательств надлежащего извещения ответчика о дне слушания дела.

Одновременно ВАС РФ указал, что суд не дал надлежащей оценки условиям договора поставки, не исследовал договора поручения, возражений по расчету исковой суммы, которые следует проверить*(7).

Некоторые авторы считают, что есть определенная группа процессуальных нарушений, которые никогда не повлекут отмены решения, поскольку не влияют на правильность разрешения спора, например, несоблюдение сроков рассмотрения дел, нарушение правил об отложении разбирательства дела*(8).

Л.Ф. Лесницкая справедливо возражает против такой позиции, ибо любое процессуальное нарушение в зависимости от конкретной ситуации может повлиять на правильность вынесенного решения. В частности, несоблюдение сроков рассмотрения дел может привести к тому, что кто-либо из участников процесса не сможет лично участвовать в деле и давать свои объяснения; за это время могут возникнуть сложности в использовании имеющихся по делу доказательств*(9).

Нарушение правил о подсудности не названо ни в ч.3 ст.176 АПК РФ 1995 г., ни в ч.4 ст.288 АПК РФ 2002 г. в качестве безусловного основания отмены судебных актов.

Именно из этого исходил ФАС МО, оставляя без изменения решение и постановление Арбитражного суда Московской области, которыми были удовлетворены исковые требования ИЧП "Агарун Компани" о признании недействительным постановления Шереметьевской таможни по делу о нарушении таможенных правил.

Одним из доводов, приведенных таможней в кассационной жалобе при оспаривании судебных актов, было нарушение правил о подсудности, на что ФАСМО указал следующее.

Поскольку судебные акты приняты судом в соответствии с материалами дела и нормами таможенного законодательства, нарушение правил о подсудности и рассмотрение дела Арбитражным судом Московской области, находящимся, как и Арбитражный суд г.Москвы, которому подсуден данный спор, также в г.Москве, не привело и не могло привести к принятию неправильного решения*(10).

Этой же практики придерживается и ВАС РФ.

Постановлением от 9 сентября 1997 г. он отменил постановление ФАС МО и оставил без изменения решения Арбитражного суда г.Москвы. При этом Президиум ВАС РФ указал со ссылкой на ч.2 ст.176 АПК РФ 1995 г., что кассационная инстанция, принимая постановление об отмене решения суда первой инстанции, исходила из нарушения Арбитражным судом г.Москвы правил о подсудности спора, который должен рассматриваться Арбитражным судом Челябинской области. Однако в данном случае Арбитражный суд г.Москвы правомерно признал сделку купли-продажи акций недействительной, поскольку на момент ее совершения инвестиционный фонд не имел лицензии Госкомимущества России на осуществление такой деятельности*(11).

Между тем подобное решение данного вопроса в настоящее время не бесспорно, поскольку Конституционным Судом РФ принято постановление от 16 марта 1998 г. "По делу о проверке конституционности статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьи 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан", которым названные статьи в той мере, в какой они допускают передачу дела из одного суда, которому оно подведомственно, в другой суд, признаны не соответствующими ч.1 ст.47 Конституции РФ. Согласно этой статье никто не может быть лишен права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. При этом нельзя не учитывать, что в названном постановлении Конституционный Суд РФ ссылается также на то, что указанные положения относятся к общепризнанным принципам и нормам международного права, и это особенно важно после вступления России в Совет Европы.

Несмотря на наличие закрепленной в ч.3 ст.288 АПК РФ 2002 г. нормы права об отмене судебного акта, если нарушение или неправильное применение норм процессуального права привело или могло привести к принятию неправильного решения, необходимо в целях исключения расширительного толкования данной нормы внести дополнения в ч.4 ст.288 АПК РФ, увеличив количество безусловных оснований к отмене решения или постановления при нарушении норм процессуального права. Дополнительное основание следует изложить в следующей редакции: "если нарушены правила о подсудности дел, указанные в статьях 34-38 настоящего Кодекса, за исключением случаев, определенных статьей 37 Кодекса".

До внесения изменений в ч.4 ст.288 АПК РФ арбитражным судам с учетом вышеизложенного необходимо пересмотреть практику применения ч.3 ст.288 АПК РФ относительно правил о подсудности споров и исходить из того, что нарушения норм процессуального права о подсудности сами по себе могут привести к принятию неправильного решения и в силу этого являются основанием к отмене решения или постановления.

