Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2022 г. N 15АП-2669/22 по делу N А32-3272/2018

город Ростов-на-Дону

05 апреля 2022 г.

дело N А32-3272/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Ковалевой Н.В., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кириленко А.М.,

при участии:

от ООО "Черномор-НефтеСтрой" - представитель не явился, извещен;

от ООО "СК Берилл" - представитель Тутушкина Е.В. по доверенности от 01.05.2019;

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Берилл" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2021 по делу N А32-3272/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Черномор-НефтеСтрой" (ИНН 2308211015, ОГРН 1142308007544)

к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "СК Берилл" (ИНН 2320218881, ОГРН 1142366002635)

при участии третьих лиц - временного управляющего Михайловой Ольги Ивановны, общества с ограниченной ответственностью "СК Бин" (ИНН 6311033659, ОГРН 1026301418219), акционерного общества

"Черномортранснефть" (ИНН 2315072242, ОГРН 1022302384136) о взыскании задолженности, пени, неустойки, штрафа и по встречному иску

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Черномор-НефтеСтрой" (далее - общество, ООО "Черномор-НефтеСтрой") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК Берилл" (далее - ООО "СК Берилл", компания) о взыскании 25 560 953,13 руб., в том числе 6 403 548,79 руб. неотработанного аванса, 300 000 руб. пени по основаниям п. 28.1.29 договора за непредставление банковской гарантии, 5 147 875 руб. за оплаченный обществом за ООО "СК Берилл" бетон, поставленный ООО "МонтажТехСтрой" по договору N 581 от 28.07.2016, 1 841 020,28 руб. неустойки за нарушение компанией пунктов 4.6. и 28.1.13. договора, 11 560 236,10 руб. неустойки за нарушение компанией пункта 28.1.19 договора, 308 272,96 руб. штрафа в соответствии с пунктом 28.1.23. договора за нарушение компанией пунктов 15.1. и 15.2. договора (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "СК Берилл" обратилось со встречным иском к ООО "Черномор-НефтеСтрой" о взыскании 29 043 596,13 руб. долга по оплате дополнительных работ по акту ф.КС-2 N 4 от 30.12.2016 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017, а также 200 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены собственник объекта, на котором выполнялись работы, АО "Черномортранснефть" и генеральный подрядчик ООО "СК БИН", временный управляющий АО "Черномортранснефть" Михайлова Ольга Ивановна.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2021 по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "СК Берилл" в пользу ООО "Черномор-НефтеСтрой" взыскано 23 111 659,89 руб., в том числе 124 941,63 руб. долга, 11426 482,16 руб. неосновательного обогащения, 11 560 236,10 рублей неустойки, а также 132 458,78 руб. расходов по уплате госпошлины. В остальной части иска отказано. По встречному иску в удовлетворении ходатайства ООО "Черномор-НефтеСтрой" о назначении почерковедческой экспертизы отказано. В иске отказано. В удовлетворении требования о взыскании расходов на оплату услуг эксперта, расходов на оплату услуг представителя отказано. С общества с ограниченной ответственностью "СК Берилл", в доход федерального бюджета взыскано 168 218 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СК Берилл" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что взыскание с ответчика по первоначальному иску аванса в размере 5 425 607,16 руб. неправомерно, поскольку во встречном исковом заявлении указаны обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что истец оплачивал дополнительные работы, порученные истцом ответчику, контролировал ход этих работ, данные работы носили потребительскую ценность. Истец по первоначальному иску к заявлению в порядке 49 АПК РФ прилагал письмо в адрес ООО "МонтажТехСтрой", где предлагал произвести тройственный взаимозачёт на сумму 5 147 875 руб. между истцом, ответчиком и ООО "МонтажТехСтрой" на объекте "Проект ЮГ. 2 этап. Строительство МНПП "Волгоград-Тихорецк". Линейная часть.". Между тем ответчик по первоначальному иску никогда не выполнял работы по данному объекту. ООО "СК Берилл" считает, что нарушен порядок подписания тройственного соглашения, данное тройственное соглашение является недействительным, поскольку ООО "СК Берилл" не подписывало тройственное соглашение, не принимало каких-либо обязательств по работам на объекте "Проект ЮГ. 2 этап. Строительство МНПП "Волгоград-Тихорецк". Линейная часть.", в связи с чем данная сумма не может быть взыскана истцом по первоначальному иску. Истец по первоначальному иску, ответчик и ООО "МонтажТехСтрой" не заключали договор поручительства, соответственно отсутствуют основания для взыскания денежных средств. Истцом не представлен договор, свидетельствующий о выполнении работ ответчика на объекте: "Проект ЮГ. 2 этап. Строительство МНПП "Волгоград-Тихорецк". Линейная часть.". В части взыскания неустойки, заявитель жалобы указывает на то, что согласно условиям договора, изложенным в п. 28.1.19, а именно: если истец откажется в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным п.32.1 договора, ответчик обязан исполнить обязательства, указанные в п.32.2, а истец вправе предъявить ответчику неустойку в размере 15% от договорной цены. Вместе с тем, как указывает ответчик по первоначальному иску, он категорически не согласен с взысканием неустойки, по следующим основаниям: в п.32.1 указано "Подрядчик вправе, без отмены действия п. 28.1, 28.1.3, 28.1.46 договора, отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке полностью или частично, уведомив об этом субподрядчика в письменном виде в случаях: 32.1.1 когда субподрядчик по своей вине допустил нарушение срока завершения работ по объекту в целом, указанного в п.5.1 договора по причинам не зависящим от подрядчика; 32.1.2 когда субподрядчик по своей вине допустил нарушение сроков выполнения любого вида работ согласно графику выполнения работ по причинам не зависящим от подрядчика; 32.1.3 когда субподрядчик: лишается разрешения на выполнение работ и услуг; не предоставляет в установленный срок сведения и документы, оговоренные в ст.17 договора; нарушил порядок переуступки третьему лицу любого своего права требования к заказчику, вытекающего из настоящего договора, установленного п.33.12; нецелевого использования авансовых средств; исключён. Так, ООО "СК Берилл" указывает на то, что по данным основаниям условия договора нарушены не были. Кроме того, истец не предъявлял требований в связи с отставанием графика выполнения работ. На основании вышеизложенного, согласно п.28.1.19 договора, у истца отсутствует право требовать неустойку в размере 15% от договорной цены. По фактическим обстоятельствам в связи с недобросовестным поведением истца, ответчик приостановил работы.

