Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 марта 2021 г. N Ф08-744/21 по делу N А32-43062/2016

г. Краснодар

23 марта 2021 г.

Дело N А32-43062/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 марта 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Артамкиной Е.В. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Меридиан" (ИНН 6163095680, ОГРН 1096163000108) - Ильичевой Е.Н. (доверенность от 04.03.2021), от ответчиков: Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764, ОГРН 1042301876033) - Бондарь Е.В. (доверенность от 24.02.2021), администрации муниципального образования город-курорт Геленджик - Спиридоновой К.А. (доверенность от 29.12.2020), рассмотрев кассационные жалобы Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и администрации муниципального образования город-курорт Геленджик на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 по делу N А32-43062/2016, установил следующее.

Управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - управление) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Меридиан" (далее - общество) о взыскании 386 476 374 рублей 83 копеек неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту от 28.03.2014 N 6 (далее - контракт).

Общество обратилось со встречным иском к управлению о признании недействительным одностороннего отказа управления от исполнения контракта как односторонней сделки в виде решения от 08.11.2016 и взыскании 125 189 292 рублей, из них 75 163 383 рублей долга по оплате фактически выполненных работ по контракту и 50 025 909 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

Определением суда первой инстанции от 15.03.2017 первоначальный иск управления к обществу о взыскании 386 476 374 рублей 83 копеек оставлен без рассмотрения, поскольку решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2016 по делу N А53-13404/2016 общество признано несостоятельным (банкротом); открыто конкурсное производство. Требования управления по взысканию штрафных санкций по просрочке исполнения обязательства включены в реестр требований кредиторов в рамках дела о банкротстве.

К участию в деле в качестве соответчика привлечено муниципальное образование город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - администрация).

Решением суда первой инстанции от 29.11.2017, оставленным без изменения постановлениями апелляционного суда от 16.03.2018 и кассационного суда от 07.05.2018, с муниципального образования город-курорт Геленджик в лице администрации в пользу общества взыскана задолженность за фактически выполненные работы за исключением недостатков в размере 75 163 383 рублей, а также 60 040 рублей расходов на оплату услуг эксперта. В удовлетворении оставшейся части требований, адресованных к муниципальному образованию город-курорт Геленджик в лице администрации о признании решения заказчика от 08.11.2016 об отказе от исполнения контракта от 28.03.2014 N 6 недействительной сделкой и взыскании убытков в виде упущенной выгоды, отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскано 79 920 рублей государственной пошлины.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 02.11.2018 N 308-ЭС18-9962 решение от 29.11.2017, постановление апелляционного суда от 16.03.2018 и постановление суда округа от 07.05.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела решением суда от 02.12.2019 в удовлетворении ходатайств общества о назначении повторной экспертизы, а также истребовании сметной стоимости по проектам ООО "Онест" и ООО фирма "Стройкомплекс" отказано.

В удовлетворении исковых требований к муниципальному образованию город-курорт Геленджик в лице администрации и управлению отказано.

Постановлением апелляционного суда от 02.12.2020 решение суда от 02.12.2019 отменено в части отказа в признании односторонней сделки - решения от 08.11.2016 недействительной и отказа во взыскании стоимости выполненных обществом работ.

В указанной части принят новый судебный акт. Односторонняя сделка - решение управления от 08.11.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта от 28.03.2014 N 6 признана недействительной. С управления в пользу общества взыскано 67 293 950 рублей 88 копеек задолженности, а также 134 375 рублей расходов на оплату услуг эксперта. При недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных управлению, взыскание произвести с администрации. Абзац 4 резолютивной части решения изложен в следующей редакции: "Взыскать с общества в доход федерального бюджета 92 500 рублей государственной пошлины". В остальной части решение суда от 02.12.2019 оставлено без изменения. С депозитного счета апелляционного суда ООО "Интер - эксперт" на основании счета от 14.08.2020 N 197 перечислено 250 тыс. рублей, ранее внесенных ООО "Стройтехкомплект" на основании платежного поручения от 27.02.2020 N 38. С депозитного счета апелляционного суда ООО "Стройтехкомплект" возвращено 160 тыс. рублей, ранее внесенных ООО "Стройтехкомплект" на основании платежного поручения от 27.02.2020 N 38 по реквизитам, указанным в заявлении.