Переходя к анализу п.1 ст.287 АПК РФ 2002 г., закрепляющего полномочие кассационной инстанции на отмену решения или постановления и принятие нового решения, нельзя не отметить, что и здесь возникает проблема пределов рассмотрения дела в кассационной инстанции.

При принятии решения арбитражный суд согласно ст.125 АПК РФ 1995 г. наряду с решением вопросов применения законов и иных нормативных правовых актов (что полностью вписывалось в пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции, установленные в ст.174 АПК РФ 1995 г.) оценивает доказательства, определяет обстоятельства, имеющие значение для дела, устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле. В то же время в ст.162 АПК РФ 1995 г. круг полномочий федерального арбитражного суда округа был ограничен проверкой законности решений и постановлений арбитражного суда субъекта Российской Федерации, а согласно ст.165 АПК РФ 1995 г. вообще не допускалась ссылка в кассационной жалобе на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие изложенных в решении или постановлении выводов о фактических взаимоотношениях лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела.

Подобная противоречивость в изложении правовых норм гл.21 АПК РФ 1995 г. "Производство в кассационной инстанции" влекла за собой их различное толкование, не способствуя единообразному и правильному применению этих норм.

В первом издании монографии "Производство в кассационной инстанции арбитражного суда"*(12) автором сделана попытка показать истинное значение кассационной инстанции, укреплению которого не могло содействовать искусственное сужение ее полномочий, если в самом законе, в ст.175 АПК РФ 1995 г., раскрывающей содержание предыдущих статей, носящих более общий характер, суд кассационной инстанции наделялся полномочием на принятие нового решения, а следовательно, и всеми вытекающими из него полномочиями по оценке доказательств, определению обстоятельств, имеющих значение для дела, по установлению прав и обязанностей лиц, участвующих в деле. Иной подход к решению вопроса полностью перечеркивает право федерального арбитражного суда округа на принятие нового решения.

Этот вывод с полным основанием можно отнести к полномочию арбитражного суда кассационной инстанции на отмену или изменение решения суда первой инстанции и (или) постановления суда апелляционной инстанции и принятие нового судебного акта, что закреплено в п.2 ч.1 ст.287 АПК РФ 2002 г.

В противном случае возникает парадоксальная ситуация: судебные акты, которыми установлены фактические обстоятельства по делу, отменены, а суд кассационной инстанции лишен возможности устанавливать эти обстоятельства.

В советской юридической науке существовала точка зрения о праве кассационной инстанции рассматривать и решать дело по существу, основанная на полномочиях суда второй инстанции (по ранее действовавшему ГПК РСФСР) проверять правильность установления существа дела судом первой инстанции и принимать новые материалы. При этом был сделан вывод о том, что по сравнению с судом первой инстанции исследование существа дела в кассационной инстанции ограничивается только видами доказательств*(13).

Между тем существовала и другая точка зрения, согласно которой суд второй инстанции не может устанавливать на основе своей оценки доказательств наличие или отсутствие тех или иных фактических обстоятельств по делу, т.к. установление фактов входит лишь в компетенцию суда первой инстанции, имеющего для этого необходимые процессуальные средства и гарантии*(14).

Мнение, что суд вышестоящей инстанции не вправе устанавливать фактические обстоятельства по делу, своими корнями, вероятно, уходит в практику обязательного разрешения гражданских споров судом общей юрисдикции по первой инстанции с участием народных заседателей, которые в рассмотрении дел в кассационной инстанции не участвовали*(15).

Поскольку в АПК РФ такой институт, как народные заседатели, вообще не предусмотрен и во всех трех инстанциях дело рассматривается профессиональными судьями либо приравненными к ним арбитражными заседателями с соблюдением принципа состязательности, подобный ограничительный мотив в установлении фактических обстоятельств по делу арбитражным судом кассационной инстанции отсутствует.