В связи с нахождением в отпуске судьи Чотчаева Б.Т. в составе суда произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. на судью Ковалеву Н.В. в порядке, установленном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с заменой судьи в составе суда рассмотрение апелляционной жалобы производится с самого начала.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Черномор-НефтеСтрой" и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем суд рассматривает дело в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "СК Берилл" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Черномор-НефтеСтрой" (подрядчик) и ООО "СК Берилл" (субподрядчик) заключен договор субподряда N СП-1/15173С/15 от 30.03.2016, по условиям которого субподрядчик обязался своими силами и силами субподрядных организаций выполнить работы по строительству объекта: "ПК "Шесхарис". Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

- поставку для всех материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ и услуг по Договору;

- хранение материалов и оборудования поставки подрядчика на собственных и/или арендованных складах и площадках складирования;

- вывозку до мест складирования материалов и оборудования поставки подрядчика согласно проекту организации строительства;

- вывозку на объект материалов и оборудования поставки подрядчика;

- проведение работ по вскрытию пересечений коммуникаций и сетей сторонних организаций, их техническое освидетельствование с привлечением специализированной организации, согласованной с эксплуатирующей организацией, получение заключения промышленной безопасности и, при необходимости, выполнение работ по результатам заключения (в соответствии с ТУ на пересечения владельца коммуникаций);

- приведение технического состояния конструкций дорог, задействованных субподрядчиком в транспортных операциях строительства, к состоянию, соответствующему началу строительства объекта, отраженному в актах обследования существующих дорог, подписанных представителями подрядчика, Субподрядчика, организациями по строительному контролю и авторскому надзору и балансодержателем до начала работ на объекте (в соответствии с п. 7.47 Договора);

- устранение дефектов, допущенных субподрядчиком в ходе производства работ;

- выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади, представленных подрядчиком участков;

- сдачу объекта заказчику (совместно с подрядчиком) по Акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11);

- сдачу объекта заказчику (совместно с подрядчиком) по Акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) или Акту приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36) и выполнение обязательств в течение гарантийного срока;

- выполнение иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- охрану объекта (строительной площадки производства работ).

Согласно п. 2.2. договора субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены следующих работ и услуг:

- аренда тупиков, складов, площадок на железной дороге на подачу и уборку вагонов, платформ, контейнеров;

- приемка от грузоперевозчиков материалов и оборудования;

- выгрузка, перевалка, складирование, хранение материалов и оборудования;

- раскредитование железнодорожных вагонов и их возврат собственникам в порожнем состоянии с оформлением необходимых перевозочных документов;

- транспортировка материалов и оборудования от железнодорожных станций выгрузки до строительных площадок, площадок хранения, складов;

- иных работ и услуг, необходимых для обеспечения поставки на объект материалов и оборудования.

В соответствии с п. 4.1 договора подрядчик вправе перечислять субподрядчику аванс на приобретение материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, предусмотренных договором. Общая сумма перечисляемых субподрядчику подрядчиком авансов по договору не может превышать 20% от договорной цены.

Согласно п. 4.6 договора субподрядчик обязан возвратить незачтенный аванс в течение 10 календарных дней с даты завершения работ на объекте и/или в течение 10 рабочих дней с даты расторжения договора и/или с даты получения письменного требования.

Согласно п. 4.9 договора подрядчик осуществляет оплату работ в течение 30 (тридцати) рабочих дней (при этом, по объекту ТПР и КР оплата производится в первые три рабочих дня соответствующего месяца), следующих за датой получения подрядчиком оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон: журнала учета выполненных работ (форма КС 6а); акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС - 3); ведомости переработки давальческих материалов поставки подрядчика за - отчетный месяц (Унифицированная форма); реестра смонтированного оборудования поставки подрядчика; реестра смонтированного оборудования поставки субподрядчика; ведомости оборудования подрядчика, монтаж которого начат.

Согласно п. 4.11. договора подрядчик оплачивает последний платеж за выполненные субподрядчиком работы в размере 5% от договорной цены в течение 50 (пятидесяти) рабочих дней с даты предоставления банковской гарантии согласно статьи 25 договора. В случае не предоставления банковской гарантии последний платеж в размере 5% от договорной цены оплачивается субподрядчику в течение 30 (Тридцати) календарных дней после окончания гарантийного периода по договору. Стороны договорились, что обязательство подрядчика по перечислению последнего платежа является встречным по отношению к обязательству субподрядчика вернуть подрядчику давальческие материалы в установленный срок (пункт 7.17 договора). В случае неисполнения субподрядчиком указанного обязательства подрядчик вправе приостановить перечисление платежа в размере стоимости невозвращенных давальческих материалов до даты их передачи подрядчику и/или возмещения субподрядчиком подрядчику их стоимости в соответствии с пунктом 7.17 договора.

Согласно п. 9.2. договора субподрядчик обязуется предварительно письменно согласовать с подрядчиком заводы-изготовители материалов и оборудования, а также тип и марку технологически сложных конструкций, оборудования и материалов в том числе, Запорной арматуры, сборных металлических конструкций и т.д. Для согласования закупки, субподрядчику необходимо предоставить подрядчику не менее трех коммерческих предложений от разных поставщиков, а также соответствующие сертификаты и разрешительную документацию. Кроме того, субподрядчик обязуется не менее чем за 15 (пятнадцать) календарных дней до осуществления отгрузки письменно уведомить подрядчика о сроках и местах отгрузки с заводов изготовителей для возможности осуществления подрядчиком входного контроля поставляемых материалов и оборудования на заводах-изготовителях.

