Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 сентября 2022 г. N Ф08-6693/22 по делу N А32-3272/2018

г. Краснодар

15 сентября 2022 г.

Дело N А32-3272/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Коржинек Е.Л. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску)- общества с ограниченной ответственностью "СК Берилл" (ИНН 2320218881, ОГРН 1142366002635) - Тутушкиной Е.В. (доверенность от 10.11.2020) и Григорадиса Д.В. (доверенность от 28.07.2022), в отсутствие истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Черномор-НефтеСтрой" (ИНН 2308211015, ОГРН 1142308007544), общества с ограниченной ответственностью "СК Бин", акционерного общества "Черномортранснефть", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Берилл" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2022 по делу N А32-3272/2018, установил следующее.

ООО "Черномор-НефтеСтрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "СК Берилл" (далее - компания) о взыскании 25 560 953 рублей 13 копеек, в том числе 6 403 548 рублей 79 копеек неотработанного аванса, 300 тыс. рублей пеней на основании пункта 28.1.29 договора за непредставление банковской гарантии, 5 147 875 рублей неосновательного обогащения (за оплаченный обществом за компанию бетон, поставленный ООО "МонтажТехСтрой" по договору от 28.07.2016 N 581), 1 841 020 рублей 28 копеек неустойки за нарушение компанией пунктов 4.6 и 28.1.13 договора, 11 560 236 рублей 10 копеек неустойки за нарушение компанией пункта 28.1.19 договора, 308 272 рубля 96 копеек штрафа в соответствии с пунктом 28.1.23 договора за нарушение компанией пунктов 15.1 и 15.2 договора.

Компания обратилась со встречным иском к обществу о взыскании 29 043 596 рублей 13 копеек долга по оплате дополнительных работ по акту формы N КС-2 от 30.12.2016 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017, а также 200 тыс. рублей расходов на оплату услуг представителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены собственник объекта, на котором выполнялись работы, АО "Черномортранснефть" и генеральный подрядчик ООО "СК БИН", временный управляющий общества Михайлова О.И.

Решением от 29.12.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.04.2022, по первоначальному иску с компании в пользу общества взыскано 23 111 659 рублей 89 копеек, в том числе 124 941 рубль 63 копейки долга, 11 426 482 рубля 16 копеек неосновательного обогащения, 11 560 236 рублей 10 копеек неустойки, а также 132 458 рублей 78 копеек расходов по уплате госпошлины.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней компания просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель указывает, что суды необоснованно отклонили результаты повторного экспертного исследования, которым установлено выполнение дополнительных работ на заявленную компанией сумму.

В обоснование фактического выполнения дополнительных работ компания представила переписку сторон, график выполнения работ, направленный обществом, акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями общества, акты приемки законченного строительством объекта, содержащие спорные работы и доказывающие их потребительскую ценность, а также сведения, подтверждающие зеркальность закрытия тех же работ в те же даты обществом перед генеральным подрядчиком. Однако данные документы не исследованы судами в совокупности, при этом общество не доказало выполнение спорных работ своими силами или с привлечением третьих лиц. Требования в части взыскания неустойки неправомерно удовлетворены, компания не нарушала положения договора. Взыскание с компании неустойки также неправомерно ввиду выполнения заявителем дополнительных работ, по сумме превышающих сумму неустойки.

В судебном заседании представители компании повторили доводы жалобы.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей компании, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 30.03.2016 общество (подрядчик) и компания (субподрядчик) заключили договор субподряда N СП-1/15173С/15 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик принял обязательство своими силами и силами субподрядных организаций выполнить работы по строительству объекта:

"ПК "Шесхарис". Площадка "Грушовая"", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в соответствии с договором и рабочей документацией.

Согласно пункту 2.2. договора субподрядчик также принял на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены следующих работ и услуг: аренда тупиков, складов, площадок на железной дороге на подачу и уборку вагонов, платформ, контейнеров; приемка от грузоперевозчиков материалов и оборудования; выгрузка, перевалка, складирование, хранение материалов и оборудования; раскредитование железнодорожных вагонов и их возврат собственникам в порожнем состоянии с оформлением необходимых перевозочных документов; транспортировка материалов и оборудования от железнодорожных станций выгрузки до строительных площадок, площадок хранения, складов; иных работ и услуг, необходимых для обеспечения поставки на объект материалов и оборудования.

В соответствии с пунктом 4.1 договора подрядчик вправе перечислять субподрядчику аванс на приобретение материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, предусмотренных договором.

Общая сумма перечисляемых субподрядчику подрядчиком авансов по договору не может превышать 20% от договорной цены.

Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан возвратить незачтенный аванс в течение 10 календарных дней с даты завершения работ на объекте и/или в течение 10 рабочих дней с даты расторжения договора и/или с даты получения письменного требования.

В силу пункта 4.9 договора подрядчик осуществляет оплату работ в течение 30 (тридцати) рабочих дней (по объекту ТПР и КР оплата производится в первые три рабочих дня соответствующего месяца), следующих за датой получения подрядчиком оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон: журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а); акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3); ведомости переработки давальческих материалов поставки подрядчика за отчетный месяц (унифицированная форма); реестра смонтированного оборудования поставки подрядчика; реестра смонтированного оборудования поставки субподрядчика; ведомости оборудования подрядчика, монтаж которого начат.

На основании пункта 4.11 договора подрядчик оплачивает последний платеж за выполненные субподрядчиком работы в размере 5% от договорной цены в течение 50 (пятидесяти) рабочих дней с даты предоставления банковской гарантии согласно статьи 25 договора.

Согласно пункту 9.2 договора субподрядчик принимает обязательство предварительно письменно согласовать с подрядчиком заводы-изготовители материалов и оборудования, а также тип и марку технологически сложных конструкций, оборудования и материалов, в том числе запорной арматуры, сборных металлических конструкций и т.д. Для согласования закупки субподрядчику необходимо предоставить подрядчику не менее трех коммерческих предложений от разных поставщиков, а также соответствующие сертификаты и разрешительную документацию.

Кроме того, субподрядчик должен не менее чем за 15 (пятнадцать) календарных дней до осуществления отгрузки письменно уведомить подрядчика о сроках и местах отгрузки с заводов изготовителей для возможности осуществления подрядчиком входного контроля поставляемых материалов и оборудования на заводах-изготовителях.

В силу пункта 15.1 договора субподрядчик представляет на согласование подрядчику список всех субсубподрядчиков, выполняющих строительно-монтажные работы и осуществляющих изготовление и поставку материалов, конструкций и оборудования, с указанием выполняемых ими работ.

В период производства работ субподрядчик обязан предварительно письменно согласовать с подрядчиком замену заявленных субсубподрядчиков и/или изготовителей материалов и оборудования, а равно привлечение новых (дополнительно к ранее заявленным) субсубподрядчиков и/или изготовителей материалов и оборудования с направлением подрядчику документов в составе и по форме, установленными требованиями регламентов подрядчика, подтверждающих соответствие субсубподрядчиков установленным требованиям (пункт 15.2 договора).

Подрядчик оставляет за собой право отказать в согласовании привлечения субсубподрядчиков, если в заявке на участие в закупке в рамках проведенных подрядчиком конкурсных процедур по выбору подрядной организации субподрядчик заявил о выполнении всего комплекса работ без привлечения субподрядных организаций.

При замене и/или привлечении новых субсубподрядчиков стороны подписывают дополнительное соглашение к договору.

Согласно пункту 25.1 договора не позднее 30 (тридцати) календарных дней после сдачи выполненных работ в соответствии с пунктом 5.1 договора, а также даты подписания сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2) субподрядчик обязан представить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств субподрядчика в гарантийный срок банка гаранта, согласованного с подрядчиком, на сумму в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком в составе объекта работ, услуг, поставленных материалов и оборудования (в том числе оборудования, не требующего монтажа, материалов и оборудования, передаваемых в резерв).

Срок действия банковской гарантии выполнения обязательств субподрядчика в гарантийный срок составляет 24 (двадцать четыре) месяца от даты сдачи выполненных по договору работ в соответствии с пунктом 5.1 договора, а также даты подписания сторонами последнего по договору акта о приемке выполненных работ (КС-2).

В соответствии с пунктом 25.2 договора субподрядчик принимает на себя расходы по получению банковской гарантии. В случае нарушения срока возврата аванса, предусмотренных пунктами 4.6 и 7.43 договора, подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,05% процента от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки (пункт 28.1.13 договора).

В случае если подрядчик откажется от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным пунктом 32.1 договора, субподрядчик обязан исполнить обязательства, указанные в пункте 32.2, а подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 15% от договорной цены (пункт 28.1.19 договора).

На основании пункта 28.1.29 договора в случае задержки предоставления субподрядчиком подрядчику на срок более 10 (десяти) календарных дней копий субподрядных контрактов, договоров поставки, договоров страхования и иных договоров, заключаемых в целях исполнения договора, со всеми приложениями и с учетом дополнительных соглашений (изменений) в соответствии с пунктом 15.6 договора, подрядчик вправе приостановить действие договора в одностороннем порядке и потребовать уплаты пени в размере 5 тыс. (пять тысяч) рублей за каждый день просрочки, но не более 300 тыс. (трехсот тысяч) рублей за каждое нарушение.