Хотя первоначально М.А. Гурвич также считал, что рассмотрение жалобы имеет своей целью не установление фактов, порождающих правоотношения, и не окончательную оценку доказательств, обосновывающих эти факты, а проверку правильности и достаточности исследования и выводов суда первой инстанции при установлении им фактов и правильности применения к ним действующих правовых норм, однако в дальнейшем он приходит к следующему заключению: "несомненно, наконец, что письменный доказательственный материал, как имеющийся в деле, так и вновь представленный, суд высшей инстанции подвергает оценке, применяя общий, присущий советскому суду, метод объективной оценки фактического материала в его совокупности и значении для отыскания материальной истины по делу"*(16).

В выводе М.А. Гурвича не усматривается противоречия, поскольку он подтверждает, что при оставлении судебного акта в силе или при отмене его и направлении дела на новое рассмотрение суд действительно выступает в роли суда кассационной инстанции как таковой, проверяющей правильность судебного акта, либо соглашаясь с данной в нем оценкой доказательств, либо признавая ее недостаточно обоснованной. Вместе с тем, принимая новое решение, современный суд кассационной инстанции берет на себя осуществление функций апелляционной инстанции, и в этом качестве он просто обязан использовать все полномочия суда первой инстанции по установлению обстоятельств дела и оценке доказательств. Правда, необходимо подчеркнуть, что подобные действия суда кассационной инстанции обусловлены интересами соблюдения законности, а не безграничным правом кассационных судей на переоценку материалов дела.

Представляется верной точка зрения Л.Ф. Лесницкой и Н.И. Клейн, высказанная ими в ряде работ, о том, что необходимо совершенствовать пересмотр решений, вступивших в законную силу, расширяя полномочия кассационной инстанции по их изменению и вынесению новых решений*(17).

В пункте 11 постановления N 13 ВАС РФ ограничил право суда кассационной инстанции на принятие нового решения только случаем, когда судом первой и апелляционной инстанций фактические обстоятельства дела установлены на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств, и выводы соответствуют этим обстоятельствам, однако судом допущена ошибка в применении и толковании норм материального или процессуального права.

Указанная норма права практически без изменений вошла в текст п.2 ч.1 ст.287 АПК РФ 2002 г. Вместе с тем законодатель в п.2 ч.1 ст.28 не ограничил кассационный суд в его праве прийти к иным выводам, чем выводы судов нижестоящих инстанций, на основе установленных ими обстоятельств и собранных по делу доказательств.

В этом же пункте законодатель предоставил право кассационному суду принимать новое решение, если законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется судом кассационной инстанции и при этом отсутствуют безусловные основания отмены судебных актов либо их необоснованность.

Подобное полномочие судом кассационной инстанции может быть осуществлено только при использовании права на оценку доказательств, определение обстоятельств, имеющих значение для дела, установление прав и обязанностей лиц, участвующих в деле.

Примером осуществления кассационной инстанцией полномочия по принятию нового решения может служить рассмотренное ФАС МО дело N КА-А40/3311-98.

Коммерческий банк "Губернский" обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском о признании частично недействительным решения Управления ФСНП России по г.Москве о взыскании финансовых санкций за неуплату налога на прибыль.

Решением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, Арбитражный суд г.Москвы отклонил исковые требования банка, поскольку оказанные ему по договору консультационные услуги не находятся в непосредственной связи с управлением банком, оказываемыми им услугами, кроме того, в штатном расписании банка имеется должность главного бухгалтера.

Отменяя решение и постановление арбитражного суда и удовлетворяя исковые требования истца, ФАС МО указал следующее.

В соответствии с п.1 Указа Президента РФ от 22 января 1993 г. N 2270 "О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней" постановлением Правительства РФ от 16 мая 1994 г. N 490 утверждено Положение об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями, согласно п.38 которого оплата консультационных, информационных услуг относится к расходам, включаемым в себестоимость оказываемых банками услуг.

При этом названная норма права не ставит возможность включения в состав расходов банка оплаты консультационных и информационных услуг в зависимость от наличия в структуре управления банка соответствующих функциональных служб или должностных лиц, исполняющих соответствующие функциональные обязанности.

Поскольку оказанные банку обществом с ограниченной ответственностью "Финсервис" по договору консультационные и информационные услуги в области бухгалтерского учета и налогообложения по отечественным и западным стандартам связаны с осуществлением истцом банковской деятельности, что подтверждается материалами дела, их оплата обоснованно включена истцом в себестоимость оказанных им услуг.