Согласно п. 15.1. договора субподрядчик представляет на согласование подрядчику список всех субсубподрядчиков, выполняющих строительно-монтажные работы и осуществляющих изготовление и поставку материалов, конструкций и оборудования, с указанием выполняемых ими работ.

Согласно п. 15.2. договора в период производства работ субподрядчик обязан предварительно письменно согласовать с подрядчиком замену заявленных субсубподрядчиков и/или изготовителей материалов и оборудования, а равно привлечение новых (дополнительно к ранее заявленным) субсубподрядчиков и/или изготовителей материалов и оборудования с направлением подрядчику документов в составе и по форме, установленными требованиями регламентов подрядчика, подтверждающих соответствие субсубподрядчиков установленным требованиям. При этом подрядчик оставляет за собой право отказать в согласовании привлечения субсубподрядчиков если в заявке на участие в закупке в рамках проведенных подрядчиком конкурсных процедур по выбору подрядной организации субподрядчик заявил о выполнении всего комплекса работ без привлечения субподрядных организаций. При замене и/или привлечении новых субсубподрядчиков стороны подписывают соответствующее дополнительное соглашение к договору.

Согласно п. 25.1. договора не позднее 30 (тридцати) календарных дней после сдачи выполненных работ в соответствии с п. 5.1. договора, а также даты подписания сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2), субподрядчик обязан представить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств субподрядчика в гарантийный срок банка-гаранта, согласованного с подрядчиком, на сумму в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком в составе объекта работ, услуг, поставленных материалов и оборудования (в том числе оборудования, не требующего монтажа, материалов и оборудования, передаваемых в резерв). Срок действия банковской гарантии выполнения обязательств субподрядчика в гарантийный срок составляет 24 (двадцать четыре) месяца от даты сдачи выполненных по договору работ в соответствии с п. 5.1, договора, а также даты подписания сторонами последнего по договору акта о приемке выполненных работ (КС-2). Согласно п. 25.2 договора субподрядчик принимает на себя расходы по получению банковской гарантии.

Согласно п. 28.1.13 договора, в случае нарушения срока возврата аванса, предусмотренных пунктами 4.6 и 7.43 договора, подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,05% процента от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки.

Согласно п. 28.1.19 договора в случае, если подрядчик откажется от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в п. 32.1 договора, субподрядчик обязан исполнить обязательства, указанные в п. 32.2, а подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 15% от договорной цены.

Согласно п. 28.1.29. договора в случае задержки предоставления субподрядчиком подрядчику на срок более 10 (десяти) календарных дней копий субподрядных контрактов, договоров поставки, договоров страхования и иных договоров, заключаемых в целях исполнения договора, со всеми приложениями и с учетом дополнительных соглашений (изменений) в соответствии с пунктом 15.6 договора, подрядчик вправе приостановить действие договора в одностороннем порядке и потребовать уплаты пени в размере 5 000 (пять тысяч) рублей за каждый день просрочки, но не более 300 000 (трехсот тысяч) рублей за каждое нарушение.

Согласно п. 5.1. договора работы, предусмотренные договором, должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно приложению 27 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 30 июля 2017 года.

Согласно п. 3.1 договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику составила 102 499 495,22 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 21.06.2016 стороны изменили п. 3.1. договора, после чего стоимость работ составила 66 671 278,31 руб. в соответствии с приложением N28 "Распределение договорной цены по Договору".

Дополнительным соглашением N 2 стороны дополнили объем работ, согласовав его в приложении N 29 к договору и настоящему дополнительному соглашению (п. 2.1 соглашения) на сумму 10 396 962,47 руб. (п. 2.2. соглашения). Действие ДС N 2 распространено на отношения сторон с 30.03.2016 (даты заключения договора).

Приказом общества от 10.03.2016 ответственным за подписание актов КС-2, АОСР и освидетельствование работ подрядными организациями при производстве СМР назначен сотрудник общества - руководитель проекта Тащян Ш.М (т. 12 л.д. 35).

В соответствии с п. 6.2 договора субподрядчик подтвердил, что до подписания настоящего договора в полном объеме получил всю документацию, в том числе рабочую документацию по объекту. Доказательства иного в деле отсутствуют.

В рамках исполнения договора заказчик платежными поручениями N 438 от 02.03.2016, N 644 от 23.03.2016, N 741 от 31.03.2016, N 825 от 07.04.2016, N 962 от 14.04.2016, N 1032 от 21.04.2016 года, N 1104 от 27.04.2016 года, N 1114 ОТ 04.05.2016, N 1197 от 06.05.2016 года, N 1309 от 16.05.2016 года, N 1362 от 17.05.2016 года, N 1451 от 24.05.2016 года, N 1544 от 31.05.2016 года, N 1605 от 06.06.2016, N 1773 от 15.06.2016, N 1845 от 21.06.2016 года, N 2213 от 11.07.2016, N 2344 от 18.07.2016, N 2386 от 19.07.2016, N 2499 от 26.07.2016, N 2699 от 09.08.2016, N 2911 от 22.08.2016 года, N 3009 от 26.08.2016, N 3098 от 02.09.2016, N 3100 от 02.09.2016, N 3163 от 07.09.2016, N 3196 от 09.09.2016, N 3366 от 16.09.2016,N 3372 от 19.09.2016, N 3436 от 27.09.2016, N 3472 от 29.09.2016, N3531 от 06.10.2016, N 3712 от 18.10.2016, N 3751 от 20.10.2016,N 3827 от 27.10.2016, N 3895 от 02.11.2016, N 3940 от 09.11.2016, N 4037 от 14.11.2016 перечислил на расчетный счет субподрядчика денежные средства в сумме 56 919 600 руб. (т. 3 л.д. 69-106).

Перечисление осуществлялось на основании писем подрядчика с просьбой произвести авансовые платежи исх. N 017/ОД от 01.03.2016, N 026/ОД от 22.03.2016, N 028/ОД от 07.04.2016, N 037/ОД от 14.04.2016, N 041/ОД/1 от 27.04.2016, N 042/ОД/1 от 04.05.2016, N 047/ОД/1 от 17.05.2016, N 050/ОД от 23.05.2016, N 058/ОД от 06.06.2016, N 059/ОД от 14.06.2016, N 060/ОД от 29.06.2016, N 064/ОД от 06.07.2016, N 068/ОД от 11.07.2016, N 070/ОД от 19.07.2016, N 076/ОД от 25.07.2016 (т. 3 л.д. 47-68).