Согласно пункту 5.1 договора работы, предусмотренные договором, должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно приложению 27 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 30.07.2017.

Пунктом 3.1 договора установлена договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику в размере 102 499 495 рублей 22 копейки.

Дополнительным соглашением от 21.06.2016 N 1 стороны изменили пункт 3.1 договора, после чего стоимость работ составила 66 671 278 рублей 31 копейку в соответствии с приложением N 28 "Распределение договорной цены по Договору".

Дополнительным соглашением N 2 стороны дополнили объем работ, согласовав его в приложении N 29 к договору и данному дополнительному соглашению (пункт 2.1 соглашения) на сумму 10 396 962 рубля 47 копеек (пункт 2.2 соглашения).

Действие дополнительного соглашения N 2 распространено на отношения сторон с 30.03.2016 (даты заключения договора).

Приказом общества от 10.03.2016 ответственным за подписание актов формы N КС-2, АОСР и освидетельствование работ подрядными организациями при производстве СМР назначен сотрудник общества - руководитель проекта Тащян Ш.М.

В соответствии с пунктом 6.2 договора субподрядчик подтвердил, что до подписания договора в полном объеме получил всю документацию, в том числе рабочую документацию по объекту.

В рамках исполнения договора заказчик перечислил на расчетный счет субподрядчика денежные средства в сумме 56 919 600 рублей.

Перечисление осуществлялось на основании писем подрядчика с просьбой произвести авансовые платежи.

Кроме того, на основании распорядительного письма компании от 28.12.2016 N 0141/ОД с просьбой о перечислить на расчетный счет ИП Нерсесян Р.Х. денежные средства в размере 853 тыс. рублей платежным поручением от 29.12.2016 N 4653 общество перечислило 853 тыс. рублей на расчетный счет ИП Нерсесян Р.Х, указав в назначении платежа "Оплата за проживание по счету от 27.12.2016 N 167 в счет расчетов с ООО "СК Берилл" согласно договору от 30.03.2016 N СП1/15173С/15".

Для целей исполнения обязательств по договору компания произвела выборку бетона в ООО "МонтажТехСтрой" по договору от 28.07.2016 N 581 на поставку продукции на сумму 5 147 875 рублей. Получение бетона подтверждается представленными дело универсальными передаточными документами и двусторонним актом сверки взаиморасчетов между компанией и ООО "МонтажТехСтрой". Поскольку ООО "МонтажТехСтрой" является постоянным поставщиком бетона, общество гарантийным письмом приняло на себя обязательства по оплате полученного компанией бетона по договору от 28.07.2016 N 581.

Распорядительным письмом от 19.12.2016 N 0138/ОД руководитель компании просил общество произвести платеж по счету от 19.12.2016 N 1346 на расчетный счет ООО "МонтажТехСтрой" в размере 4 992 115 рублей в счет оплаты работ, выполненных по договору от 30.03.2016. Общество оплатило весь полученный компанией бетон путем зачета встречных требований с ООО "МонтажТехСтрой" по договору от 27.12.2016 N 152-2016 на сумму 5 147 875 рублей; данный факт подтвержден актом взаимозачета от 30.06.2017 N 347.

Кроме того, по универсальному передаточному документу от 18.03.2016 N 25 общество передало компании товары по списку (специальная строительная одежда) на общую сумму 124 941 рубль 63 копейки.

Подрядчиком и субподрядчиком подписаны акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма NКС-3) от 21.06.2016 N 1, от 21.09.2016 N 2, от 22.11.2016 N 3 на сумму 51 493 992 рубля 84 копейки.

В письме от 12.01.2017 N 003/ОД компания сообщила обществу о приостановке работ в связи с недостаточным финансированием, приложив проект дополнительного соглашения к письму, предложив подписать акт выполненных работ по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4 и справку по форме N КС-3 от 30.12.2016 на сумму 98 301 161 рубль 99 копеек.

В проекте дополнительного соглашения от 26.12.2016 N 3 компания предложила аннулировать дополнительное соглашение N 2 к договору и согласовать итоговую стоимость работ по договору в сумме 98 301 161 рубль 99 копеек.

В ответ на письмо компании общество в письме от 19.01.2017 N 24 отказалось от подписания акта по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4, поскольку выполнение указанных в них работ договором не предусмотрено, фактическое выполнение не подтверждено; при этом часть работ не выполнена, сроки выполнения работ нарушены.