В кассационных жалобах управление и администрация просят отменить постановление апелляционного суда. Заявитель указывает, что экспертное заключение имеет существенные противоречия. Неустранимый производственный брак первых этапов работ скрывался последующими произведенными работами, в связи с чем устранение в данный момент недостатков возможно только при полном или частичном демонтаже строения.

В отзыве на кассационные жалобы и дополнении к нему общество указало на их несостоятельность.

В судебном заседании представители администрации и управления поддержали доводы кассационных жалоб, представитель общества возражал против их удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует и судами установлено, что по итогам открытого аукциона в электронной форме (заказ N 0118300003713000648) управление (заказчик) и общество (подрядчик) заключили контракт на выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр-не Северный г. Геленджика согласно откорректированной проектно-сметной документации.

Цена контракта составляет 168 853 тыс. рублей и является твердой (пункт 3.1).

Стороны согласовали срок выполнения работ: начало - с даты заключения контракта, окончание - 240 дней со дня заключения контракта в соответствии с календарным графиком.

К контракту подписаны соглашения от 20.03.2015 N 1 и 2, от 26.08.2015 N 4, от 27.08.2015 N 5 и от 07.04.2016 N 6 об изменении кодов бюджетной классификации;

от 21.07.2015 N 3 об определении способа устранения недостатков работ, допущенных подрядчиком, и установлении срока устранения недостатков.

Как установлено судом, муниципальный заказчик частично оплатил работы на сумму 43 663 708 рублей. Подрядчик приступил к выполнению работ 29.04.2014, срок выполнения работ - до 21.11.2014.

С 29.04.2014 по 26.12.2014 подрядчик выполнил общестроительные работы (вертикальная планировка, кровля, фасад, конструктив здания, фундаменты, благоустройство, окна, двери, установка трибун, устройство чаши бассейна, усиление чаши бассейна, установка пассажирского лифта), наружные инженерные сети (водопровод и канализация, тепловые сети), внутренние инженерные сети (водопровод и канализация, отопление, вентиляция, электроснабжения и освещения, водоподготовка, пожарно-охранная сигнализация, видеонаблюдение, телефонизация, радиофикация, телевидение, автоматизация АОВ, система оповещения).

Общая стоимость работ согласно актам о приемке выполненных работ формы N КС-2 составила 127 585 569 рублей, стороны подписали без возражений акты приемки выполненных работ формы N КС-2 на сумму 41 530 181 рубль с 01.06.2014 по 25.11.2014.

Сопроводительным письмом от 26.12.2014 подрядчик передал заказчику к приемке и оплате акты формы N КС-2, справки формы N КС-3 на сумму 86 055 388 рублей за отчетный период с 29.04.2014 по 26.12.2014, от подписания которых заказчик отказался в связи с тем, что имеются замечания к качеству строительно-монтажных работ.

Сопроводительным письмом от 16.06.2016, полученным 17.06.2016, подрядчик повторно передал заказчику акты.

Как указало общество и не оспаривает управление, после 31.12.2014 работы приостановлены.

В целях определения технического состояния возведенных строительных конструкций не завершенного строительством объекта привлечен специалист ООО "Онест", который произвел детальное обследование объекта. Согласно заключению ООО "Онест" от 30.04.2015 исследуемый объект представляет собой не завершенный строительством объект "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр-не Северный г. Геленджика", состоит из прямоугольного одно-, двухэтажного строения с подвалом под частью здания. Уровень ответственности - нормальный, конструктивная схема - монолитный железобетонный каркас.

