Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 апреля 2019 г. N Ф08-2157/19 по делу N А32-7057/2018

г. Краснодар

04 апреля 2019 г.

Дело N А32-7057/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Коржинек Е.Л., судей Артамкиной Е.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж N 6" (ИНН 2320179537, ОГРН 110236600296) - Фокеевой Е.С. (доверенность от 20.02.2019), в отсутствие ответчика - муниципального образования г. Сочи в лице администрации г. Сочи (ИНН 2320037148, ОГРН 1022302934367), третьего лица - муниципального казенного учреждения г. Сочи "Управление капитального строительства", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж N 6" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2018 (судья Грачев С.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 (судьи Фахретдинов Т.Р., Глазунова И.Н., Мисник Н.Н.) по делу N А32-7057/2018, установил следующее.

ООО "Строймонтаж N 6" (далее - общество) обратилось в суд с исковым заявлением к муниципальному образованию г. Сочи в лице администрации г. Сочи (далее - администрация) о взыскании 894 642 рублей 82 копеек неосновательного обогащения, 5 226 рублей 92 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами в размере (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МКУ г. Сочи "Управление капитального строительства" (далее - учреждение).

Решением суда от 21.09.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.12.2018, в иске отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель жалобы указывает, что суды не оценили справку о стоимости работ и акт о приемке выполненных работ от 05.07.2017 на сумму 1 331 779 рублей 05 копеек; не учли разъяснения, данные в пункте 2 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации". Суды не приняли во внимание, что обязанность по передаче проектной документации для прохождения государственной экспертизы возложена на заказчика. Выводы судов о том, что подрядчик действовал на свой страх и риск, необоснованные и опровергаются материалами дела.

В отзыве на жалобу ответчик просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца высказал свои доводы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя истца, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела и установили суды, 30.01.2017 учреждение и общество, с соблюдением требований Федерального Закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), заключили муниципальный контракт N 02 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Веранда Лазаревского района г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы). Завершение строительства. Здания школы и детского сада".

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, контрактом с приложениями к нему, требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства.

Пунктами 2.1 и 2.2 установлено, что цена контракта является твердой и составляет 147 498 070 рублей 24 копейки, в том числе НДС 18% - 22 499 705 рублей 63 копейки.

В силу пункта 3.2 контракта сроки выполнения работ - начало - дата подписания контракта, окончание - в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту).

17 августа 2017 года стороны заключили дополнительное соглашение к контракту в связи с корректировкой проектной документации и получением положительного заключения государственной экспертизы от 16.08.2017 N 23-1-1-3-0169-27, в соответствии с которым объем работ по контракту увеличен на 14 597 218 рублей 30 копеек, в том числе НДС 18% - 2 226 694 рубля 32 копейки. Общая сумма контракта составила 162 095 288 рублей 54 копейки.

По утверждению истца, оплату на создание проектной документации и проведения государственной экспертизы, на основании которых заключено дополнительное соглашение к контракту от 17.08.2017, учреждение возложило на общество, в связи с чем истец понес убытки в размере 648 110 рублей 20 копеек.

Во исполнение контракта, 20.06.2017 учреждение (заявитель), ПАО "Кубаньэнерго" и общество (плательщик) заключили трёхсторонний договор N 202203-17-00384696-1 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, по условиям которого сетевая организация принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя "Реконструкция школы N 88 в пос. Верхняя Веранда Лазаревского района г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы).

Пунктом 10 договора установлено, что стоимость технологического присоединения составляет 4 030 756 рублей 01 копейка

Согласно пункту 11 договора, внесение платы за технологическое присоединение осуществляется плательщиком в следующем порядке: 10% от суммы оплаты вносится в течение 15 дней со дня заключения; 30% - 60 дней; 20% - 180 дней; 30% - 15 дней с даты фактического присоединения; 10% - 10 дней со дня подписания акта об осуществлении технологического присоединения.

Общество, во исполнение пункта 11 договора, 05.07.2017 оплатило сетевой организации за технологическое присоединение к электрическим сетям 10% от суммы оплаты, что составило 403 075 рублей 60 копеек (платежное поручение от 05.07.2017 N 723).

