Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 ноября 2020 г. N Ф08-7069/20 по делу N А22-3698/2016

г. Краснодар

03 ноября 2020 г.

Дело N А22-3698/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Аваряскина В.В. и Коржинек Е.Л., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сапожонковой А.А. и участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области, от истцов: индивидуального предпринимателя Гвоздева Александра Сергеевича (ИНН 615429317864, ОГРНИП 319619600122821) - Новгородова Я.Д. и Жданова М.А. (доверенность от 04.06.2019), от ответчиков: муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" (ИНН 0814091840, ОГРН 1020800766414) - Ещанова И.С. (доверенность от 03.03.2020), администрации г. Элисты (ИНН 0814098524, ОГРН 1020800772970) - Жередова В.С. (доверенность от 19.06.2020), в отсутствие третьих лиц: открытого акционерного общества "Проектный институт Калмыкии", общества с ограниченной ответственностью "АлексСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Гелола", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция единого заказчика" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.12.2019 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2020 по делу N А22-3698/2016, установил следующее.

ООО "Гидропромстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с исковым заявлением к МКУ "Дирекция единого заказчика" (далее - учреждение) и администрации г. Элисты (далее - администрация) о взыскании 7 611 905 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Проектный институт Калмыкии".

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 12.09.2017 иск удовлетворен.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 решение от 12.09.2017 отменено, в удовлетворении исковых требований общества отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.03.2018 постановление апелляционного суда от 11.12.2017 по делу N А22-3698/2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением апелляционного суда от 04.06.2018 решение от 12.09.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.09.2018 решение от 12.09.2017 и постановление апелляционного суда от 04.06.2018 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.10.2018 по делу N А22-3698/2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "АлексСтрой" и ООО Фирма "Геола".

Гвоздев А.С., основываясь на договоре уступки права требования от 28.03.2017 N 7, заключенном с обществом, обратился в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о процессуальном правопреемстве на сумму 3 805 952 рубля 50 копеек.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 08.06.2018 заявление Гвоздева А.С. о процессуальном правопреемстве принято к производству.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 27.09.2018 производство по заявлению Гвоздева А.С. о процессуальном правопреемстве приостановлено.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.02.2019 производство по заявлению Гвоздева А.С. о процессуальном правопреемстве возобновлено.

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 15.04.2019 производство по заявлению Гвоздева А.С. о процессуальном правопреемстве приостановлено.

В связи с заключением 28.03.2017 и 19.04.2019 договоров уступки права требования задолженности по муниципальному контракту с обществом на общую сумму 12 564 099 рублей, Гвоздев С.В. обратился в суд с заявлением о процессуальном правопреемстве на указанную сумму.

Ходатайствами от 30.04.2019 и 31.05.2019 общество также просило произвести процессуальную замену истца по делу на Гвоздева А.С., ссылаясь на то, что по договорам уступки права требования от 28.03.2017 N 7 и 19.04.2019 N 2 уступило Гвоздеву А.С. право требование по муниципальному контракту от 12.08.2014 N 2014.187377 в размере 12 564 099 рублей.

Определением суда от 02.08.2019 заявление о процессуальном правопреемстве удовлетворено, суд произвел процессуальную замену истца по первоначальному иску (общества) на правопреемника - предпринимателя Гвоздева А.С.

Одновременно в производстве Арбитражного суда Республики Калмыкия находилось дело N А22-162/2016, возбужденное по иску администрации о взыскании с общества 42 522 281 рубля стоимости оплаченных, но невыполненных обществом работ, 99 950 рублей расходов за проведенную экспертизу, 551 733 рублей 85 копеек за использование неучтенного потребления электроэнергии, а также дело N А22-1752/2016 по иску общества к учреждению о взыскании 4 263 602 рублей задолженности за фактически выполненные, но неоплаченные заказчиком работы по муниципальному контракту.

Определением от 30.04.2019 дела N А22-162/2016, А22-1752/2016 и А22-3698/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А22-3698/2016.

С учетом объединения дел N А22-162/2016, А22-1752/2016 и А22-3698/2016 Арбитражным судом Республики Калмыкия рассматривалось первоначальное исковое заявление общества (правопреемник - Гвоздев А.С.) к учреждению и администрации о взыскании 12 564 099 рублей задолженности (уточненные требования) и встречный иск администрации к обществу о взыскании 42 522 281 рубля стоимости оплаченных, но невыполненных обществом работ, 99 950 рублей расходов за экспертизу (акт обследования 144-х квартирного дома силами ОАО "ПИК"), 551 733 рублей 85 копеек за использование неучтенного потребления электроэнергии, а всего 43 173 964 рублей 85 копеек.