Вывод суда о невозможности включения данных затрат в себестоимость оказанных банком услуг основан на Положении о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, а не на Положении об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями, в силу чего не может быть признан обоснованным.

На примере этого дела прослеживается неразрывная связь между законностью и обоснованностью судебного акта, когда перенос акцента лишь на проверку правильности применения норм материального права не дает возможности оценить доводы истца.

Такая же точка зрения преобладала и в ВАС РФ до принятия АПК РФ 2002 года.

Этот вывод обусловлен содержанием п.11 постановления N 13, в котором ВАС РФ установил, что суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права в конкретном деле применительно к его фактическим обстоятельствам.

Тот же вывод следует и из анализа п.12 данного постановления, в котором ВАС РФ придает первостепенное значение обязанности суда кассационной инстанции проверить, правильно ли по существу принят судебный акт, и лишь в противном случае кассационная инстанция должна его отменить, если в нем отсутствует ссылка на закон или иной нормативный правовой акт.

Таким образом, можно прийти к выводу, что ВАС РФ в постановлении N 13 не только подтвердил полномочие окружного суда на проверку обоснованности судебных актов, принятых судом субъекта Российской Федерации, но и придал этому полномочию такое же значение, как и правомочию по проверке законности решений и постановлений суда первой и апелляционной инстанций.

Сложившаяся судебно-арбитражная практика нашла отражение в АПК РФ 2002 г.

В статье 274 АПК РФ 2002 г. "Арбитражный суд кассационной инстанции", в отличие от аналогичной ст.162 АПК РФ 1995 г., отсутствует ограничение функции суда кассационной инстанции проверкой только законности судебных актов.

В настоящее время можно прийти к выводу о том, что новый АПК РФ расширил пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Согласно ч.3 ст.286 АПК РФ 2002 г. при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Включение данной нормы права во вновь принятый АПК РФ может означать, что законодатель согласился с устойчивой судебно-арбитражной практикой, которая шла по пути проверки судом кассационной инстанции не только законности, но и обоснованности судебных актов, о чем автор настоящего Комментария писала в первом издании монографии "Производство в кассационной инстанции арбитражного суда"*(18).

Указанный вывод подтверждается также тем, что в соответствии с п.4 ч.1 ст.277 АПК РФ 2002 г. законодатель требует, чтобы в кассационной жалобе имелись ссылки не только на законодательство, но и на обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства (ч.1 ст.165 АПК РФ 1995 г. содержала запрет ссылаться в кассационной жалобе на необоснованность судебных актов).

Л.Ф. Лесницкая считает, что правильное применение норм материального права возможно только тогда, когда суд применяет норму права не формально, а учитывая все конкретные особенности данного случая, и лишь после выяснения фактической стороны дела можно переходить к юридической квалификации фактических взаимоотношений сторон. "Между фактической и правовой сторонами решений существует тесная связь, и, следовательно, она существует и между понятиями незаконности и необоснованности решений. Поскольку сам закон содержит требование обоснованности судебного решения, постольку несоблюдение этого требования означает в то же время и нарушение закона. Если незаконность решения понимать в таком широком плане, тогда любое необоснованное решение будет одновременно и незаконным"*(19).

И хотя это мнение было высказано при существовании другой системы обжалования, общий его смысл полностью отвечает сущности новой инстанционности и новым полномочиям кассационной инстанции.

Поэтому одновременно с проверкой правильности применения норм материального и процессуального права арбитражный суд в кассационной инстанции проверяет обоснованность решения и постановления суда первой и апелляционной инстанций.

Ученые-юристы*(20) давно указывали на необходимость законодательного закрепления расширенного перечня условий, при которых возможно вынесение новых решений, для достижения процессуальной экономии, например, когда в деле имеются все доказательства для определенных выводов фактического порядка либо когда к таким выводам можно прийти на основе дополнительно представленных в кассационную инстанцию новых доказательств.

Смысл полномочия, предоставленного федеральным арбитражным судам округов, заключается в возможности разрешения споров без волокиты.

Вопрос о полномочиях кассационной инстанции приобретает особую значимость с учетом появившейся в настоящее время возможности обращения российских граждан с жалобами на несправедливое судебное разбирательство в Европейский суд.