В конструктивном отношении здание состоит из двух блоков, разделенных деформационным швом: 1-й блок - одно, двухэтажный, 2-й блок одноэтажный. Геометрическая и расчетная схема объекта исследования принималась с учетом фактических размеров и фактических сечений, отклонений конструкций от проектного положения приведенных в данных исполнительной геодезической съемки, представленной заказчиком.

В результате обследования установлено, что конструктивные решения здания в целом соответствуют проектным чертежам; объект находится в ограниченно работоспособном состоянии; поверочные расчеты фундаментов, опирающихся на скальные грунты, показали, что их несущая способность обеспечена при фактической прочности; прочность бетона стен обходной галереи соответствует проекту и достаточна для восприятия проектных нагрузок; конструкция собственно пояса как монолитная балка находится в работоспособном состоянии.

В результате поверочных расчетов (с использованием измерителя прочности бетона Оникс-ОС, заводской номер 293, свидетельство о поверке N 03.001613.15, измеритель прочности раствора, кирпича ИПС-МГ 4.03, заводской номер 8671, свидетельство о поверке N 03.001613.15, измеритель защитного слоя и диаметра арматуры Поиск-2.5, заводской номер 102, свидетельство о поверке N 05.003049.15, бетон испытывался методом ударного импульса) установлено, что несущая способность грунтов основания достаточна для восприятия нагрузок от фундаментов здания; основания и фундаменты здания находятся в работоспособном состоянии. Однако в связи с недостатками при выполнении сопряжений монолитных поясов с колоннами несущая способность узлов покрытия на колонны недостаточна; узлы опирания покрытия на колонны нуждаются в усилении; для уменьшения периода колебаний конструкций следует установить дополнительные вертикальные связи между колоннами; проемы в перекрытии нуждаются в усилении; выявлено сползание бетона плиты; в стенах чаши бассейна произошло образование трещин; болтовые соединения ослаблены, гайки не докручены; отдельные сварные соединения ферм выполнены с дефектом; лестничная площадка второго этажа опирается на стену лифтовой шахты, что не соответствует требованиям СНиП и др. Для обеспечения прочности, устойчивости и эксплуатационной пригодности здания ООО "Онест" предложило провести мероприятия по усилению конструкций и узлов. Данное заключение предоставлено заказчику.

Согласно протоколу совместного совещания от 05.06.2015 выводы специалиста ООО "Онест" обсуждались представителями заказчика, подрядчика и МУП "УКС".

По итогам совещания принято решение о том, что проектная организация ООО "Стройкомплекс" (далее - проектная организация) на основе заключения ООО "Онест" и списка замечаний МУП "УКС" вносит изменения в проект и передает проект заказчику для прохождения экспертизы проекта; подрядчик и заказчик совместно вырабатывают решение по проведению работ на объекте в целях устранения замечаний на основании проектной документации, прошедшей повторную экспертизу, и завершению работ на объекте для ввода его в эксплуатацию.

21 июля 2015 года стороны заключили соглашение N 3 к муниципальному контракту, по условиям которого заказчик представляет проектной организации полный перечень замечаний к качеству выполненных работ и проектных материалов, подлежащих устранению (приложение N 1). Подрядчик представляет полный перечень замечаний к проекту, стороны согласуют замечания в приложении N 3. Подрядчик заказывает за свой счет в ООО "Онест" проектные решения и рекомендации по устранению замечаний заказчика, Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края, замечаний по проектной документации (в случае согласования заказчиком приложения N 3).

Заказчик после получения рекомендации и решений, предусмотренных пунктом 3.2 соглашения, направляет в проектную организацию техническое задание для разработки проектных решений по устранению недостатков и замечаний.