Решением от 09.12.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 29.05.2020, исковые требования удовлетворены; с учреждения в пользу предпринимателя взыскано 12 564 099 рублей задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 12.08.2014 N 2014.187377, а при недостаточности денежных средств у учреждения, в порядке субсидиарной ответственности с муниципального образования города Элиста в лице администрации за счет средств казны муниципального образования города. Производство по делу в части взыскания с общества в пользу администрации 43 173 964 рублей 85 копеек убытков прекращено в связи с ликвидацией общества 14.05.2019.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель указывает, что задолженность перед подрядчиком за выполненные работы отсутствует, поскольку актом обследования 144-х квартирного жилого дома от 03.12.2015 установлен факт невыполнения обществом работ на сумму 42 522 281 рубль, спорный объект достроен иными подрядными организациями (ООО "Алексстрой" и ООО "Фирма "Геола""), которые и выполнили оставшиеся работы. При этом при цене контракта 197 835 497 рублей (дополнительным соглашением от 29.10.2015 цены контракта увеличена на 23 556 572 рубля или на 13%, то есть с 174 278 925 рублей до 197 835 497 рублей) подрядчику перечислено 182 549 951 рубль, что значительно превышает стоимость выполненных им работ.

В отзыве на жалобу предприниматель просит оставить без изменения судебные акты, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители сторон повторили свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установили суды, общество (подрядчик) и учреждение (заказчик) на основании решения единой комиссии администрации г. Элисты по размещению заказов для муниципальных нужд (протокол от 08.07.2014) заключили муниципальный контракт от 12.08.2014 N 2014.187377 на выполнение работ по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда на объекте "Строительство жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда".

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить работы по строительству жилья для переселения граждан из аварийного жилого фонда в соответствии с проектно-сметной документацией, условиями контракта и техническим заданием (приложение N 2 к контракту), включая возможные работы, определенно в них не упомянутые, но необходимые для полного завершения работ и сдачи их в эксплуатацию в предусмотренные контрактом сроки (пункт 2.1 контракта).

В пункте 3.1 контракта стороны определили, что цена работ составляет 174 278 925 рублей, включает в себя стоимость разработки проектно-сметной документации с приложением ведомости объемов работ строительства (создания) многоквартирного жилого дома, коммуникаций и других инженерных сооружений; приобретения, поставки, монтажа и пусконаладочных работ необходимого оборудования, конструкций и материалов; затрат, связанных с обеспечением строительства рабочими, командировочных расходов, питания, проживания, страхования; затраты по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также стоимость других затрат, в том числе сезонного характера, необходимых для функционирования строительной площадки до момента передачи квартир заказчику; природоохранных и иных необходимых работ, предусмотренных проектно-сметной документацией; налоги и платежи, связанные со строительством объекта, и определена на основании приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 10.01.2014 N 7/пр "О нормативе стоимости одного квадратного метра общей площади жилья по Российской Федерации на первое полугодие 2014 года и показателях средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилья по субъектам Российской Федерации на первый квартал 2014 года".

Согласно пункту 3.2 контракта его цена, указанная в пункте 3.1, является твердой и не подлежит изменению в сторону увеличения.

В соответствии со статьей 4 контракта начало выполнения работ - с момента заключения контракта, окончание - 30.12.2015. Сроки выполнения работ могут быть изменены в случаях, предусмотренных контрактом, и если возможность их изменения не запрещена федеральными законами; изменение сроков выполнения работ с соответствующим обоснованием оформляется сторонами путем подписания дополнительных соглашений к контракту; датой сдачи подрядчиком части (этапа) работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2.

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней после получения акта сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2 заказчик проверяет соответствие фактически выполненных работ заявленным подрядчиком объемам и подписывает его без замечаний, либо представляет свои замечания по качеству и/или объему выполненных работ и подписывает его с учетом таких замечаний, либо представляет мотивированный отказ от подписания акта.

Дополнительным соглашением от 13.08.2014 стороны изменили сумму НДС в меньшую сторону - 26 584 920 рублей 76 копеек от цены контракта (174 278 925 рублей), а также внесли изменения в пункт 4.1 контракта, указав на окончание выполнения работ - 30.11.2015.

