Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 января 2022 г. N Ф08-13681/21 по делу N А32-28188/2018

г. Краснодар

18 января 2022 г.

Дело N А32-28188/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Афониной Е.И. и Коржинек Е.Л., при ведении протокола судебного заседания, проводимого с использованием системы веб-конференции, помощником судьи Макаровой А.В., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" (ИНН 6165099289, ОГРН 1026103743445) - Ляшенко Н.Н. (доверенность от 30.01.2021), в отсутствие ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Фавор" (ИНН 2370001588, ОГРН 1122370000840), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу N А32-28188/2018, установил следующее.

ООО "Союз Архстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Торговый дом Фавор" (далее - организация) о взыскании 3 400 тыс. рублей задолженности по договору подряда.

Организация обратилась со встречным иском к обществу о взыскании 3 400 тыс. рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ, 2 423 280 рублей неосновательного обогащения и 1 209 924 рублей убытков.

Решением суда от 17.07.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано. С организации в пользу общества взыскано 3 400 тыс. рублей задолженности, 40 тыс. рублей расходов по уплате государственной пошлины и 30 тыс. рублей расходов по экспертизе.

Постановлением апелляционного суда от 21.10.2021 решение суда от 17.07.2019 отменено. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С общества в пользу организации взыскано 1 209 924 рубля убытков, 312 050 рублей 55 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины и стоимости судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и в части удовлетворения встречных исковых требований. Заявитель указывает, что экспертное заключение от 30.06.2021 N 728/20 не может быть признано допустимым доказательством по делу, поскольку лица, проводившие исследование, не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В заключении имеются ссылки на документы, которые эксперт самостоятельно получил для проведения судебной экспертизы. При проведении исследования были применены инструменты и оборудование, не подлежащее применению. У Головатенко В.Ю. отсутствует высшее образование в области строительства, в связи с чем она не могла быть привлечена для проведения экспертизы. С учетом наличия изложенных недостатков суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной строительной экспертизы. Суд неправомерно поставил перед экспертами правовой вопрос о наличии или отсутствии убытков. В материалах дела отсутствуют доказательства получения обществом уведомления о расторжении договора. Применение положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) в данном случае недопустимо, поскольку договор подряда до настоящего времени не расторгнут. Суд неправомерно отказал в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - рецензии на экспертное заключение от 30.06.2021 N 728/20.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 19.09.2014 общество (подрядчик) и организация (заказчик) заключили договор подряда N 15, по условиям которого подрядчик обязан выполнить строительство АЗК по адресу: Ростовская область, Сальский район, г. Сальск, ул. Трактовая, 79, а заказчик - принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1).

Цена договора составила 34 млн рублей (пункт 3.1).

Срок выполнения работ с 13.10.2014 по 13.03.2015 (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 6.1.4 договора окончательный платеж производится в течение 10 банковских дней с момента сдачи и ввода объекта в эксплуатацию, а также подписания сторонами справки о стоимости работ и затрат формы N КС-3, акта о приемке выполненных работ формы N КС-2 и счета-фактуры, передаваемых заказчику в 3 экземплярах.

Дополнительным соглашением от 12.03.2015 N 1 стороны согласовали редакцию пункта 4.1 договора, установив сроки выполнения работ с 13.10.2014 по 01.08.2015.

Дополнительным соглашением от 23.06.2015 N 1 стороны согласовали проведение дополнительных работ на сумму 550 тыс. рублей. Срок выполнения работ с 23.06.2015 по 30.08.2015.

Общество выполнило и сдало организации предусмотренные договором работы; данное обстоятельство подтверждается актами о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 19.11.2014 N 1 - 5, от 28.11.2014 N 6 - 8, от 04.12.2014 N 9 - 12, от 31.12.2014 N 14, от 18.02.2015 N 13, 15, 16, от 30.08.2015 N 17, от 30.09.2015 N 18 (не подписан заказчиком), от 21.10.2015 N 19 - 24 (не подписаны заказчиком), от 29.10.2015 N 25 - 28, (не подписаны заказчиком), от 01.12.2015 N 29 и 30 (не подписаны заказчиком), от 01.03.2016 N 31 (не подписан заказчиком), от 02.03.2016 N 31 (не подписан заказчиком) на общую сумму 34 550 тыс. рублей.

Заказчик произвел частичную оплату выполненных работ на сумму 31 150 тыс. рублей.

В целях досудебного урегулирования спора общество направило в адрес организации претензию от 30.01.2017 с требованием о погашении оставшейся задолженности.

Неисполнение организацией указанного требования послужило основанием для обращения общества в суд с рассматриваемым иском.

Организация обратилась со встречным иском, указала на выполнение подрядчиком работ с недостатками, что послужило основанием для направления в адрес общества 27.12.2016 уведомления о расторжении договора подряда с 30.01.2017.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, заказчик на основании пункта 13.3 договора начислил неустойку с 02.08.2015 по 30.01.2017.