Кроме того, на основании распорядительного письма компании N 0141/ОД от 28.12.2016 с просьбой о перечислить на расчетный счет ИП Нерсесян Р.Х. денежные средства в размере 853 000 руб. (т. 3 л.д. 107) платежным поручением N4653 от 29.12.2016 общество перечислило 853000 руб. на расчетный счет ИП Нерсесян Р.Х, указав в назначении платежа "Оплата за проживание по счету N 167 от 27.12.2016 в счет расчетов с ООО "СК Берилл" согласно договору N СП-1/15173С/15 от 30.03.2016" (т. 3 л.д. 109).

Для целей исполнения обязательств по договору от 30.03.2016 компания произвела выборку бетона в ООО "МонтажТехСтрой" по договору N 581 на поставку продукции от 28.07.2016 на сумму 5 147 875 руб. Получение бетона подтверждается представленными дело универсальными передаточными документами N 2448 от 31.12.2016, N 2204 от 30.11.2016, N 1766 от 31.10.2016, N2091 от 02.10.2016, N 1475 от 30.09.2016, N 1350 от 31.08.2016, N 1176 от 31.07.2016, N 1175 от 31.07.2016 и двусторонним актом сверки взаиморасчетов между компанией и ООО "МонтажТехСтрой" (т. 12 л.д. 19-31). Ввиду того, что ООО "МонтажТехСтрой" является постоянным поставщиком бетона, общество гарантийным письмом приняло на себя обязательства по оплате полученного компанией бетона по договору N 581 от 28.07.2016 (т. 12 л.д. 10). Распорядительным письмом N 0138/ОД от 19.12.2016 (т. 12 л.д. 8) руководитель компании просил общество произвести платеж по счету N 1346 от 19.12.2016 на расчетный счет ООО "МонтажТехСтрой" в размере 4 992 115 руб. в счет оплаты работ, выполненных по договору от 30.03.2016 (т. 12 л.д. 8). Общество оплатило весь полученный компанией бетон путем зачета встречных требований с ООО "МонтажТехСтрой" по договору N 152-2016 от 27.12.2016 на сумму 5 147 875 руб., что подтверждается актом взаимозачета N 347 от 30.06.2017 (т. 12 л.д. 11-12).

Кроме того, по универсальному передаточному документу N 25 от 18.03.2016 общество передало компании товары по списку (специальная строительная одежда) на общую сумму 124 941,63 руб. (т. 3 л.д. 110).

Подрядчиком и субподрядчиком подписаны акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 21.06.2016, N 2 от 21.09.2016, N 3 от 22.11.2016 на сумму 51 493 992,84 руб.

Письмом N 003/ОД от 12.01.2017 (т. 3 л.д. 43) компания сообщила обществу о приостановке работ в связи с недостаточным финансированием, приложив проект дополнительного соглашения к письму (т. 3 л.д. 12), предложив подписать акт выполненных работ ф.КС-2 N 4 от 30.12.2016 и справку КС-3 от 30.12.2016 на сумму 98 301 161,99 руб. (т. 3 л.д. 38-42). В проекте дополнительного соглашения N 3 от 26.12.2016 компания предложила аннулировать дополнительное соглашение N 2 к договору и согласовать итоговую стоимость работ по договору в сумме 98 301 161,99 руб.

В ответ на письмо компании общество в письме N 24 от 19.01.2017 (т. 3 л.д. 44) отказалось от подписания акта КС-2 N 4 от 30.12.2016, поскольку выполнение указанных в них работ договором не предусмотрено, фактические выполнение ничем не подтверждено. При этом часть работ не выполнена, сроки выполнения работ нарушены. Со ссылкой на пункты 7.52, 23.12 и ст. 32 договора общество в одностороннем порядке отказалось от договора; уведомило о расторжении договора с 08.02.2017; потребовало в течение 10 рабочих дней с даты получения требования возвратить аванс в размере 6 403 548,79 руб. (из расчета: в период с 07.04.2016 по 29.12.2016 перечислено субподрядчику 57 897 541,63 руб., выполнено работ на 51 493 992,84 руб., сумма неотработанного аванса составила 6 403 548,79 руб.); а также в течение 30 календарных дней с даты расторжения договора перечислить сумму неудержанного подрядчиком гарантийного удержания в размере 5% от суммы выполненных субподрядчиком работ на сумму 2 574 699,64 руб.

Согласно расчету общества, компания обязана уплатить 6 403 548,79 руб., в том числе неотработанный аванс 5 425 607,16 руб. по основаниям ст. 1102 ГК РФ; перечисленных ИП Нерсесян Р.Х. по указанию субподрядчику 853 000 руб.; стоимости товара на 124 941,63 руб.

Как указано в первоначальном исковом заявлении, в нарушение п. 25.1 договора субподрядчик не предоставил банковскую гарантию. Поскольку договор расторгнут с 08.02.2017, общество полагает, что гарантийное обеспечение должно было быть представлено не позднее 10.03.2017. В связи с просрочкой исполнения обязательства на основании положений п. 28.1.29 договора начислило пени 300 000 руб. за период с 21.03.2017 по 26.01.2018.

По мнению общества, компания обязана уплатить 5 147 875 руб. (неотработанного аванса), перечисленных третьему лицу за оплаченный ООО "Черномор-НефтеСтрой" за ООО "СК Берилл" бетон, поставленный ООО "МонтажТехСтрой" по договору N 581 от 28.07.2016 (в распорядительном письме ООО "СК Берилл" указано оплатить в счет оплаты работ).

Также за нарушение субподрядчиком срока возврата аванса 0,5% за каждый день просрочки в силу пунктов 4.6. и 28.1.13. договора общество начислило 1 841 020,28 руб. неустойки (6403548,79/100 х 0,05% х 575дн).