В целях исполнения условий контракта общество и ОАО "Проектный институт Калмыкии" заключили договоры от 20.08.2014 и 13.10.2014 на выполнение проектно-изыскательских и изыскательских работ по объекту "9-ти этажный 144 квартирный жилой дом для переселения граждан из аварийного жилого фонда в 10 микрорайоне в г. Элиста".

ОАО "Проектный институт Калмыкии" подготовило проектную документацию "Проект организации строительства" N 515/1-ПОС, в соответствии с которой общая площадь квартир увеличена с 7239 кв. м до 8708,76 кв. м.

Администрация выдала учреждению разрешение от 13.10.2014 на строительство объекта для осуществления подготовительных работ - испытание свай, рытье котлована.

22 января 2015 года общество получило положительное заключение N 08-1-4-0004-15 по объекту капитального строительства ГУ "Государственной экспертизы Республики Калмыкия" Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Администрация выдала учреждению разрешение на строительство от 27.02.2015 для осуществления 1 и 2 этапа строительства спорного объекта - 72 квартиры.

Ввиду увеличения объема работ (согласно проектной документации, подготовленной ОАО "Проектный институт Калмыкии") подрядчик просил увеличить цену муниципального контракта (письма в адрес администрации и учреждения от 18.08.2015 N 86, от 01.09.2015 N 78, от 118.09.2015 N 95, от 23.10.2015 N 12 и от 28.10.2015 N 126).

По результатам указанных обращений 29.10.2015 стороны заключили дополнительное соглашение N 3, которым увеличили цену контракта до 197 835 497 рублей.

Как указывает общество, работы по контракту выполнены в объеме по увеличенной площади - 8708,76 кв. м, однако не сданы в согласованный контрактом срок.

Заказчик перечислил подрядчику 182 549 951 рубль.

В письме от 01.12.2015 учреждение уведомило общество об одностороннем отказе от контракта, которое вручено подрядчику 09.12.2015.

Таким образом, как установили суды и не оспаривается сторонами по делу, муниципальный контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке 19.12.2015.

Полагая, что заказчик не произвел оплату выполненных по контракту работ в полном объеме, задолженность составляет 12 564 099 рублей, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Администрация заявила встречный иск к обществу о взыскании 43 173 964 рублей 85 копеек, в том числе 42 522 281 рублей стоимости оплаченных, но невыполненных работ.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суды исходили из того, что согласно условиям муниципального контракта и проектному документу "Проектная документация. Сводный сметный расчет 515-1-СМ" стоимость строительства объекта должна быть определена на основании расценок ФЕР-2001, поэтому при расчете стоимости фактически выполненных подрядчиком работ также должны применяться расценки ФЕР-2001. В соответствии с представленным обществом при новом рассмотрении дела заключением ЗАО "Приазовский центр смет и оценки" от 28.12.2018 N 879/12-2018, выполненным по заказу общества (далее - внесудебное заключением N 879/12-2018), по состоянию на 09.12.2012 (дата уведомления подрядчика о расторжении муниципального контракта) и с применением расценок ФЕР-2001 стоимость выполненных обществом работ на объекте, объем которых установлен судебным экспертным заключением N 57/16 (проведено в соответствии с определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.06.2016 по делу N 22-162/2016), составляет 195 114 050 рублей, что не превышает цену муниципального контракта в редакции дополнительного соглашения от 29.10.2015 N 3 (197 835 497 рублей); выполненные работы имеют для заказчика потребительскую ценность, поэтому подлежат оплате. Поскольку заказчик перечислил подрядчику 182 549 951 рубль, задолженность за выполненные работы составляет 12 564 099 рублей (195 114 050 рублей минус 182 549 951 рубль).

Производство по встречному иску администрации к обществу прекращено ввиду ликвидации общества, о чем 14.05.2019 в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении его деятельности.

Между тем при рассмотрении дела суды не учли следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Суды установили, что ОАО "Проектный институт Калмыкии" подготовило проектную документацию "Проект организации строительства" N 515/1-ПОС, в соответствии с которой общая площадь квартир увеличена, в связи с чем в письмах в адрес главы администрации и директора учреждения от 18.08.2015 N 86, от 01.09.2015 N 78, от 18.09.2015 N 95, от 23.10.2015 N 12 и от 28.10.2015 N 126 подрядчик просил увеличить цену контракта.