Со ссылкой на пункты 7.52, 23.12 и статью 32 договора общество в одностороннем порядке отказалось от договора; уведомило о расторжении договора с 08.02.2017; потребовало в течение 10 рабочих дней с даты получения требования возвратить аванс в размере 6 403 548 рулей 79 копеек (из расчета: с 07.04.2016 по 29.12.2016 перечислено субподрядчику 57 897 541 рубль 63 копейки, выполнено работ на 51 493 992 рубля 84 копейки, сумма неотработанного аванса составила 6 403 548 рулей 79 копеек); а также в течение 30 календарных дней с даты расторжения договора перечислить сумму гарантийного удержания в размере 5% от суммы выполненных субподрядчиком работ на сумму 2 574 699 рублей 64 копейки.

Согласно расчету общества компания обязана уплатить 6 403 548 рулей 79 копеек, в том числе неотработанный аванс 5 425 607 рублей 16 копеек; 853 тыс. рублей перечисленных ИП Нерсесян Р.Х.; 124 941 рубль 63 копейки стоимости товара.

Общество также указало, что в нарушение пункта 25.1 договора субподрядчик не предоставил банковскую гарантию. Поскольку договор расторгнут с 08.02.2017, общество полагает, что гарантийное обеспечение должно было быть представлено не позднее 10.03.2017.

В связи с просрочкой исполнения обязательств на основании положений пункта 28.1.29 договора общество начислило 300 тыс. рублей пеней с 21.03.2017 по 26.01.2018.

По мнению общества, компания обязана уплатить 5 147 875 рублей, перечисленных третьему лицу за оплаченный обществом за компанию бетон, поставленный ООО "МонтажТехСтрой" по договору от 28.07.2016 N 581.

За нарушение субподрядчиком срока возврата аванса 0,5% за каждый день просрочки в силу пунктов 4.6 и 28.1.13 договора общество начислило 1 841 020 рублей 28 копеек неустойки.

За односторонний отказ подрядчика от исполнения договора (по причинам, зависящим от субподрядчика) общество начислило 11 560 236 рублей 10 копеек неустойки по основаниям пункта 28.1.19 договора.

Кроме того, общество указало, что в нарушение пунктов 9.2, 15.1, 15.2 договора компания не предоставила на согласование сведения о заводах-изготовителях материалов и оборудования, сведения о типах и марках технологически сложных конструкций, оборудования и материалов, в том числе запорной арматуры, сборных металлических конструкций, не был представлен на согласование список всех субсубподрядчиков, осуществляющих изготовление и поставку материалов, конструкций и оборудования.

В связи с нарушением пунктов 9.2, 15.1 и 15.2 договора за непредоставление документов о субсубподрядчиках на основании пункта 28.1.23 договора общество начислило штраф в размере 308 272 рубля 96 копеек.

Претензия от 23.08.2018 N 1685 с требованием произвести указанные платежи в течение 15 дней с момента получения оставлена компанией без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

Встречные исковые требования обоснованы тем, что с 30.03.2016 по 22.11.2016 компания выполнила в полном объеме виды работ, указанные в приложении к дополнительному соглашению от 21.06.2016 N 1 к договору ( устройство буронабивных свай под защитой обсадной трубы диаметром 630 мм в грунтах группы 2;5); а также работы по реконструкции комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод (устройство буронабивных свай БНС-1 под защитой обсадной трубы диаметром 630 мм в грунтах группы 2;5 (4 шт. H = 6 м); устройство буронабивных свай БНС-2 под защитой обсадной трубы диаметром 630 мм в грунтах группы 2;5 (26 шт. H = 15 м), отраженные в приложении к дополнительному соглашению от 21.09.2016 N 2.

Работы, указанные в соглашениях N 1 и 2, обществом оплачены.

Кроме того, компания выполнила дополнительные работы "Устройство БНС-3 в количестве 148 шт." на сумму 29 043 596 рублей 13 копеек, не отраженные в дополнительных соглашениях N 1 и 2.

В обоснование довода о том, что дополнительные работы выполнены по заданию подрядчика, компания сослалась на следующие документы:

- письмо от 12.10.2016 N 646, подписанное директором общества по строительству Бердыш О.М., в котором указано выполнить монтаж металлоконструкций РВС-5000м3 до 31.12.2016.

- к письму приложен график выполнения работ, из которого видно, что устройство основания под РВС 5000м3 состоит из работ по устройству БНС-3 в количестве 148 шт., а также устройство ростверка РС1 - 2 шт.; данный график подписан руководителем проекта Тащян Ш.М.;

- письмо от 09.09.2016 N 543, подписанное директором общества по строительству Бердыш О.М., в котором указано, что в связи со сжатыми сроками строительства РВС-5000 м2 необходимо организовать работу в две смены (дневная и ночная), также указано, что необходимо закончить работы по устройству БНС-3 под фундаменты РВС-5000 м3;

- письмо от 12.10.2016 N 647, подписанное директором общества по строительству Бердыш О.М., в котором общество настаивает на возобновлении работ.