Подрядчик по трехстороннему договору с заказчиком и проектной организацией производит оплату работ проектной организации в части проектных решений и рекомендаций, указанных в пункте 3.3 соглашения, обусловленной устранением недостатков в результатах работ, выполненных на день подписания соглашения подрядчиком, указанных в приложении N 1 к соглашению. Заказчик после получения от проектной организации проектной документации проходит государственную экспертизу проектных решений и рекомендаций и затем передает проектную документацию с учетом проектных решений и рекомендаций подрядчику с отметкой "в производство работ", согласовывая необходимые работы.

В соответствии с пунктом 2.3 соглашения подрядчик обязуется после получения откорректированной проектно-сметной документации в течение 4 месяцев за свой счет выполнить работы по устранению недостатков, указанных в приложении N 1, приложении N 3 к соглашению, в соответствии с откорректированной проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, при условии согласования заказчиком сметы производства работ.

После устранения всех недостатков и замечаний акты формы N КС-2 и КС-3 по спорным работам повторно предъявляются подрядчиком заказчику в соответствии с условиями муниципального контракта. Оплата указанных работ производится заказчиком с учетом условий муниципального контракта.

В приложении N 1 к соглашению предусмотрено 284 пункта замечаний, имеющих отношение к работам, выполненным обществом, другими подрядчиками, проектной организацией. Откорректированная проектная документация на выполнение работ по устранению недостатков, допущенных обществом при строительстве объекта, получила положительное заключение негосударственной экспертизы в ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза" от 30.12.2015 на работы по усилению конструкций.

Данная проектная документация получена после экспертизы. 26.04.2016 представителем подрядчика, действующим на основании доверенности, выданной заказчиком в феврале 2016 года, оплату за экспертизу проектной документации производил также подрядчик.

С 11.04.2016 по 27.04.2016 специалист департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края провел проверку в отношении спорного объекта, составил акт государственного надзора N 05-328-Ю-60, в котором отражены недостатки работ.

Установлено, что по состоянию на момент проверки работы на объекте не ведутся.

18 августа 2016 года заказчик утвердил и подписал представленную подрядчиком дорожную карту по завершении строительства объекта "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр-не Северный г. Геленджика" (далее - дорожная карта), которой установлен алгоритм действий обеих сторон со сроками их исполнения, в частности, предложено подрядчику в течение 3 месяцев производить работы по возведению подпорных стен, в течение месяца разрабатывает ПОС, провести работы по усилению конструкций, после чего завершить СМР; заказчику - привести строительную площадку в состояние, пригодное для производства работ, до начала работ по усилению несущих конструкций передать подрядчику проектную документацию "Корректировка-3" с отметкой "В производство работ"; в течение 15 дней с момента получения всей исполнительной документации осуществить ввод объекта в эксплуатацию.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2016 по делу N А53-13404/2016 о несостоятельности (банкротстве) в отношении общества введено наблюдение.

Решением суда от 20.12.2016 общество признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

17 ноября 2016 года заказчик вручил подрядчику по почтовому адресу, указанному в контракте, решение от 08.11.2016 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, в обоснование указал, что работы по строительству объекта должны быть окончены в срок до 22.11.2014; по состоянию на 08.11.2016 строительство спортивного комплекса с плавательным бассейном не завершено.

Полагая, что отказ от исполнения контракта является незаконным, подрядчик обратился в суд со встречным иском.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Приемка работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующим законодательством с составлением соответствующих актов выполнения работ установленной формы в соответствии с техническим заданием (пункт 5.1 контракта).

Из пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса следует, что доказательством передачи результата работ подрядчиком заказчику является соответствующий акт; наряду с двусторонним актом передачи работ доказательством факта и объема выполненных работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 753 Гражданского кодекса обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 названного Кодекса).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса).

В силу статьи 717 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 Гражданского кодекса.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона (статья 309 Гражданского кодекса).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции назначил повторную экспертизу.