За односторонний отказ подрядчика от исполнения договора (по причинам, зависящим от субподрядчика) общество начислило 11 560 236,10 руб. неустойки по основаниям пункта 28.1.19 договора

В нарушение пунктов 9.2., 15.1, 15.2. договора компания не предоставила на согласование сведения о заводах-изготовителях материалов и оборудования, сведения о типах и марках технологически сложных конструкций, оборудования и материалов, в том числе запорной арматуры, сборных металлических конструкций, не был представлен на согласование список всех субсубподрядчиков, осуществляющих изготовление и поставку материалов, конструкций и оборудования. Данное обстоятельство подтверждено представленными в материалы настоящего дела договорами компании: N 123/11/2016-Б от 15.11.2016, заключенным с ООО "НоворосБетон"; договор поставки N 110 от 09.10.2016 с ООО "Первая металлургическая Корпорация", договор поставки N 31/08 от 10.08.2016 с ООО "Материал-Строй", договор поставки N 51/1 от 01.04.2016 с ООО "ПАРОЛЬ". В связи с нарушением пунктов 9.2., 15.1, 15.2. договора за непредоставление документов о субсубподрядчиках на основании пункта 28.1.23. договора общество начислило штраф в размере 308 272,96 руб.

(77 068 240,80х0.1% х4).

Претензия от 23.08.2018 N 1685 с требованием произвести вышеуказанные платежи в течение 15 дней с момента получения оставлена компанией без удовлетворения. Уклонение от добровольного исполнения требования явилось основанием для обращения с иском в суд.

Согласно встречному исковому заявлению, в период с 30.03.2016 по 22.11.2016 субподрядчик выполнил в полном объеме виды работ, указанные в приложении к дополнительному соглашению N 1 от 21.06.2016 к договору от 30.03.2016 (п..1.194.7, п. 1.194.8 - устройство буронабивных свай под защитой обсадной трубы диаметром 630 мм в грунтах группы 2;5); а также Работы по реконструкции комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод (устройство буронабивных свай БНС-1 под защитой обсадной трубы диаметром 630 мм в грунтах группы 2;5 (4 шт. H = 6 м); устройство буронабивных свай БНС-2 под защитой обсадной трубы диаметром 630 мм в грунтах группы 2;5 (26 шт. H = 15 м), отраженные в приложении к дополнительному соглашению N 2 от 21 сентября 2016 года. Работы, указанные в соглашениях N 1 и N 2, обществом оплачены.

Помимо изложенного, в период с 23.11.2016 по 30.12.2016 компания выполнила дополнительные работы "Устройство БНС-3 в количестве 148 шт." на сумму 29 043 596,13 руб., не отраженные в дополнительных соглашениях N 1 и N2.

В обоснование довода о том, что дополнительные работы выполнены по заданию подрядчика, компания сослалась на:

- письмо исх.646 от 12.10.2016, подписанное директором по строительству О.М. Бердыш ООО "Черномор-НефтеСтрой", в котором указано выполнить монтаж металлоконструкций РВС-5000м3 в срок до 31.12.2016, приложен график выполнения работ, из которого видно, что устройство основания под РВС 5000м3 состоит из работ по устройству БНС-3 в количестве 148 шт., а также устройство ростверка РС1 - 2 шт. Данный график подписан руководителем проекта Тащян Ш.М.

- письмо исх.543 от 09.09.2016, подписанное директором по строительству О.М. Бердыш ООО "Черномор-НефтеСтрой", в котором указано, что в связи со сжатыми сроками строительства РВС-5000м2 необходимо организовать работу в две смены (дневная и ночная), также указано, что необходимо закончить работы по устройству БНС-3 под фундаменты РВС-5000м3.

- письмо исх.647 от 12.10.2016, подписанное директором по строительству О.М. Бердыш ООО "Черномор-НефтеСтрой", в котором настаивают на возобновлении работ.

В целях выполнения дополнительных работ компания заключила договоры:

- договор аренды строительной техники N АР-10/03-16 от 10.03.2016 по аренде экскаватора с подтверждением рапортов, где указано место разработки грунта;

- договор поставки N 123/11/2016-Б от 15.11.2016 с ООО "НоворосБетон" о доставке бетонной смеси, услуг автобетононасоса (Письмо от ООО "СК Берилл" в адрес ООО "Черномор-НефтеСтрой" исх.N 0136/ОД от 19.12.2016 с просьбой произвести оплату работ по договору субподряда N СП-1/15173С/15 по объекту "ПК Шесхарис", площадка "Грушовая").

- договор поставки N 110 от 09.10.2016 с контрагентом ООО "Первая Металлургическая Корпорация" о поставке арматуры, вязальной проволоки (сч/ф N КР-1562 от 10.11.2016 г.; КР-366 от 10.11.2016 г.; N КР-369 от 11.11.2016. Письмо от ООО "СК Берилл" в адрес ООО "Черномор-НефтеСтрой" (исх.N0137/ОД от 19.12.2016 г.) с просьбой произвести оплату для работ по договору субподряда N СП-1/15173С/15 по объекту "ПК Шесхарис", площадка "Грушовая". Письмом N 736 от 25.11.2016 г. ООО "Черномор-НефтеСтрой" гарантирует оплату данному контрагенту за выполненные работы ООО "СК Берилл".

- договор поставки N 31/08 от 10.08.2016 с контрагентом ООО "Материал-Строй" о поставке арматуры, проволоки для обвязки.

- договор поставки N 581 от 28.07.2016 о поставке бетона на объект: "ПК Шесхарис", площадка "Грушовая".

- договор аренды N 01/06-2016/А от 01.06.2016 с контрагентом Захаревич А.Д. о предоставлении в аренду автокрана по объекту "ПК Шесхарис", площадка "Грушовая" (путевые листы с 01.11.2016 г., подтверждающие работы);

- договор поставки N 51/1 от 01.04.2016 с контрагентом ООО "Пароль", на покупку "Кольца" 10 см" в количестве 740 шт., для крепления арматуры на каркасы, согласно проекту. Для устройства одного БНС-3 требовалось 5 колец, соответственно при количестве БНС-3-148 шт. требовалось 740 шт. колец, что отражено в счете на оплату N 249 от 03.10.2016 г., сч/ф N 154, 156, 164 общим количеством 740 шт.