Дополнительным соглашением к муниципальному контракту со сводным реестром по смете N 07-02-1 "Благоустройство" сумма в размере 403 075 рублей 60 копеек по оплате за технологическое присоединение исключена.

Как утверждает истец, при оплате принятых по муниципальному контракту работ, учреждение оплатило обществу в соответствии с договором технологического присоединения 1 331 779 рублей 05 копеек. На основании акта формы N КС-2 от 23.08.2017 N 8, произведен возврат оплаченных денежных средств, с общества удержан 1 031 719 рублей 04 копейки. Разница составила 300 060 рублей 01 копейка, которая обществу не возвращена.

В обеспечение надлежащего исполнения обществом (принципал) обязательств перед учреждением (бенефициар) по муниципальному контракту, ПАО "Совкомбанк" (гарант) выдана банковская гарантия от 24.11.2017. Срок гарантии установлен с 24.11.2017 по 31.01.2018.

Согласно пункту 14 банковская гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения банком и обществом договора о предоставлении банковской гарантии N 649774.

В целях получения банковской гарантии, общество осуществило 24.11.2017 банковский взнос сумме 14 345 рублей 04 копейки.

По утверждению истца, необходимость в оформлении дополнительной банковской гарантии обусловлена тем, что сметная документация к контракту имела дефекты и не предусматривала устройство 2-х противопожарных резервуаров, необходимых для эксплуатации социального объекта в соответствии с пожарными нормами и СНиПами, в связи с чем принято решение о необходимости проведения названных работ и заключении дополнительного соглашения.

Выданная в обеспечение контракта банковская гарантия от 31.01.2017 N 348300 не учитывала объём и стоимость строительных работ не указанных в сметной, но отраженной в проектной и технической документации. Учреждение в письме от 13.11.2017 указало на необходимость для заключения дополнительного соглашения обществу представить график выполнения работ и банковскую гарантию, либо продлить действие существующей банковской гарантии. Однако впоследствии дополнительное соглашение к муниципальному контракту стороны не заключили, и у общества отсутствовали обязательства по выполнению работ по устройству противопожарных резервуаров.

Полагая, что дополнительная банковская гарантия оплачена безосновательно и заказчик затраты на ее получения в сумме 143 457 рублей 03 копейки обществу не возвратил, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с иском.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании убытков в размере 648 110 рублей 20 копеек, суды обоснованно исходили из следующего.

В пункте 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ указано, что настоящий закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 сформулирована правовая позиция о недопустимости в отсутствие государственного (муниципального) контракта взыскания стоимости поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг для государственных или муниципальных нужд в пользу контрагентов, которые вправе вступать в договорные отношения с бюджетными учреждениями исключительно посредством заключения таких контрактов в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

В названных постановлениях указано, что согласование сторонами выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ и удовлетворение требований о взыскании задолженности по существу открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Поэтому поставка товаров, выполнение работ и оказание услуг без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, поставлявшее товары, выполнявшее работы или оказывавшее услуги, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства, в связи с чем в этом случае требование об оплате товаров, работ или услуг не подлежит удовлетворению.

Целью регулирования Закона N 44-ФЗ являлось, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Из разъяснений, данных в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), следует, что поставка товара, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд, в отсутствие государственного или муниципального контракта, не порождают у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления, за исключением случаев, когда законодательство предусматривает возможность размещения государственного или муниципального заказа у единственного поставщика.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных Законом.

Таким образом, исходя из положений Закона N 44-ФЗ, в рамках государственного (муниципального) контракта подлежат оплате только те работы, которые были выполнены надлежащим образом и предусмотрены контрактом.

В силу пункта 10 информационного письма Президиума ВАС РФ 24.01.2000 N 51 подрядчик, не выполнивший обязанности, которые предусмотрены пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда они включены в акт приемки.

Суды установили, что стороны не вносили в контракт и дополнительное соглашение к нему от 17.08.2017 изменений в отношении цены, по поводу компенсации подрядчику затрат на создания проектной документации и проведения государственной экспертизы.

Понесенные истцом убытки, в отсутствие контракта, не порождает у подрядчика право требовать их оплаты. Подрядчик должен был знать, что осуществление им не предусмотренных контрактом работ, не может быть обеспечено встречным обязательством заказчика по их оплате.

В пункте 12 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта.