В соответствии с заключением от 18.06.2019 N 407 стоимость работ фактически выполненных обществом по контракту составляет 45 368 125 рублей 86 копеек. На вопрос о том, были ли устранены подрядчиком замечания заказчика, отражённые в соглашении N 3, эксперт ответил отрицательно; замечания заказчика не устранены. Работы, выполненные двумя подрядными организациями (ООО "Строительное управление 197" (фундамент, стаканы под колонны) и ООО "Возрождение" (подпорные стены), каждые в своей части выполнены в соответствии с требованиями строительных норм и правил, иных технических регламентов, не создают опасности, не угрожают целостности спортивного комплекса с плавательным бассейном и не являются причиной возникновения недостатков работ, выполненных обществом. Причинно-следственная связь между работами, выполненными ООО "Строительное управление 197" и ООО "Возрождение", и выявленными на исследуемом объекте критическими деформациями отсутствует. Полный перечень недостатков технического состояния в соответствии со степенью готовности отображен в приложении N 1 к соглашению N 3, которое составлено на основании замечаний ГАСН и МУП "Управление капитального строительства", выступающего в роли строительного контроля от лица заказчика. Указанные недостатки (дефекты) не устранены. Недостатки (дефекты) являются устранимыми. Однако стоимость их устранения возможно определить только при наличии разработанного компетентной организацией проекта усиления конструкций. Такого рода проектно-сметная документация проходит государственную экспертизу. В рамках заключения стоимость устранения определить невозможно. За недостатки с учётом условий контракта отвечает общество.

Эксперт также пояснил суду, что для полноценного ответа на вопрос о стоимости работ по устранению недостатков требуется специализированная организация или проектный институт. Качественными являются работы на 43 млн рублей, остальные работы некачественные, требуют полного демонтажа и выполнения их заново; массивная кровля покоится на слабом основании. Подрядчиком нарушено соотношение арматуры и бетона; он вскрывал бетон и закрывал его строительными смесями; в чаше бассейна установлены маяки в трещинах; они разорваны; на фото видно неплотное прилегание обоймы к колоннам, ненадлежащее качество сварки, выпадение дюбелей, что свидетельствует о том, что здание продолжает разрушаться. Все провода поверх перегородок в опасном состоянии. Причиной возникновения трещин является некачественное выполнение основания; на недостатки работ многократно указывал заказчик в журнале работ. Новые трещины появились после подготовки рабочей документации ООО "Онест" и ООО "Фирма "Стройкомплекс"", поэтому данная документация на сегодняшний день является неполной; чтобы ввести здание в эксплуатацию, использование рекомендаций ООО "ОНЕСТ" и ООО "Фирма "Стройкомплекс"" является недостаточным.

С учетом отсутствия полноценной исполнительной документации в части освидетельствования скрытых работ по уплотнению грунта, неправомерного использования мергелевого (аргелитового мылообразного) щебня, который вымывается подземными водами, принимая во внимание фактически установленное сползание почвы ввиду недостаточного уплотнения, суд признал выводы эксперта о ненадлежащем устройстве основания здания, а также необходимости полного демонтажа работ, предъявленных подрядчиком к приемке и оплате по актам формы N КС-2 на сумму 86 055 388 рублей с 29.04.2014 по 26.12.2014, обоснованными и достоверными.

Таким образом, при наличии недостатков работ, подтвержденных путем проведения судебной экспертизы, заказчик правомерно отказался от подписания актов формы N КС-2 и справок N КС-3, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания задолженности.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части признания решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным, суд установил, что часть работ (на сумму 89 312 855 рублей) сдана с нарушением срока, объем работ, предусмотренный контрактом, в установленный срок не достигнут. Соглашение сторон от 21.07.2015 N 3 об определении способа и установлении срока устранения недостатков заключено по истечении действия контракта, не может изменять сроки выполнения работ, отнесенных к предмету контракта.

Суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований в части взыскания убытков ввиду недоказанности состава правонарушения. Наличие арифметической разницы между твердой ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ без подтверждения факта выполнения подрядчиком работ на большую сумму не может являться основанием для выплаты данной разницы.