На основании договора подряда от 31.01.2017 N 2, заключенного организацией и ООО "Юг Еврострой" (далее - компания), компания выполнила комплекс строительно-монтажных работ на АЗК по адресу: Ростовская область, Сальский район, г. Сальск, ул. Трактовая, 79. Работы приняты по акту от 20.04.2017 N 1.

Цена договора составила 1 209 924 рубля 80 копеек.

Сославшись на то, что договор подряда от 31.01.2017 N 2 заключен для исправления недостатков работ, выполненных обществом, организация просит взыскать спорную сумму в качестве убытков. Организация, ссылаясь на изложенные в судебных актах по делу N А53-30399/2015 выводы о выполнении работ по благоустройству на АЗК иным лицом - ООО "Сфера", также просит взыскать с общества неосновательное обогащение в размере 2 423 800 рублей.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1 статьи 711 Гражданского кодекса указано, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда";

далее - информационное письмо N 51).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса).

Суд первой инстанции назначил судебную экспертизу по делу.

В соответствии с заключением от 22.02.2019 N 47-2019 стоимость фактически выполненных работ составляет 36 776 156 рублей 81 копейку. Все произведенные обществом строительно-монтажные работы выполнены качественно, соответствуют договору подряда от 19.09.2014 N 15, протоколу соглашения о договорной цене, а также дополнительному соглашению от 23.06.2015 N 1 и локальному сметному расчету. Выявленные нарушения, кроме установки головки для подключения пожарного рукава в колодце В2, являются не устраненными, а требование об изготовлении разворотной площадки для подъезда пожарной техники к пожарным резервуарам не предусмотрено ни нормативными документами, ни условиями договора подряда от 19.09.2014 N 15.

С учетом выводов данного экспертного заключения суд первой инстанции пришел к выводу об установлении факта выполнения работ обществом на указанную в иске сумму, при этом в материалы дела не представлены доказательства выполнения организацией встречной обязанности по оплате работ, в связи с чем первоначальные исковые требования удовлетворены.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие не зависящих от подрядчика препятствий для выполнения работ по контракту, а именно: несвоевременное предоставление заказчиком документации, необходимой для проведения работ, и несовершение отдельных действий заказчиком, предусмотренных контрактом, что согласно статье 404 Гражданского кодекса является основанием для вывода об отказе в применении ответственности к подрядчику.

Основанием для отказа в удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков явилось отсутствие состава правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер причиненных убытков. Суд первой инстанции принял во внимание выводы заключения экспертизы от 22.02.2019 N 47-2019, согласно которым указанные в уведомлении о расторжении договора подряда нарушения, кроме установки головки для подключения пожарного рукава в колодце В2, не устранены.

При отказе в удовлетворении требований в части взыскания неосновательного обогащения суд первой инстанции исходил из отсутствия совокупности условий, в рамках дела N А53-30399/2015 рассматривались требования о взыскании с ООО "Сфера" в пользу общества неотработанного аванса по договору подряда от 04.06.2015 N 14, участником которого организация не являлась. Оплату по договору общество производило из собственных средств.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на то, что суд первой инстанции необоснованно признал заключение от 22.02.2019 N 47-2019 допустимым доказательством, поскольку исследование фактического объема скрытых работ инструментальным методом не производилось. Эксперт также не исследовал прочностные характеристики материалов основных несущих конструкций. Непроведение экспертом фактического исследования объемов скрытых работ свидетельствует об отсутствии в экспертном заключении надлежащего обоснования указанных в заключении объемов.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд назначил по делу повторную экспертизу.

Однако экспертное заключение от 09.10.2020 N 07-20-Э апелляционный суд также признал недопустимым доказательством, поскольку не достигнута цель экспертного исследования. Апелляционный суд установил, что эксперт, которому было поручено исследовать фактический объем выполненных работ, сопоставить его с условиями договора и определить стоимость выполненных фактически работ, от проведения такого анализа уклонился, провел исследование только по второму вопросу (при этом в ряде случае эксперт принял устные пояснения общества, не основанные на документах и результатах исследования).

Апелляционный суд назначил повторную экспертизу по делу.

В заключении от 30.06.2021 N 728/20 стоимость объема работ, фактически выполненного обществом, составляет 29 980 668 рублей 06 копеек. Эксперт пришел к выводу, что в настоящее время недостатки, указанные в уведомлении от 27.12.2016 о расторжении договора подряда от 19.09.2014 N 15, ООО "Юг Еврострой" устранены, в результате чего обеспечено выделение помещений с разной функциональной пожарной опасностью противопожарными перегородками первого типа на всю высоту; выполнена огнезащита металлических конструкций каркаса; антикоррозионная изоляция резервуаров хранения и выдачи топлива и аварийного слива. Стоимость работ для устранения выявленных недостатков из-за несоблюдения проектных решений и нарушений условий договора подрядчиком составила 1 209 924 рубля 80 копеек.