При рассмотрении указанной категории дел судами также могут быть приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие об изначальной осведомленности о необходимости выполнения названных работ сторон контракта, которые не предприняли действий по реализации положений Закона N 44-ФЗ (наличие (отсутствие) злоупотребления правом).

Между тем, заключая с третьими лицами соглашение, о разработке проектной (рабочей) документации и получении государственной экспертизы, истец осознавал, что несет дополнительные расходы, не предусмотренные в смете, и как, верно указали суды, имел реальную возможность реализовать положения пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доказательств применения указанной нормы общество не представило.

Суды верно указали, что такой вид работ как разработка проектной (рабочей) документации является самостоятельным элементом строительства, который должен быть произведен по итогам публичных торгов, а не посредством заключения прямого договора подрядчиком по муниципальному контракту и исполнителем за счет подрядчика, с последующим компенсаций затрат муниципальным заказчиком.

При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу, что общество, являясь подрядчиком по муниципальному контракту, оплатив работы по разработке проектной (рабочей) документации и её государственной экспертизе, действовало на свой страх и риск, и эти расходы не подлежат компенсации.

Отказывая в удовлетворении требований общества о взыскании убытков в размере 300 060 рублей 01 копейка, суды исходили из того, что, подписав дополнительное соглашением от 17.08.2017 N 02-5 со сводным реестром по смете N 07-02-1 "Благоустройство", общество согласилось с тем, что указанная сумма по оплате за технологическое присоединение исключена.

Доводы истца о том, что ответчик в отзыве на исковое заявление признал исковые требования о взыскании 300 060 рублей 01 копейки убытков, являются несостоятельными, поскольку не подтверждены материалами дела. В отзыве на иск ответчик просил отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме (т. 2 л. д. 94 - 97).

Отказывая в удовлетворении требований общества о взыскании 143 457 рублей 03 копеек неосновательного обогащения, суды исходили из того, дополнительное соглашение к контракту на выполнение строительно-монтажных работ, относительно выполнения работ по устройству 2-х резервуаров емкостью 160 куб. м, не могло быть заключено, поскольку объект введен в эксплуатацию 31.08.2017 и контракт прекратил свое действие, сторонами не представлено доказательств соблюдения порядка заключения контракта, предусмотренного статьями 70 Закона N 44-ФЗ, оснований для возмещения расходов истца на получение банковской гарантии возмещению не подлежат, поскольку он действовал на свой страх и риск.

Между тем суды не учли следующего.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

При рассмотрении иска о взыскании неосновательного обогащения суд должен установить как факт приобретения или сбережения денежных средств ответчиком за счет истца, так и отсутствие у него для этого правовых оснований, а также размер неосновательного обогащения.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

Частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Расходы общества, связанные с оплатой банковской гарантии в размере 143 457 рублей 03 копеек в обеспечение муниципального контракта, подтверждаются материалами дела и сторонами не оспариваются.

Суды, отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании банковской гарантии по незаключённому дополнительному соглашению к муниципальному контракту, не учли, что исходя из положений Закона N 44-ФЗ, предоставление обеспечения муниципального контракта не относится к коммерческим рискам истца, является его обязанностью.

Учитывая, что в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту предусмотрена, в том числе, банковская гарантия, которую истец предоставил, расходы истца на оплату банковской гарантии напрямую связаны с заключением спорной сделки.

При таких обстоятельствах выводы судов о том, что подрядчик действовал на свой страх и риск, являются необоснованными и преждевременными.

Поскольку выводы судов основаны на неполном выяснении фактических обстоятельств, то в силу статьи 288 Арбитражного кодекса Российской Федерации постановление подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении судам надлежит учесть изложенное, определить сумму банковской гарантии подлежащей уплате подрядчиком при выполнении работ по заключенному муниципальному контракту, а также основания для удержания истцом банковской гарантии перечисленной 24.11.2017, т. е. поле прекращения действия муниципального контракта.

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело (по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 по делу N А32- 7057/2018 отменить в части требований о взыскания неосновательного обогащения в сумме 143 457 рублей 03 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами, дело направить на новое рассмотрение в указанной части в Арбитражный суд Краснодарского края.

В оставшейся части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Л. Коржинек

Судьи

Е.В. Артамкина Е.И. Афонина