В судебном решении от 23 июня 1981 г. по делу Ле-Конте, Ван Лейвена и Де Мейера Европейский суд выработал требования, которым должен отвечать суд. К ним наряду с независимостью от исполнительной власти и сторон в деле, достаточным сроком полномочий членов суда относится и осуществление процедур, которые давали бы гарантию законности в каждом конкретном случае. К их числу принадлежит и публичное разбирательство дела.

В решении по данному делу Европейский суд сослался на то, что в соответствии со ст.95 Конституции Бельгии и ст.23 Королевского указа N 79 кассационный суд не принимает во внимание конкретные обстоятельства дела. Следовательно, многие спорные моменты, возникающие в процессе рассмотрения дела о гражданских правах и обязанностях, находятся вне пределов юрисдикции кассационного суда, из чего Европейским судом сделан вывод о том, что не было ни публичного разбирательства, ни публичного оглашения судебного решения.

В результате Европейский суд постановил, что налицо нарушение п.1 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, т.к. дело истцов не было публично рассмотрено судом, компетентным определять все аспекты спора*(21).

В Конституции РФ отсутствует ограничение полномочий федеральных окружных арбитражных судов на разбирательство дела в полном объеме.

Проведенный в настоящей работе сравнительный анализ содержания статей, помещенных в гл.35 "Производство в арбитражном суде кассационной инстанции", показал, что такой запрет отсутствует и в АПК РФ 2002 г. Это позволяет сделать вывод о том, что рассмотрение дел федеральными арбитражными судами округов отвечает требованиям публичности, а следовательно, современный кассационный суд России имеет возможность устанавливать фактические обстоятельства по делу в том случае, если он поддерживает решение суда, лишь расширяя объем законодательной базы, а также при отмене решения суда и принятии нового решения по имеющимся в деле доказательствам.

Судебная практика ВАС РФ нацеливала федеральные арбитражные суды округов именно на такое понимание их полномочий еще до принятия АПК РФ 2002 г.

Постановлением от 26 декабря 1996 г. Президиум ВАС РФ отклонил протест на постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа, которым было отменено решение Арбитражного суда Челябинской области и принято новое решение об отказе в иске покупателю о взыскании стоимости светильников, убытков, а также затрат на юридические услуги и экспертизу.

В протесте предлагалось отменить постановление кассационной инстанции, поскольку оно основано на переоценке фактов, установленных судом первой инстанции, что противоречит ст.174 АПК РФ 1995 г., определяющей пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции.

Президиум ВАС РФ, отклоняя протест, указал, что действительно проверка обоснованности решения не входит в компетенцию кассационной инстанции. Однако недостаточная обоснованность судебного акта может означать его незаконность. Это же относится и к недоказанности стороной по делу своих требований или возражений. Поэтому при установлении необоснованности решения или несоответствия его фактическим обстоятельствам кассационная инстанция на основании п.2 ст.175 АПК РФ 1995 г. была вправе принять новое решение*(22).

Заметим, что, предоставив суду кассационной инстанции полномочие принимать новое решение, законодатель не установил для него обязательного ведения судебного протокола. Более того, постановлением N 13 было предусмотрено, что в кассационной инстанции не применяются правила о ведении протокола судебного заседания. А это в свете вышеизложенного представляется нарушением прав лиц, участвующих в деле, которое при проведении судебного разбирательства заканчивается принятием нового решения в кассационной инстанции.

Поэтому при внесении изменений в АПК РФ 2002 г. следовало включить указание об обязательном ведении протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции по правилам, установленным для суда первой инстанции*(23).

Справедливости ради надо отметить, что федеральные арбитражные суды округов не злоупотребляют своим правом на принятие нового решения, о чем свидетельствуют статистические данные за первое полугодие 1998 г., согласно которым 51,1% дел при отмене судебных актов первой и апелляционной инстанций направлены на новое рассмотрение*(24) (за 1999 г. этот показатель составил уже 56%, за 2001 г.- 58,2%)*(25).

Эта тенденция находится в русле судебной практики, формируемой Президиумом ВАС РФ.