В целях выполнения дополнительных работ компания заключила следующие договоры:

- договор аренды строительной техники от 10.03.2016 N АР-10/03-16 по аренде экскаватора с подтверждением рапортов, где указано место разработки грунта;

- договор поставки от 15.11.2016 N 123/11/2016-Б с ООО "НоворосБетон" о доставке бетонной смеси, услуг автобетононасоса (письмо от компании обществу от 19.12.2016 N 0136/ОД с просьбой произвести оплату работ по договору субподряда N СП-1/15173С/15 по объекту "ПК "Шесхарис", площадка "Грушовая"");

- договор поставки от 09.10.2016 N 110 с контрагентом ООО "Первая Металлургическая Корпорация" о поставке арматуры, вязальной проволоки (счета-фактуры от 10.11.2016 N КР-1562; от 10.11.2016 N КР-366; от 11.11.2016 N КР-369;

- в письме от 19.12.2016 N 0137/ОД компания просила общество произвести оплату для работ по договору субподряда N СП-1/15173С/15 по объекту "ПК "Шесхарис", площадка "Грушовая"". Письмом от 25.11.2016 N 736 общество гарантирует оплату данному контрагенту за выполненные работы;

- договор поставки от 10.08.2016 N 31/08 с контрагентом ООО "МатериалСтрой" о поставке арматуры, проволоки для обвязки;

- договор поставки от 28.07.2016 N 581 о поставке бетона на объект:

"ПК "Шесхарис", площадка "Грушовая"";

- договор аренды от 01.06.2016 N 01/06-2016/А с контрагентом Захаревич А.Д. о предоставлении в аренду автокрана по объекту "ПК "Шесхарис", площадка "Грушовая"" (путевые листы с 01.11.2016, подтверждающие работы);

- договор поставки от 01.04.2016 N 51/1 с контрагентом ООО "Пароль", на покупку "Кольца" 10 см" в количестве 740 шт. для крепления арматуры на каркасы, согласно проекту. Для устройства одного БНС-3 требовалось 5 колец, соответственно при количестве БНС-3-148 шт. требовалось 740 шт. колец, что отражено в счете на оплату от 03.10.2016 N 24, счетах-фактурах N 154, 156, 164 общим количеством 740 шт;

- письмо от 24.10.2016 N 0115/ОД, в котором компания просит общество внести объем работ, не учтенный рабочей документацией по БНС-3. К данному письму приложены фотографии, акты о необходимости выполнения данных работ.

Поскольку виды работ являются скрытыми, освидетельствование скрытых работ представителями общества подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 12.10.2016, 19.10.2016; 13.10.2016; 20.10.2016; 17.10.2016; 24.10.2016; 18.10.2016; 25.10.2016; 20.10.2016; 27.10.2016; 22.10.2016; 29.10.2016; 23.10.2016; 30.10.2016; 25.10.2016; 01.11.2016; 27.10.2016; 03.11.201; 30.10.2016; 06.11.2016; 09.11.2016; 15.11.2016; 16.11.2016; 17.11.2016; 22.11.2016; 23.11.2016; 24.11.2016, подписанными директором по строительству компании Ивановым П.В.; представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля общества Пашуткиным В.М.; инженером общества Дорошенко С.Г.; мастером компании.

В письме от 12.12.2016 N 0133/ОД компания направила на адрес электронной почты общества предложение о необходимости подписания дополнительного соглашения на выполнение работ согласно рабочей документации АСЗ "Резервуар-накопитель производственно-дождевых сточных вод" и дополнительных работ, возникших в ходе выполнения работ. Приложила ведомость объемов дополнительных работ для заключения дополнительного соглашения, ведомость (форма N КС-6).

В письме от 10.01.2017 N 002/ОД, полученном обществом 10.01.2017, компания уведомила о приостановке работ в связи с отсутствием финансовой возможности для дальнейшего производства работ.

12 января 2017 года компания вручила обществу письмо от 12.01.2017 N 003/ОД с просьбой подписать дополнительное соглашение N 3, оплатить задолженность за дополнительные работы, выполненные по поручению общества; приложила акт по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4 на сумму 98 301 161 рубль 99 копеек.

На данное письмо общество направило ответ от 19.01.2017 N 24 о том, что дополнительные работы договором не предусмотрены и фактически не выполнялись.

19 января 2017 года общество направило претензию от 07.02.2017 N 82, в которой потребовало вернуть аванс в размере 6 403 548 рублей 79 копеек, поскольку работы не производились, выполнены собственными силами общества.

Согласно первоначальному расчету компании с учетом одностороннего акта по форме N КС-2 от 30.12.2016 работ выполнено на сумму 98 301 161 рубль 99 копеек.