Дополнительным соглашением от 29.10.2015 N 3 цена контракта увеличена на 23 556 572 рублей.

Таким образом, в связи с увеличением объема работ по муниципальному контракту по соглашению сторон твердая цена контракта увеличена на 23 556 572 рубля или на 13%, с 174 278 925 рублей до 197 835 497 рублей.

Поскольку у сторон возникли разногласия по объему фактически выполненных, суд назначил проведение экспертного исследования.

Экспертным заключением N 57/16 установлено следующее.

При определении цены контракта использованы данные Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.01.2014 N 7/пр, согласно которым рыночная стоимость 1 кв. м в Республике Калмыкия на первый квартал 2014 года - 24 075 рублей, а площадь квартир по контракту - не менее 7239 кв. м

Однако в ходе разработки проектно-сметной документации общая площадь квартир составила 7976,16 кв. м, что на 10,18 % больше, чем указано в техническом задании.

Стоимость строительства спорного объекта по проектному документу "Проектная документация. Сводный сметный расчет 515/1-СМ. Раздел 11.1" соответствует цене контракта, однако из-за увеличения общей площади квартир, стоимость 1 кв. м составила 21 850 рублей, что на 9,24 % меньше среднего показателя рыночной стоимости.

Разработанная "Рабочая документация. Сводный сметный расчет. 515/1-СМ. Раздел 11.1" имеет иную сметную стоимость строительства спорного объекта - 197 835 500 рублей и соответствует цене, согласованной дополнительным соглашением от 29.10.2015 N 3. При этом стоимость 1 кв. м составила 24 803 рубля, что на 13,51 % больше, чем определена в проектном документе "Проектная документация. Сводный сметный расчет 515/1-СМ. Раздел 11.1", или на 3,02% больше показателя средней рыночной стоимости 1 кв. м общей площади жилого помещения по Республике Калмыкия за первый квартал 2014 года, приведенного в Приказе Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.01.2014 N 7/пр и используемого при расчете первоначальной контрактной цены.

Эксперты также установили, что по состоянию на 09.12.2015 общество выполнило 79,1 % работ по корпусу N 2 (секции С-1 и С-2) и 47,5 % работ по корпусу N 3 (секции С-3 и С-4; т. 33, л. д. 31 - 32).

Исходя из контрактного формирования цены строительства и порядка расчетов за выполненные работы, эксперты указали, что стоимость выполненных обществом работ составила 162 086 190 рублей. Указанная стоимость составляет 81,9 % от сметной стоимости, указанной в контракте (т. 33, л. д. 95).

Поскольку экспертным заключением установлено, что стоимость выполненных обществом работ в размере 162 086 190 рублей составляет 81, 9% от цены контракта, следует признать, что при расчетах экспертом принята стоимость контракта в размере 197 835 497 рублей, то есть с учетом дополнительного соглашения от 29.10.2015 N 3, при этом стоимость невыполненных работ составляет 35 749 310 рублей, то есть 19, 1% от 197 835 497 рублей. Виды и объемы невыполненных работ отражены в экспертном заключении (ответ на вопрос N 2, т. 33, л. д. 33 - 35).

Данные обстоятельства никем не опровергнуты, иная стоимость невыполненных работ судами не установлена. При этом подрядчик не оспаривает, что он не выполнил весь объем работ, предусмотренный контрактом, также он не оспорил и не опроверг виды и объем невыполненных работ, которые отражены в судебном заключении N 57/16.

Суд кассационной инстанции находит экспертное заключение N 57/16 законным, обоснованным и непротиворечивым.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора. Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (статьи 64, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды первой и апелляционной инстанций, не принимая выводы экспертного заключения N 57/16 в части определения стоимости выполненных и невыполненных подрядчиком работ и ссылаясь на заключение специалиста ЗАО "Приазовский центр смет и оценки" от 28.12.2018 N 879/12-2018, которым стоимость фактически выполненных обществом работ на объекте определена в размере 195 114 050 рублей и без определения стоимости невыполненных работ, не учли, что цена контракта с учетом дополнительного соглашения от 29.10.2015 N 3 согласована сторонами в размере 197 835 497 рублей.