- письмо, направленное ООО "СК Берилл" в адрес ООО "Черномор-НефтеСтрой" исх.0115/ОД от 24.10.2016 г. с просьбой внести объем работ не учтенный рабочей документацией по БНС - 3. К данному письму приложены фотографии, акты о необходимости выполнения данных работ. Данное письмо получено, оставлено без ответа.

Поскольку данные виды работ являются скрытыми, освидетельствование скрытых работ представителями общества подтверждается: актами освидетельствования скрытых работ от 12.10.2016 г., от 19.10.2016 г.; 13.10.2016 г.; 20.10.2016 г.; 17.10.2016 г.; 24.10.2016 г.; 18.10.2016 г.; 25.10.2016 г.; 20.10.2016 г.; 27.10.2016 г.; 22.10.2016 г.; 29.10.2016 г.; 23.10.2016 г.; 30.10.2016 г.; 25.10.2016 г.; 01.11.2016 г.; 27.10.2016 г.; 03.11.2016 г.; 30.10.2016 г.; 06.11.2016 г.; 09.11.2016 г.; 15.11.2016 г.; 16.11.2016 г.; 17.11.2016 г.; 22.11.2016 г.; 23.11.2016 г.; 24.11.2016 г, подписанными директором по строительству ООО СК "Берилл" Ивановым П.В.; представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля ООО "Черномор-НефтеСтрой" Пашуткиным В.М.; инженером СКК "Черномор-НефтеСтрой" Дорошенко С.Г.; мастером ООО "СК Берилл".

Письмом от 12.12.2016 исх. N 0133/ОД (т. 11 л.д. 57) компания направила на адрес электронной почты общества предложение о необходимости подписания дополнительного соглашения на выполнение работ согласно рабочей документации АСЗ "Резервуар-накопитель производственно-дождевых сточных вод", и дополнительных работ, возникших в ходе выполнения работ. Приложила ведомость объемов дополнительных работ для заключения дополнительного соглашения, ведомость (форма КС-6). Однако данное письмо осталось без ответа.

Письмом N 002/ОД от 10.01.2017 (т. 1 л.д. 91), полученным обществом 10.01.2017, компания уведомила о приостановке работ в связи с отсутствием финансовой возможности для дальнейшего производства работ.

12.01.2017 компания вручила письмо исх. N 003/ОД от 12.01.2017 с просьбой подписать дополнительное соглашение N 3, оплатить задолженность за дополнительные работы, выполненные по поручению общества; приложила акт ф.КС-2 N 4 от 30.12.2016 на сумму 98 301 161,99 руб. На данное письмо общество направило ответ (исх.24 от 19.01.2017 г.) о том, что дополнительные работы договором не предусмотрены и фактически не выполнялись.

19.01.2017 общество направило претензию N 82 от 07.02.2017, в которой потребовало вернуть аванс в размере 6 403 548,79 руб., поскольку работы не производились, выполнены собственными силами общества.

Согласно первоначальному расчету компании с учетом одностороннего акта КС-2 от 30.12.2016 работ выполнено на сумму 98 301 161,99 руб.

Письмом от 08.08.2017 (т. 11 л.д. 12) компания напомнила, что направила для подписания акт о приемке выполненных работ от 30.12.2016 и справку ф.КС-3 на сумму 46 807 169,15 руб., которые теперь просила не принимать во внимание и принесла свои извинения за доставленные просчеты при формировании отчетных документов. К письму приложены для подписания акт о приемке выполненных работ от 30.12.2016 и справку ф.КС-3 на сумму 29 043 596,13 руб. на работы, выполненные в период с 23.11.2016 по 30.12.2016 (т. 11 л.д. 13-15).

Согласно расчету компании, после замены акта общая стоимость выполненных дополнительных работ составила 80 557 588,97 руб.

По мнению компании, уклонение от подписания дополнительного соглашения не освобождает общество от оплаты работ; если договор был расторгнут 08.02.2017, соответственно иные лица, в том числе ООО "Черномор-НефтеСтрой", не могли выполнить спорные работы; акты подписаны представителями подрядчика и переданы ему до расторжения договора. Общество фактически приняло выполненные работы, объекты функционируют в соответствии с установленными нормативами, что свидетельствует о потребительской ценности результата.

Возражая относительно довода субподрядчика относительно выполнения им дополнительных работ, а также в обоснование выполнения работ своими силам, общество представило:

- договор N 8 от 15.02.2016; платежные поручения,

- договор N 106 от 08.08.2016; платежные поручения,

- договор N М 217 от 20.07.2016; платежные поручения,

- договор N 044-16 от 21.06.2016; платежные поручения,

- договор N 123 от 01.06.2016; платежные поручения,

- договор N 117/1 от 23.11.2016; платежные поручения,

- договор N 02/16 от 20.10.2016; платежные поручения,

- договор N 71/09-ДК от 26.09.2016; платежные поручения,

- договор N А-001 от 27.07.2016; платежные поручения, акты,

- договор N УСТ-241215 от 24.12.2015. платежные поручения, акты, справки.

По ходатайству компании обществом СК "БИН", выступавшим в качестве генерального подрядчика в правоотношениях с обществом, и ООО "Черномортранснефть", являвшимся собственником и основным заказчиком строительно-монтажных работ на объекте, по запросу суда в дело представлена исполнительная документация (т. 24 л.д. 2).

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон по договору субподряда от 30.03.2016 регулируются общими положениями о договоре подряда (ст. ст. 702 - 729 ГК РФ) и положениями о договоре строительного подряда (ст. ст. 740 - 757 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Судом установлено, что на дату окончания работ (30.07.2016), согласованную сторонами в п. 5.1 договора, работы по договору не были завершены. На момент подписания актов КС-2 N N 1-3 (по которым нет спора) работы выполнены лишь частично и до момента направления обществом 19.01.2017 уведомления об отказе от исполнения договора в установленном законом порядке не сдавались.