Апелляционный суд не принял заключение эксперта от 18.06.2019 N 407 в качестве надлежащего доказательства, поскольку в перечне недостатков отсутствует ссылка на акт государственного надзора от 27.04.2016 N 05-328-Ю-60, который вынесен спустя 10 месяцев после заключения соглашения от 21.07.2015 N 3. Эксперт сделал вывод о том, что предыдущий подрядчик выполнил работы по возведению фундаментов и бетонных опор под колоннами качественно без лабораторных исследований. Кроме того, при наличии вывода эксперта о том, что выявленные недостатки являются устранимыми, необходимо было установить стоимость устранения таких недостатков для определения сальдо встречных обязательств, а также экономической ценности результата выполненных работ путем соотношения размера стоимости устранения недостатков.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для назначения по делу повторной экспертизы в апелляционной инстанции. Из экспертного заключения от 14.08.2020 N 2371/1-02/20 следует, что объем и стоимость работ фактически выполненных подрядчиком по контракту составляет 126 800 635 рублей 88 копеек. Полный перечень недостатков технического состояния объекта в соответствии со степенью готовности представлен в таблице 3. Причинами выявленных недостатков являются: нарушение технологии производства работ; решений проектной документации; строительных норм и правил; замечания заказчика, отраженные в соглашении N 3 об устранении недостатков, подрядчиком устранены частично. Полный перечень недостатков, устраненных подрядчиком, представлен в таблице 4. Выявленные недостатки на объекте не могли образоваться вследствие некачественного проведения работ предыдущим подрядчиком ООО "Строительное управление 197" (фундамент), ООО "Возрождение" (проведения работ по возведению подпорных стен), взаимосвязи между выявленными недостатками на объекте и проведением работ по возведению подпорных стен после выполнения работ по благоустройству, длительного нахождения объекта незавершенного строительства без эксплуатации, не установлено. Недостатки, за которые с учетом условий контракта, проектной документации, требований технических норм и правил отвечает общество, представлены в таблице 3. Выявленные недостатки объекта, полный перечень которых представлен в таблице 3, а также недостатки, перечисленные в приложении к соглашению N 3, в случае их неустранения, исключают возможность использования объекта по целевому назначению. Выявленные недостатки, связанные с неполнотой исполнительной документации, не исключают возможность использования объекта по целевому назначению. Выявленные недостатки объекта могут быть устранены посредством проведения мероприятий по их устранению с целью приведения объекта в соответствие с обязательными требованиями, предусмотренными законом, приводящих к возможности и допустимости использования исследуемого объекта в целях, для которых объект такого рода обычно используется. Неустранимые недостатки, исключающие использование объекта по назначению, не выявлены. Стоимость работ по устранению выявленных недостатков в соответствии с расценками, применяемыми при определении сметной стоимости строительства, финансируемого с привлечением средств различных уровней бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, составляет 15 842 977 рублей. В результате проведенного исследования установлено, что недостатки объекта, содержащиеся в соглашении N 3, могут быть устранены способами, определенными в проектной документации ООО "Стройкомплекс", получившей положительное заключение негосударственной экспертизы. Несоответствий проектной документации ООО "Стройкомплекс", получившей положительное заключение негосударственной экспертизы, строительным нормам и правилам не установлено. В процессе исследования выявлены недостатки объекта, не содержащиеся в соглашении N 3. Данные недостатки не могут быть устранены способами, определенными сторонами в соглашении N 3, в проектной документации ООО "Стройкомплекс", получившей положительное заключение негосударственной экспертизы, поскольку по устранению данных недостатков отсутствуют проектные решения. Стоимость фактически выполненных работ силами подрядчика по контракту с учетом соразмерного уменьшения на стоимость устранения выявленных недостатков составляет 110 957 658 рублей 88 копеек.