В постановлении от 16 июня 1998 г. N 2033/98 Президиум ВАС РФ, отменяя все состоявшиеся акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанций и передавая дело на новое рассмотрение, указал, что кассационная инстанция правомерно отменила судебные акты, однако вынесла новое решение об удовлетворении иска о выселении ТОО "Фирма "Большая Полянка" из нежилого помещения по основаниям, которые не были предметом судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций, неправильно квалифицировав заявленный Москомимуществом иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения как негаторный*(26).

Полномочия, предусмотренные в п.3 ст.175 АПК РФ 1995 г., по отмене судебных актов и передаче дела на новое рассмотрение в инстанцию арбитражного суда, решение или постановление которой отменено, если принятое решение или постановление недостаточно обоснованно, наиболее часто применялись судами кассационной инстанции.

Так, если в 1996 г. ФАС МО на новое рассмотрение было передано 60,6% отмененных дел, то в 1997 - уже 67,4, 1998 - 69,1, 1999 - 68,2, 2001 - 69,5% соответственно.

Формулировка п.3 ст.175 АПК РФ 1995 г. подтверждала вышеприведенный вывод о праве кассационной инстанции еще до принятия АПК РФ 2002 г. проверять не только законность, но и обоснованность решения и постановления суда первой и апелляционной инстанций.

Условия, при которых судебный акт является необоснованным, были перечислены лишь в ст.158 АПК РФ 1995 г., и установлены они для изменения или отмены решения суда в апелляционной инстанции. Однако они применялись по аналогии в суде кассационной инстанции, поскольку иного не было предусмотрено законом.

К таким условиям относятся:

неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые арбитражный суд считал установленными;

несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В настоящее время указанный пробел процессуального законодательства восполнен. В соответствии с ч.1 ст.288 АПК РФ 2002 г. основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций названы несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам.

Перечисленные условия корреспондировали с требованиями, предъявляемыми ст.127 и 159 АПК РФ 1995 г. к содержанию решения арбитражного суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции. В мотивировочной части решения и постановления должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, доказательства, на которых основаны его выводы об этих обстоятельствах, и доводы, по которым арбитражный суд отклоняет те или иные доказательства.

В случае, если решение или постановление арбитражного суда не соответствовало предъявляемым ст.127 и 159 АПК РФ 1995 г. требованиям, оно подлежало отмене как недостаточно обоснованное.

Поскольку несоответствие судебных актов требованиям АПК РФ означает, что они были приняты с нарушением норм процессуального права, федеральный арбитражный суд округа, действуя в пределах полномочий, определенных ст.174 АПК РФ 1995 г., отменял эти судебные акты, если приходил к выводу о том, что подобные нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Эти же требования в полной мере сохранены в АПК РФ 2002 г., в ст.170, 271 соответственно, поэтому в настоящее время при наличии подобных нарушений кассационный суд наряду с п.3 ч.1 ст.287 вправе применять ч.3 ст.288 АПК РФ 2002 г.

Таким образом, сравнение вышеназванных норм АПК РФ позволяет закрепить вывод о том, что проверка обоснованности решений и постановлений суда субъекта Российской Федерации одновременно с проверкой законности входит в компетенцию федерального арбитражного суда округа. Судебная практика подтверждает этот вывод.

По делу N КА-А40/1830-98 ФАС МО постановлением от 19 августа 1998 г. отменил решение и постановление Арбитражного суда г.Москвы и передал дело на новое рассмотрение в первую инстанцию суда за недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые арбитражный суд считал установленными.

Отменяя судебные акты об отклонении иска ЗАО "Металлургпрокатмонтаж" о признании недействительным решения налоговой инспекции о взыскании суммы земельного налога, ФАС МО сослался на ст.1 Закона РФ "О плате за землю", согласно которой формами платы являются земельный налог, арендная плата, нормативная цена земли.

Арбитражный суд г.Москвы пришел к выводу о правомерности взимания с ЗАО земельного налога, т.к. в долгосрочную аренду передано нежилое помещение, находящееся в г.Москве.

Однако поскольку в деле отсутствует какой-либо документ, подтверждающий вывод суда, принятые им судебные акты были отменены как вынесенные с нарушением ч.2 ст.127, п.7 ч.2 ст.159 АПК РФ 1995 г., а дело передано на новое рассмотрение.