При таких обстоятельствах у общества имелись основания для отказа от исполнения договора в одностороннем порядке на основании п. 32.1 договора.

В силу п. 32.1 договора подрядчик вправе, без отмены действия пунктов 28.1.1, 28.1.3, 28.1.46, отказаться от исполнения договора в случае нарушения субподрядчиком срока выполнения работ, указанного в п. 5.1 договора. По условиям п. 32.2 уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора вручается субподрядчику за 20 дней до даты одностороннего расторжения.

На основании п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Судом установлено, что уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора вручено субподрядчику 19.01.2017. Спорт между компанией и обществом в отношении даты прекращения действия договора в ходе судебного разбирательства не возникал, поэтому суд соглашается с мнением сторон о том, что в силу условий п. 32.2 действие договора прекращено с 08.02.2017.

По общему правилу, и в силу п. 32.2 договора оплате подлежат работы, выполненные подрядчиком в рамках договорной цены на момент получения от заказчика уведомления об отказе от исполнения договора подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме N 51 разъяснил, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Судом установлено, что спор в отношении качества работ между сторонами отсутствует. Спор в отношении объема и стоимости работ по договору от 30.03.2016, отраженных в двусторонних актах приемки выполненных работ, отсутствует.

При таких обстоятельствах довод общества о наличии 5 425 607,16 руб. неотработанного аванса в виде разницы между перечисленной субподрядчику суммой 56 919 600 руб. в счет оплаты работ и стоимостью работ по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 21.06.2016, N 2 от 21.09.2016, N3 от 22.11.2016 на общую сумму 51 493 992,84 руб., признан судом обоснованным.

Поскольку действие договора субподряда прекращено, денежные средства в размере неотработанного аванса необоснованно удерживаются субподрядчиком и подлежат взысканию по основаниям ст. 1102 ГК РФ.

Подрядчик своей волей письмом от 08.08.2017 (т. 11 л.д. 12) отменил действие акта от 30.12.2016 на сумму 46 807 169,15 руб. Компания, являясь профессионалом в области строительства, понимала риск последствий данного действия. Соответственно, суд исходит из того, что дополнительные работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ от 30.12.2016 на сумму 29 043 596,13 руб. считаются предъявленными впервые 08.08.2017.

Субподрядчик настаивал на том, что дополнительные работы, отраженные в акте ф.КС-2 N 4 от 30.12.2016, выполнены им на основании задания подрядчика.

Подрядчик настаивал, что работы, отраженные в акте ф.КС-2 N 4 от 30.12.2016, выполнены силами самого подрядчика; кроме того, фактически не выполнялись. В обоснование представил договоры с третьими лицами (иными субподрядными организациями)

Проверяя содержание переписки, на которую компания сослалась в подтверждение наличия задания общества, суд установил следующее.

29.09.2016 в 10:14 с электронной почты Тащян Шалико (89182222323@mail.ru) в адрес ООО "СК Берилл" (6081253@mail.ru) направлены в формате ПДФ документы: схема сваи буронабивной БНС-3, схема расположения свай, каркас свая, свая под БНС-311, письмо перенаправлено от OsmaN ovTS@nvr.transneft.ru) с темой "рассмотрение".

12.10.2016 с электронной почты Тащян Шалико(89182222323@mail.ru) в адрес ООО СК "Берилл" (6081253@mail.ru) в формате таблицы направлен график по РВС выполнению работ. В данном документе указан план на месяц работ по устройству основания под РВС-5000мЗ;

10.09.2016 с электронной почты Тащян Шалико в адрес ООО СК "Берилл" направлено письмо исх. 543 от 09.09.2016 с уведомлением о том, что необходимо закончить работы.

Письмом от 25.11.2016, адресованным субподрядной организации, с которой у ООО "СК Берилл" имелись правоотношения (т. 7 л.д. 69), общество гарантировало третьему лицу оплату за компанию.

Исходя из положений пункта 2 статьи 1, статьи 421 ГК РФ с учетом разъяснений в постановлении Пленума ВАС РФ от. 14.03.2014 г. N 16, стороны вправе заключить любое непротиворечащее законодательству соглашение (договор), дополнительно согласовать сроки исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 160 и пунктом 2 статьи 434 ГК РФ двусторонние сделки (соглашения, договоры) в письменной форме могут быть совершены (заключены) путем составления одного документа, выражающего их содержание и подписанного сторонами.

Суд верно исходил из того, что нотариально заверенная переписка в whats up между руководителем проекта Тащян Ш.М. и генеральным директором Хайруллаевым М.Ф. о том, что 30.11.2016 Тащян Ш.М. в смс-сообщении Хайруллаеву М.Ф. сообщил о невозможности подписать КС-2 N 4, что 8 дней назад сказано Дегтяреву, что необходимо выровнять стержни на выпусках свай, а также переписка от 14.12.2016 - не имеет правового значения для дела, поэтому ссылка на нее несостоятельна.

Не являясь первым лицом общества, Тащян Ш.М. не мог одобрить сделку. Из материалов дела следует, что руководитель проекта Тащян Ш.М. руководителем общества ООО "Черномор-НефтеСтрой" в спорный период не являлся. Последующего одобрения от руководителя общества или уполномоченного им лица не последовало. До начала работ компания не убедилась в полномочиях лица, от которого, как полагает, она получила задание; не уточнила объем полномочий руководителя проекта, чем приняла на себя риск последствий.

В обоснование требований по встречному иску ООО "СК Берилл" ссылается на то, что 24.10.2016 направило в адрес общества письмо исх.0115/ОД с просьбой внести объем работ не учтенной рабочей документацией по БНС - 3. К письму приложены фотографии, а также акты о необходимости выполнения данных работ. Данное письмо получено подрядчиком, оставлено без ответа.