При этом суды не дали должной правой оценки тому, что дополнительное соглашение от 29.10.2015 N 3 об увеличении цены контракта на 13% заключено после разработки проектной документации, которым увеличена общая площадь квартир, и обращения подрядчика к заказчику с письмами об изменении цены договора в связи с данным обстоятельством (отступления от контракта). Иные соглашения стороны не заключали, подрядчик к заказчику об увеличении цены контракта больше не обращался, работы не приостановил и не заявил отказ от контракта, из чего следует, что он согласился с такой ценой контракта.

Суды также не учли, что определенная внесудебным заключением N 879/12-2018 стоимость выполненных работ в размере 195 114 050 рубль с учетом неопровергнутой подрядчиком стоимости невыполненных работ в размере 35 749 310 рублей (19, 1% от 197 835 497 рублей), значительно превышает согласованную цену контракта в редакции дополнительного соглашения от 29.10.2015 N 3.

Факт невыполнения обществом работ в полном объеме подтверждается и тем, что спорный объект достроен другими подрядными организациями.

Так, в целях завершения работ по строительству первого этапа заключен контракт от 29.01.2016 N 2016.25170 с ООО "Геола", а по строительству второго этапа - контракт от 29.01.2016 N 2016.30151 с ООО "Алексстрой".

Как видно из экспертного заключения N 57/16, общество по корпусу N 2 (секции С-1 и С-2) не выполнило 20,9 % работ, например, такие работы как "Вентиляция" (не выполнено 100 % работ), "Молниезащита" (не выполнено 100 % работ), "Кровля" (не выполнено 71,3 % работ), "Внутренняя отделка" (не выполнено 50,1 % работ) и иные (т. 33, л. д. 33 - 34).

По корпусу N 3 (секции С-3 и С-4) общество не выполнило 52,5% работ, например, такие работы как "Кровля" (не выполнено 100 % работ), "Внутренняя отделка" (не выполнено 90,4 % работ), "Двери выше нуля" (не выполнено 100 % работ), "Монтаж лифтов" (не выполнено 100 % работ), "Вентиляция" (не выполнено 100 % работ), "Отопление" (не выполнено 100 % работ) и иные (т. 33, л. д. 34 -35).

При этом, как следует из сводной ведомости, являющейся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2 к от 29.01.2016 N 2016.30151, заключенному учреждением с ООО "Алексстрой", на ООО "Алексстрой" возложена обязанность выполнить завершение строительства спорного объекта в части таких работ как отопление, вентиляция, холодный водопровод, молниезащита, монтаж лифтов, пожарная сигнализация и другие (т. 12, л. д. 146).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 названной статьи.

Принимая во внимание, что решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда повторно проверяются арбитражным судом кассационной инстанции, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, однако выводы судов не соответствуют нормам материального права и установленным по делу обстоятельствам, а также тот факт, что заказчик оплатил подрядчику 182 549 951 рубль, то есть больше, чем стоимость выполненных обществом работ по контракту, установленная экспертным заключением N 57/16 (162 086 190 рублей или 81,9% от стоимости работ, равной контрактной цене строительства 197 835 497 рублей с учетом дополнительного соглашения), суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты в части удовлетворения требований предпринимателя о взыскании 12 564 099 рублей задолженности с учреждения, а при недостаточности у него средств - с администрации надлежит отменить. В указанной части принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований предпринимателя отказать полностью.

В части прекращения производства по требованиям администрации к обществу о взыскании 43 173 964 рублей 85 копеек судебные акты администрацией не обжалуются, сведения о признании недействительной либо об оспаривании ликвидации общества и решения о внесении записи в ЕГРЮЛ о прекращении его деятельности не представлены, в связи с чем в части прекращения производства по названным требованиям судебные акты подлежат оставлению без изменения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу следует отнести на предпринимателя, взыскав с него в доход федерального бюджета 85 820 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.12.2019 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2020 по делу N А22-3698/2016 отменить в части взыскания с МКУ ""Дирекция единого заказчика" в доход федерального бюджета 2 тыс. рублей государственной пошлины, а также взыскания в пользу Гвоздева А.С. 12 564 099 рублей задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту от 12.08.2014 N 2014.18737 с МКУ ""Дирекция единого заказчика", а при недостаточности денежных средств у учреждения в порядке субсидиарной ответственности с муниципального образования города Элиста в лице администрации за счет средств казны муниципального образования города.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Гвоздева А.С. отказать полностью.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гвоздева Александра Сергеевича (ИНН 615429317864, ОГРНИП 319619600122821) 85 820 рублей государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

В.В. Аваряскин Е.Л. Коржинек