Также со ссылкой на ст.127 АПК РФ 1995 г. были отменены решение по делу Арбитражного суда г.Москвы и постановление ФАС МО в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительными решений Апелляционной палаты Комитета РФ по патентам и товарным знакам от 29 июня 1994 г. (постановление Президиума ВАС РФ от 11 августа 1998 г. N 6567/97).

В своем постановлении ВАС РФ указал, что, принимая решение об отказе фирме "Байер АГ" в иске, судебные инстанции исходили из того, что обозначение "Аспирин" в качестве товарного знака стало в Российской Федерации неохраноспособным, поскольку вошло во всеобщее употребление как родовое понятие для обозначения вида популярного лекарственного средства, выпускаемого различными производителями. Однако эти выводы не подкреплены доказательствами, в связи с чем дело в этой части было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Примером отмены судом кассационной инстанции судебных актов суда первой и апелляционной инстанций по причине несоответствия выводов, изложенных в решении и постановлении, обстоятельствам дела может служить постановление ФАС МО от 12 октября 1998 г., которым отменены решение и постановление Арбитражного суда г.Москвы о признании недействительным решения ФСНП России о взыскании финансовых санкций. При этом ФАС МО указал следующее.

Выводы полиции о нарушении налогоплательщиком налогового законодательства были основаны на акте документальной проверки от 30 июня 1997 г., составленном с приложениями N 1-4, которые содержат полный анализ хозяйственной деятельности истца за проверяемый период по проведенным им операциям с отражением затрат по ним.

В связи с этим вывод суда об определении ответчиком объектов налогообложения по результатам одной конкретной сделки противоречит ч.2 ст.127, п.7 ч.2 ст.159 АПК РФ 1995 г., нарушение которых могло привести к принятию неправильного решения, что в соответствии с ч.2 ст.176 АПК РФ 1995 г. является основанием к отмене принятых судебных актов и передаче дела на новое рассмотрение*(27).

Еще одна проблема использования судом кассационной инстанции своих полномочий порождена вновь установленной АПК РФ 1995 г. обязанностью кассационной инстанции отменить решение или постановление арбитражного суда, если они приняты о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Эти лица согласно п.5 ч.3 ст.176 АПК РФ 1995 г. вправе обжаловать решение или постановление в порядке, установленном данным Кодексом. Такая же норма включена в АПК РФ 2002 г., в п.4 ч.4 ст.288.

На практике федеральные арбитражные суды округов сталкиваются с расширительным толкованием указанной нормы, когда лица, не привлеченные к участию в деле, в качестве основания отмены судебных актов называют то обстоятельство, что эти судебные акты затрагивают их права и обязанности либо влияют на права и обязанности названных лиц, в то время как в п.5 ч.3 ст.176 АПК РФ 1995 г. и п.4 ч.4 ст.288 АПК РФ 2002 г. говорится о возможности обжалования лицами, не привлеченными к участию в деле, решения или постановления суда, если они приняты именно напрямую о правах и обязанностях этих лиц.

В таких ситуациях уже на стадии принятия кассационной жалобы судья может прийти к выводу о невозможности ее принятия к производству федеральным арбитражным судом округа.

ФАС МО не принял к рассмотрению кассационную жалобу коммерческого банка "Анталбанк" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 октября 1996 г., указав, что судом принято решение об обязании Москомимущества зарегистрировать договор купли-продажи нежилого помещения, заключенный между коммерческим банком "Балчуг" и коммерческим банком "Росдорбанк", и из текста решения суда не видно, что оно принято о правах и обязанностях подателя кассационной жалобы*(28).

Постановлением N 13 был определен порядок отказа в принятии подобных жалоб применительно к п.1 ч.1 ст.107 АПК РФ 1995 г. "Отказ в принятии искового заявления". Если указанные обстоятельства будут установлены после принятия кассационной жалобы к производству, то производство по жалобе прекращается применительно к п.1 ст.85 АПК РФ 1995 г. "Основания прекращения производства по делу".