В письме от 08.08.2017 компания напомнила, что направила для подписания акт о приемке выполненных работ от 30.12.2016 и справку по форме N КС-3 на сумму 46 807 169 рублей 15 копеек, которые теперь просила не принимать во внимание и принесла свои извинения за доставленные просчеты при формировании отчетных документов. К письму приложены для подписания акт о приемке выполненных работ от 30.12.2016 и справка по форме N КС-3 на сумму 29 043 596 рублей 13 копеек на работы, выполненные, как указано в акте, в отчетный период с 23.11.2016 по 30.12.2016.

Согласно расчету компании общая стоимость выполненных работ составила 80 557 588 рублей 97 копеек.

По мнению компании, уклонение от подписания дополнительного соглашения не освобождает общество от оплаты фактически выполненных работ, имеющих потребительскую ценность. Поскольку договор расторгнут 08.02.2017, соответственно иные лица, в том числе общество, не могли выполнить спорные работы; акты подписаны представителями подрядчика и переданы ему до расторжения договора. Общество фактически приняло выполненные работы, объекты функционируют в соответствии с установленными нормативами, что свидетельствует о потребительской ценности и достижении результата.

Возражая относительно довода субподрядчика о выполнении им дополнительных работ, а также в обоснование выполнения работ своими силами общество представило следующие документы:

- договор от 15.02.2016 N 8; платежные поручения,

- договор от 08.08.2016 N 106; платежные поручения,

- договор от 20.07.2016 N М 217; платежные поручения,

- договор от 21.06.2016 N 044-16; платежные поручения,

- договор от 01.06.2016 N 123; платежные поручения,

- договор от 23.11.2016 N 117/1; платежные поручения,

- договор от 20.10.2016 N 02/16; платежные поручения,

- договор от 26.09.2016 N 71/09-ДК; платежные поручения,

- договор от 27.07.2016 N А-001; платежные поручения, акты,

- договор от 24.12.2015 N УСТ-241215. платежные поручения, акты, справки.

Рассматривая спор, суды исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 Гражданского кодекса определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса).

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Поскольку акты выполненных работ от 21.06.2016 N 1, от 21.09.2016 N 2, от 22.11.2016 N 3 на общую сумму 51 493 992 рубля 84 копейки подписаны сторонами без замечаний и возражений, не оспариваются, принимая во внимание оплату обществом 56 919 600 рублей, суды к выводу о том, что сумма неотработанного аванса составляет 5 425 607 рублей 16 копеек.

При этом между сторонами возник спор по поводу выполнения дополнительных работ, отраженных в акте по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4.

В ходе рассмотрение дела в суде первой инстанции в целях определения объема и стоимости выполненных по договору работ назначалось проведение основной, дополнительной и повторной судебных экспертиз, принимались пояснения экспертов.

Согласно заключению экспертов от 18.06.2019 N 00783/Э в совокупности с дополнительным заключением от 11.12.2929 при анализе представленной первичной учетной и исполнительной документации на предмет относимости к акту по форме N КС-2 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017 на сумму 29 043 596 рублей 13 копеек экспертами установлено, что по датам отчетного периода акта по форме N КС-2 N 4 подходят подписанные всеми уполномоченными участниками комиссии акты освидетельствования скрытых работ на сумму 1 172 032 рубля 40 копеек.

Эксперты исходили из того, что стоимость фактически выполненных компанией работ, а также стоимость дополнительных работ, выполненных на основании писем по учетной первичной исполнительной документации, составляет 51 493 992 рубля 84 копейки (акты по форме N КС-2 от 21.06.2016 N 1, от 21.09.2016 N 2, от 22.11.2016 N 3) и 1 172 032 рубля 40 копеек (акты по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4, подтвержденные представленной исполнительной документацией и актами освидетельствования скрытых работ, подписанные всеми уполномоченными участниками комиссии).

Остальные виды работ на общую сумму 29 354 794 рубля 47 копеек подтвердить экспертным путем не представляется возможным на основании либо отсутствия подтверждающей документации (акты освидетельствования скрытых работ подписаны не всеми уполномоченными участниками комиссии), либо несоответствия датам отчетного периода акта по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4.