С учетом выводов, изложенных в заключении эксперта от 30.06.2021 N 728/20, признанном допустимом доказательством, апелляционный суд отменил решение и в удовлетворении первоначальных исковых требований отказал, поскольку экспертизой установлено, что стоимость фактически выполненных работ составляет 29 980 668 рублей 06 копеек.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания 1 209 924 рублей убытков, апелляционный суд руководствовался следующим.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 названного Кодекса.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода; пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В рассматриваемом случае факт наличия недостатков выполненных работ по договору подряда подтверждается актом проверки Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 03.11.2016 N 3.5/193, а также предписанием указанного органа от 03.11.2016 N 3.5/88. Стоимость устранения недостатков определена в экспертном заключении. Производство работ по устранению недостатков осуществлено в рамках договора подряда от 31.01.2017 N 2, заключенного организацией и ООО "Юг Еврострой".

Установив факт некачественного выполнения подрядчиком работ, а также привлечение к устранению недостатков другого подрядчика, апелляционный суд правомерно взыскал 1 209 924 рубля 80 копеек.

В части отказа в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения и неустойки постановление апелляционного суд не обжалуется, в связи с чем данные требования не являются предметом кассационного рассмотрения.

Податель жалобы, выражая несогласие с постановлением апелляционного суда, указывает на недопустимость экспертного заключения от 30.06.2021 N 728/20. Кассационный суд установил, что апелляционный суд дал надлежащую оценку как экспертному заключению, так и позиции общества о наличии нарушений.

Ссылка на то, что лица, проводившие исследование, не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, подлежит отклонению как противоречащая материалам дела.

При производстве экспертизы для совершения отдельных технических действий, не составлявших собственно предмет судебной экспертизы, привлечен испытательный центр "Академстройиспытания", что не является нарушением установленного процессуальным законодательством порядка проведения судебной экспертизы. Выводы по результатам проведенных центром исследований сделаны непосредственно экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности, в экспертном заключении, специалистом выполнена техническая работа.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.03.2017 по делу N А28-13349/2015 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 301-ЭС17-6227).

При проведении экспертного исследования использовались документы, направленные судом, указание подателя жалобы на отсутствие части документов в материалах дела не подтвердилось.

Ссылка на применение при проведении экспертного исследования ненадлежащих инструментов получила оценку судом апелляционной инстанции, эксперт ответил на соответствующие вопросы.

Образование эксперта Головатенко В.Ю. подтверждено соответствующими документами, в частности, свидетельством от 17.06.2016 N 151, согласно которому Головченко В.Ю. присвоено право самостоятельного производства строительно-технических экспертиз.

С учетом изложенного заключение эксперта от 30.06.2021 N 728/20 является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), поэтому апелляционный суд правильно посчитали это заключение достоверным доказательством по делу.

Сам по себе факт несогласия заявителя с выводами названного заключения не свидетельствует о недостоверности и необходимости назначения повторной экспертизы и направлен на переоценку доказательств по делу, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Иное привело бы к нарушению единообразия в толковании и применении арбитражным судом положений части 2 статьи 287 Кодекса. Соответствующие правовые позиции изложены в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2012 N 16191/11, от 24.07.2012 N 17382/11 и от 05.03.2013 N 13031/12.

Податель жалобы указывает на то, что апелляционный суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного документа - рецензии на заключение.

Вместе с тем апелляционный суд, отклоняя ходатайство, указал, что рецензия является мнением отдельного лица, при этом все нарушения, которые общество считает, имевшими место при проведении экспертизы, получили оценку судом при отказе проведения повторной экспертизы по делу и оценки самого экспертного заключения.

Несогласие подателя жалобы с выводом суда о наличии убытков на стороне организации, а также указание на то, что договор с ООО "Юг Еврострой" не был нацелен на устранение недостатков в выполненных работах, а имел самостоятельный характер, опровергается характером работ, произведенных по спорному договору, а также выводами, изложенными в экспертном заключении о проведении работ по устранению недостатков.

Доводы подателя жалобы о том, что договор не расторгнут, к отношениям сторон не могли применяться положения статьи 723 Гражданского кодекса, а кроме того убытки не подлежат взысканию, поскольку договором не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки, подлежат отклонению.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, разъяснено, что заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393 и 721 Гражданского кодекса).

В материалы дела представлены письма общества, согласно которым оно отказывалось устранять недостатки, поскольку считало, что объем, который организация относит к некачественно выполненной работе, является отдельными видами работ, не включенными в предмет спорного договора подряда. Вместе с тем экспертизой установлен объем некачественно выполненных работ, а также их размер.

Доводы кассационной жалобы проверены судом кассационной инстанции в полном объеме, однако не свидетельствуют о неправильном применении апелляционным судом норм материального права или нарушении норм процессуального права, являются позицией заявителя и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статьях 286 и 287 Кодекса.

Основания для отмены или изменения постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу N А32-28188/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

Е.И. Афонина Е.Л. Коржинек