Таким образом, с учетом того, что все выявленные недостатки являются устранимыми, а также в виду того, что неполнота исполнительной документации не исключат использование объекта по назначению, а также то, что сторонами был согласован порядок приемки скрытых работ, в том числе путем проведения экспертизы, а по результатам судебной экспертизы недостатки, связанные с неполнотой исполнительной документации, не исключают использование объекта по назначению, и в соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении N 304-ЭС19-11744, подрядчику причитается неоплаченная стоимость работ, уменьшенная на стоимость устранения недостатков. Апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания 67 293 950 рублей 88 копеек задолженности.

Отменяя решение суда в части отказа в признании односторонней сделки (решение об отказе от исполнения контракта 08.11.2016) недействительной, апелляционный суд исходил из следующего.

Заказчик в целях устранения выявленных недостатков в результате выполненных подрядчиком работ заключил соглашение N 3, в соответствии с которым стороны установили способ и сроки их устранения. Согласно пункту 8 названного соглашения заказчик обязан не производить одностороннего отказа от исполнения контракта. В случае нарушения заказчиком положений данного пункта действия заказчика будут расценены как злоупотребление правом.

Апелляционный суд пришел к выводу, что после нарушения подрядчиком сроков исполнения обязательств по контракту заказчик подтвердил действие контракта, заключив соглашение N 3. Последующий отказ от исполнения контракта по тем же основаниям не допустим.

Согласно пункту 16.2 контракт действует до 31.12.2014 или до полного исполнения сторонами условий контракта. Соглашение N 3 заключено в период действия контракта, поскольку обязательства не исполнены в полном объеме.

Таким образом, с учетом условий контракта в редакции соглашения N 3 срок выполнения работ по устранению недостатков не истек на день принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. То есть заказчик нарушил взятое на себя обязательство в соответствии с пунктом 8 соглашения N 3 и допустил злоупотребление правом.

Между тем кассационный суд не может согласиться с выводами апелляционного суда.

При назначении экспертизы по делу апелляционный суд исходил из того, что при расторжении договора до момента его полного исполнения необходимо определить сальдо встречных обязательств, в связи с чем при наличии вывода эксперта о том, что выявленные недостатки являются устранимыми, необходимо определить стоимость их устранения.

Как указал апелляционный суд, экспертиза, проведенная судом первой инстанции, не ответила на указанный вопрос; эксперт сослался на отсутствие проектной документации по устранению недостатков и не воспользовался правом запросить необходимые документы.

При взыскании 67 293 950 рублей 88 копеек задолженности апелляционный суд исходил из суммы неоплаченной стоимости работ, уменьшенной на стоимость устранения недостатков, которая определена экспертом в заключении от 14.08.2020 в ответе на седьмой вопрос (15 842 977 рублей).

Однако кассационный суд критически оценивает названный расчет на основании следующего. В исследовательской части эксперт при определении стоимости устранения выявленных недостатков (ответ на седьмой вопрос) представил локальный сметный расчет. В данном локальном сметном расчете определена сметная стоимость строительных работ к приложению N 1 к соглашению от 21.07.2015 N 3 к муниципальному контракту от 28.06.2016 N 6. При ответе на восьмой вопрос эксперт отметил, что недостатки объекта, содержащиеся в соглашении N 3, могут быть устранены способами, определенными в проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы. Однако в процессе исследования выявлены недостатки объекта, не содержащиеся в соглашении N 3. Данные недостатки не могут быть устранены способами, определенными сторонами в соглашении N 3. По устранению данных недостатков отсутствуют проектные решения.

При этом при ответе на пятый вопрос указано, что выявленные недостатки объекта, полный перечень которых представлен в таблице 3, а также недостатки, перечисленные в приложении к соглашению N 3, в случае их неустранения, исключают возможность использования объекта по целевому назначению.