Поскольку стороны представили возражения на экспертное исследование, суд первой инстанции провел допрос эксперта, который указал, что даты фактически выполненных работ не подходят по датам отчетного периода, указанного в акте по форме N КС-2 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017. Виды работ, указанные в акте по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4, относимы и к актам по форме N КС-2 1, 2, 3, которые были подписаны, приняты и оплачены обществом. Исходя из формулировки поставленного на исследование вопроса, эксперт рассматривал акт N 4 в совокупности с остальными материалами дела. Самым важным элементом была проектная документация, чтобы понять, что подрядчик должен был делать. При сопоставлении документов эксперты пришли к выводу, что документации в материалах дела недостаточно. Экспертами выявлено, что спора по актам по форме N КС-2 N 1, 2 и 3 между сторонами не было, поэтому с учетом отчетного периода выполнения работ в акте N 4 всю исполнительную документацию эксперт соотносил с периодом выполнения и видами работ в акте по форме N КС-2 N 4. Эксперты исследовали только те виды работ, которые указаны в акте N 4. Анализ приведен в таблице N 3.

По ходатайству компании судом первой инстанции назначалась дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, в результате которой установлено, что на основании первичной исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в акте по форме N КС-2 N 4 объемы работ, выполненные компанией на объекте в рамках предмета договора, приведены в таблицах N 3 - 6. Стоимость работ на основании первичной исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в акте по форме N КС-2 N 4, а также стоимость дополнительных работ, выполненных компанией на основании писем общества составляет:

- сумма выполненных работ, подтвержденных актами освидетельствования скрытых работ, соответствующими датам отчетного периода выполнения работ в акте по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4, подписанными всеми уполномоченными членами комиссии (согласно Приказу N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016), составляет 1 172 032 рубля 40 копеек;

- сумма выполненных работ, подтвержденных актами освидетельствования скрытых работ (без учета отчетного периода выполнения работ в акте по форме N КС-2 от 30.12.2016 N 4), подписанными всеми уполномоченными членами комиссии (согласно Приказу N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016), составляет 6 352 756 рублей 17 копеек.

Поскольку компанией представлено в дело значительное количество новых доказательств, требующих оценки специалиста, суд первой инстанции по ходатайству компании повторно назначил дополнительную судебную комиссионную строительно-техническую экспертизу.

Согласно заключению от 17.09.2021 N 15-09/2021 (т. 26, л. д. 5-92) стоимость работ, выполненных компанией на объекте: "ПК "Шесхарис", Площадка "Грушовая"", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в рамках договора составляет 87 554 747 рубля 24 копейки, в том числе стоимость дополнительных работ, подтвержденных первичной учетной и исполнительной документацией на сумму 35 418 847 рублей 97 копеек.

Данное заключение признано судами недостоверным со ссылкой на то, что выводы сделаны без учета мнения самого подрядчика об общей стоимости работ в совокупности согласно актам по форме N КС-2 N 1, 2, 3 и 4 (80 млн рублей, включая дополнительные работы).

Оценив представленные в дело доказательства, заключения экспертов, суды сделали выводы о том, что по датам отчетного периода акта по форме N КС-2 N 4 подтверждают выполнение спорных работ только подписанные всеми уполномоченными участниками комиссии акты освидетельствования скрытых работ на сумму 1 172 032 рубля 40 копеек, кроме того, компания не доказала согласование объема и стоимости спорных работ, а также необходимость их немедленного выполнения в интересах общества, в связи с чем отказали в удовлетворении встречного иска.

Данные выводы не могут быть признаны обоснованными ввиду их несоответствия представленным в дело доказательствам.

В обоснование предварительного согласования, последующего одобрения и контроля общества за выполнением субподрядчиком спорных работ, компания ссылалась на то, что 29.09.2016 с электронной почты руководителя проекта Тащян Ш.М. (89182222323@mail.ru) в адрес компании (6081253@maii.ru) направлены следующие документы в формате pdf: схема сваи буронабивной БНС-3, схема расположения свай, каркас свая, свая под БНС-3 (т. 19, л. д. 109), письмо перенаправлено от OsmanovTS@nvr.transneft.ru) с темой "рассмотрение". Данные работы не были предусмотрены договором и являлись дополнительными работами, отраженными в акте по форме N КС-2 N 4.

12 октября 2016 года с электронной почты Тащян Ш.М. (89182222323@mail.ru) в адрес компании (6081253@mail.ru) в формате таблицы направлен график по РВС выполнению работ (т. 19, л. д. 113). В данном документе указан план на месяц работ по устройству основания под РВС-5000 мЗ.

Таким образом, общество представило компании график, в соответствии с которым необходимо было выполнять дополнительные работы.

10 сентября 2016 года с электронной почты Тащян Ш.М. в адрес компании направлено письмо от 09.09.2016 N 543 (т. 19, л. д. 207) с уведомлением о том, что необходимо закончить работы, которые указаны в спорном акте по форме N КС-2 N 4.

24 октября 2016 года компания направило обществу письмо N 0115/ОД с просьбой внести объем работ не учтенной рабочей документацией по БНС - 3, к письму приложены фотографии.