АПК РФ 2002 г. не содержит ответа на вопрос, как поступать кассационному суду в настоящее время. Поэтому представляется возможным восполнить этот пробел процессуального законодательства, продолжая сложившуюся судебно-арбитражную практику. Кассационная жалоба может быть возвращена как поданная лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта (п.1 ч.1 ст.281 АПК РФ 2002 г.). При возникновении у судьи, принимающего к производству кассационную жалобу, сомнений в наличии у лица, ее подавшего, права обжалования жалоба принимается к производству. Если же в ходе судебного заседания будет установлено отсутствие у лица, подавшего жалобу, такого права, производство по жалобе прекращается применительно к п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ 2002 г.

Э.Н. Нагорная,

специалист по налоговому

и арбитражно-процессуальному законодательству

"Право и экономика", N 3, 4, март, апрель 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Архив ФАС МО. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.97 г. по делу N Ф40-19139/97-79-78.

*(2) Постановление Президиума ВАС РФ от 03.03.98 г. N 7839/97.

*(3) Э.Н. Нагорная. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда. - М., 2000. - С.29.

*(4) Архив ФАС МО. Отчет о работе за 1998 г.

*(5) Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решения суда в кассационном порядке. М., 1974. - С.171.

*(6) Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Обжалование и пересмотр решения по гражданским делам. - М., 1947. - С.31 - 32; Адвокат в советском гражданском процессе. - М.: Госюриздат, 1954. - С.189.

*(7) Вестник ВАС РФ. - 1999. - N 11. - С.48.

*(8) Авдюков М.Г. Указ. раб. - С.65-67.

*(9) Лесницкая Л.Ф. Указ. раб. - С.170.

*(10) Архив ФАС МО. Постановление от 28 января 1998 г. N КА-А41/40-98.

*(11) Архив ФАС МО. Постановление от 24 марта 1997 г.

*(12) Э.Н. Нагорная. Указ. соч. - С.36.

*(13) Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Указ. раб. - С.21.

*(14) Лесницкая Л.Ф. Указ. раб. - С.8.

*(15) Яновский Я. Полномочия суда второй инстанции при рассмотрении гражданских дел // Социалистическая законность. - 1956. - N 5. С.29-33; Добровольский А.А. К разработке Гражданско-процессуального кодекса РСФСР // Советская юстиция. - 1957. - N 3. - С.22-28; Авдюков М.Г. Дальнейшее развитие советской демократии и укрепление социалистической законности // Тексты докладов и тезисы научных сообщений на международном научном совещании. М.: Изд-во МГУ, 1958. - С.32; Авдеенко Н.И., Кабакова М.А., Муравьева А.С. и др. О проекте Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных республик // Правоведение. 1961. - N 1. - С.134.

*(16) Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. - М., 1950. - С.171, 173.

*(17) Лесницкая Л.Ф., Клейн Н.И. Концепция развития гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства. - М., 1995. - С.166-167; Клейн Н.И. Основные направления развития арбитражного процессуального законодательства // Законодательство и экономика. 1998. N 12. - С.15; Клейн Н.И. Концепция развития арбитражного процессуального законодательства // Концепции развития российского законодательства. - М., 1998. - С.131.

*(18) Э.Н. Нагорная. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда. - М., 2000. - С.10.

*(19) Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. - С.158-162.

*(20) Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. - С.137; Мельников А.А. Правовые проблемы положения личности в советском гражданском процессе: Автореферат диссертации д.ю.н. - М., 1970. - С.38.

*(21) Судебное решение Европейского суда от 23 июня 1981 г.: Дело Ле-Конте, Ван Лейвена и Де Мейера // Вестник ВАС РФ. - 1999. - N 9. С.97-101.

*(22) Вестник ВАС РФ. - 1997. - N 5. - С.109.

*(23) Более подробно данный вопрос будет освещен при анализе особенностей действия принципов судебного разбирательства в кассационной инстанции в гл.2 настоящей работы.

*(24) Информационное письмо ВАС РФ N 13 "О некоторых вопросах организации деятельности федеральных арбитражных судов округов".

*(25) Статистические показатели работы арбитражных судов РФ в 2001 г. ВАС РФ.

*(26) Архив ФАС МО. Дело N А40-21415/97-31-305 Арбитражного суда г.Москвы.

*(27) Архив ФАС МО. Дела N А40-6753/98-75-102, N 4-417а, N А40-12548/98-2-112 Арбитражного суда г.Москвы.

*(28) Архив ФАС МО. Дело N 2-289а Арбитражного суда г.Москвы.