Таким образом, экспертизы, проведенные судами первой и апелляционной инстанции, пришли к аналогичным выводам, что в исследуемом объекте содержатся недостатки, которые не отражены в соглашении N 3, при чем обе экспертизы не смогли ответить на вопрос о стоимости устранения выявленных недостатков, поскольку отсутствуют проектные решения. При этом без устранения всех недостатков (как отраженных в соглашении N 3, так и выявленных экспертами) объект нельзя использовать по целевому назначению.

Изложенные выводы не позволяют признать расчет апелляционного суда верным, поскольку стоимость, которая определена в размере 15 842 977 рублей для устранения недостатков, произведена без учета недостатков, не отраженных в соглашении N 3. Обе экспертизы не смогли ответить на вопрос о стоимости устранения недостатков, не отраженных в соглашении N 3. Однако эксперт в суде первой инстанции пояснил, что характер всех недостатков таков, что работы, отраженные в спорных актах, подлежат демонтажу и выполнению заново на основании актуальной проектной документации. Только по самым приблизительным расчетам стоимость работ по устранению недостатков составляет более двухсот миллионов рублей.

Учитывая изложенное, кассационный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания задолженности, поскольку без устранения всех недостатков использовать объект по целевому назначению не представляется возможным, а представить расчет стоимости всех недостатков (которые не отражены в соглашении N 3) без проектных решений ни одна экспертиза не смогла. Вместе с тем эксперт указал, что приблизительный расчет стоимости работ по устранению всех недостатков покрывает стоимость всех качественно выполненных работ.

Кроме того, кассационный суд также не может согласиться с апелляционным судом в части выводов о признании односторонней сделки - решения управления от 08.11.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта от 28.03.2014 N 6 недействительной.

Как верно установил суд первой инстанции, в предусмотренный контрактом срок с 01.06.2014 по 25.11.2014 подрядчик выполнил только часть работ.

Соглашение от 21.07.2015 N 3, заключенное сторонами после установленных в контракте сроков, не может рассматриваться как решение о продлении сроков выполнения работ. В данном документе определен способ устранения недостатков, допущенных подрядчиком, и срок их устранения.

При этом ссылка апелляционного суда на то, что заказчику предоставлено право выбрать только один из способов реализации своего права, предоставленного статьей 723 Гражданского кодекса, при обнаружении недостатков, в данном случае не отменяет право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта (статья 715), если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Поскольку апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, выводы апелляционного суда не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам, постановление апелляционного суда от 02.12.2020 по существу спора подлежит отмене.

Суд первой инстанции правильно разрешил спор по существу, нарушения им норм материального и процессуального права, в том числе предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанцией не установлены. Правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Таким образом, решение от 02.12.2019 следует оставить в силе.

Постановление апелляционного суда в части перечисления с депозитного счета суда в пользу экспертной организации (ООО "Интер-эксперт") стоимости проведения экспертизы, а также в части возврата с депозитного счета денежных средств ООО "Стройтехкомплект" следует оставить без изменения.

Определениями Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2021 и 12.02.2021 по ходатайству администрации и управления исполнение обжалуемого постановления приостановлено на срок до окончания рассмотрения кассационной жалобы. Поскольку кассационная жалоба рассмотрена, приостановление исполнения указанного судебного акта, произведенное названными определениями, утратило силу (часть 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 по делу

N А32-43062/2016 в части перечисления 250 тыс. рублей с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Интер - эксперт" (ИНН 6163037304) на основании счета от 14.08.2020 N 197, ранее внесенных обществом с ограниченной ответственностью "Стройтехкомплект" на основании платежного поручения от 27.02.2020 N 38, а также в части возврата с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехкомплект" 160 тыс. рублей, ранее внесенных обществом на основании платежного поручения от 27.02.2020 N 38 по реквизитам, указанным в заявлении, оставить без изменения, в остальной части постановление отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2019.

Отменить приостановление исполнения судебного акта, принятое определениями Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2021 и 12.02.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.В. Артамкина Е.Л. Коржинек