Данные документы суды не оценили в совокупности с иными доказательствами, в том числе заключением повторной судебной экспертизы, а также доказательствами, подтверждающими сдачу спорных работ самим обществом генеральному подрядчику и принятие готовых объектов в эксплуатацию.

Принимая в качестве надлежащих доказательств выводы экспертного заключения от 18.06.2019 N 00783/Э (с дополнительным заключением от 11.12.2020), согласно которым компания подтвердила выполнила дополнительных работ только на сумму 1 172 032 рубля 40 копеек, суды указали, что подрядчик, являясь профессионалом, сам составлял отчетную документацию с проставлением даты, иных реквизитов документов. Поэтому акты освидетельствования скрытых работ, которые не соответствуют датам отчетного периода, указанного в акте по форме N КС-2 N 4, не приняты судом; кроме того, суды отклонили представленные компанией акты, которые подписаны не всеми уполномоченными членами комиссии.

Между тем из материалов дела видно, что отдельные акты освидетельствования скрытых работ действительно не подписаны Тащян Ш.М., однако они подписаны другими уполномоченными работниками общества; указание иного периода выполнения работ само по себе не может свидетельствовать о невыполнении компанией спорных работ, так как дата, которая указывается в актах формы N КС-2 (отчетный период), может не совпадать с датой фактического выполнения работ.

Кроме того, в подтверждение выполнения спорных работ компания представила сведения о закупке материалов, подтвержденные счетами-фактурами, платежным поручениями и иными документами, в том числе договорами, заключенными с ООО "Южные буровые технологии" (т. 14, л. д. 53 - 56); ООО "Перевозчик" (т. 13, л. д. 78 - 84); ООО "Пароль" (т. 18, л. д. 28; т. 17, л. д. 75); ООО "Глобал Трейд" (т. 13, л. д. 8 - 43); ООО "НовороссБетон" (т. 12, л. д. 45); ООО "Первая Металлургическая Корпорация" (т. 12, л. д. 52 - 54); ООО "Материал-Строй" (т. 12, л. д. 60 - 72);

ООО "Монтажтехстрой" (т. 12, 13); ИП Захаревич А.Д. (т. 13, л. д. 89 - 103);

ООО "МеталлРегион-Юг", которые суды не исследовали, не оценили и не указали мотивы, по которым отвергли данные доказательства и отклонили соответствующие доводы компании (статья 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выполнение дополнительных работ подтверждено выводами повторного экспертного заключения от 17.09.2021 N 15-09/2021, которое необоснованно не принято судами с указанием на превышение экспертных расчетов над расчетами подрядчика, поскольку данное обстоятельство (разница в расчетах) не означает, что работы, заявленные компанией на меньшую сумму, не были выполнены.

Суды также указали, что компания надлежащим образом не согласовала с обществом выполнение спорных работ, не представила доказательств внесения соответствующих изменений в рабочую и проектную документацию, не доказала необходимость выполнения дополнительных работ.

Вместе с тем в материалы дела представлены акты выполненных работ, акт приемки оконченного строительством объекта, акты, подписанные обществом и генеральным подрядчиком (ООО "СК БИН") в те же даты и по тем же видам работ, что и в спорных актах (т. 5, л. д. 7 - 63; т. 22, л. д. 7 - 77), из которых следует, что фактически спорные работы выполнены и сданы обществом генеральному подрядчику, объекты приняты в эксплуатацию, что свидетельствует о необходимости таких работ для сдачи готового объекта в эксплуатацию и их потребительской ценности.

Делая вывод о невыполнении спорных работ компанией и допуская, что данные работы могли быть выполнены самим обществом, суды не исследовали и не установили возможность их фактического выполнения силами общества в тот же период и при наличии действующего договора с компанией, которая производила работы на объекте до их приостановления 12.01.2017 (данное обстоятельство общество не оспаривает); также суды не проверили доводы компании о неотносимости представленных обществом договоров поставки материалов к спорным работам.

При таких обстоятельствах выводы судов об отказе в удовлетворении встречного иска являются преждевременными, сделанными по неполно исследованным обстоятельствам.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Поскольку рассмотрение вопроса о выполнении дополнительных работ связано и с первоначальными требованиями общества, в том числе в части наличия оснований расторжения договора ввиду ненадлежащего исполнения компанией обязательств, установлением причин нарушения срока выполнения работ, судебные акты в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, выяснить фактические обстоятельства, исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц, принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

В части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований судебные акты не обжалуются, являются законными и обоснованными, отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2022 по делу N А32-3272/2018 в части отказа в удовлетворении первоначального иска оставить без изменения.

В остальной части судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.И. Афонина

Судьи

Е.Л. Коржинек О.Л. Рассказов