Кроме того ООО "СК Берилл" направляло в адрес ООО "Черномор-НефтеСтрой" письмо исх. N 0141/ОД от 28.12.2016 (т. 3 л.д. 107), Письмо исх.N0136/ОД от 19.12.2016 (т. 7 л.д..54), Письмо исх.N 013 7 ОД от 19.12.2016 г. (т. 7 л.д. 67), Письмо исх. N0138ЮД от 19.12.2016 (т. 11 л.д. 70,71), однако, письма субподрядчика не являются по своей правовой природе заданием подрядчика или одобрением последнего действиям по выполнению дополнительных работ.

Компанией в материалы дела приобщались следующие документы: акты освидетельствования скрытых работ N 474. 1.2-АС-77 от 29.08.2016 г.,N ДФ-1 от 30.04.2016 г. До Дф-2 от 25.05.2016 г.,N ГП-02 от 26.05.2016 г., N 474. 1,2-АС -84 от 31.08.2016 г.,N 474. 1.2-АС-95 от 17.09.2016 г.,N 474. 1,2- АСЗ-01.1 от 08.06.2016 г.,N 474.1.2-АСЗ-35 от 09.12.2016 г.,N 474,1,2-АСЗ-37 от 21.12.2016 г.,N 474.1,2-АСЗ-Зб от 16.12.2016 г.,N 471.1-АС-23 от 16.11.2016 г., N 471.1-АС-24 от 22.11.2016 г., N 471.1-АС-8 от 10.08.2016 г., N ПОД-01 от 25.08.2016 г., N474.1.2- АСЗ-34 от 07.12.2016 г., N 471.1-АС-1 от 11.05.2016 г., N ДФ-04 от 25.07.2016 г.,N ДФ-06 от 14.10.2016 г., N ДФ-7 от 15.10.2016 г., N ДФ-05 от 27.07.2016 г.,N 471.1-АС-6 от 01.07.2016 г. По мнению компании, данные акты освидетельствования скрытых работ являются работами, отраженными в КС-2 N 4.

Однако, суд верно указал на то, что акты освидетельствования скрытых работ не могут рассматриваться судом в качестве оферты для заключения подрядной сделки на выполнение дополнительных работ, поскольку имеют иное целевое назначение.

Судом установлено, что часть актов освидетельствования скрытых работ сотрудниками общества (руководителем проекта) не подписаны. Значительная часть актов составлена в даты, предшествующие спорному периоду (с 23.11.2016 по 30.12.2016), указанному субподрядчиком в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016. Из перечня актов (т. 25 л.д. 10-11) в спорный период составлены АОСР от 23.11.2016 и 24.11.2016, не подписанные со стороны общества.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонам возник спор по объему и стоимости фактически выполненных работ, судом первой инстанции назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Специализированного Частного Учреждения "Ростовский центр Судебных Экспертиз" Ефремовой Дарье Владимировне, Поляковой Татьяне Витальевне, Плотниковой Лине Михайловне, Пыдык Елене Владимировне (сокращенное название СЧУ "РЦСЭ"). Перед экспертами поставлен следующий вопрос: "Определить объем и стоимость фактически выполненных обществом СК "Берилл" работ на объекте: "ПК "Шесхарис". Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" по договору субподряда N СП-1/15173С/15 от 30 марта 2016 года, а также объем и стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "СК Берилл" на основании писем ООО "Черномор-НефтеСтрой" (том дела 11 листы дела 21, 24, 28, 29, 33, 35, 39, 62, 66, 68, 70, 74, 78, 89) с учетом первичной и исполнительной документации, имеющейся в материалах дела".

Согласно заключению N 00783/Э от 18.06.2019 (т. 15 л.д. 86) в результате проведенного исследования выявлено следующее.

Исходя из обстоятельств данного арбитражного дела, по данному договору к оплате были заявлены виды и объемы работ, указанные в Актах КС-2 N N 1-3 на общую сумму 51 493 992,84 (пятьдесят один миллион четыреста девяносто три тысячи девятьсот девяносто два рубля, 84 копейки), и, как следует из материалов арбитражного дела, оплачены. Для подтверждения данных видов и объемов работ, экспертам необходимо проанализировать документацию, которая подтверждала/опровергала факт выполнения данных работ. Перечень необходимой документации экспертами указан в ходатайстве о запросе необходимых документов (исх. N 0286 от 01.02.2019 г.). При анализе дополнительно представленных документов, а также документов, изначально содержащихся в материалах арбитражного дела, экспертами не был выявлен необходимый комплект первичной учетной и исполнительной документации, на основании которой возможно было сформировать вывод о фактическом выполнении/невыполнении объемов и видов работ, заявленных в вышеуказанных актах КС-2 NN 1-3. Эксперты отмечают, что исходя из документов: исковое заявление о взыскании задолженности и пени по договору субподряда (том 1, 4-10 л.д.); встречное исковое заявление (том 4, 2-7 л.д.), спора о фактическом выполнении объемов и видов работ, указанных в Актах КС-2 NN 1-3, не имеется. На данном основании экспертами выполнение ООО "СК Берилл" работ, указанных в актах КС-2 NN 1-3 как подтвердить, так и опровергнуть, не представляется возможным.

Также объектом исследования являлся акт КС-2 N 4 на общую сумму 29 043 596,13 руб. с дополнительными видами работ. При анализе представленной первичной учетной и исполнительной документации было выявлено следующее.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически выполненные работы, которые подходят по датам отчетного периода акта КС-2 N 4 и подтверждаются подписанными всеми уполномоченными участниками комиссии актами освидетельствования скрытых работ (с учетом Приказа N 2-ЧН.С/НВР от 10.03.2016 г.), на сумму 1 172 032,40 руб.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически выполненные работы, которые подходят по датам отчетного периода акта КС-2 N 4, но не подтверждаются подписанными всеми уполномоченными участниками комиссии актами освидетельствования скрытых работ (с учетом Приказа N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016 г.), на сумму 7 061 554, 81 руб.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически выполненные работы, которые не подходят по датам отчетного периода акта КС-2 N 4, но подтверждаются подписанными всеми уполномоченными участниками комиссии актами освидетельствования скрытых работ (с учетом Приказа N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016 г.), на сумму 7 573 630,91 руб.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически выполненные работы, которые как подходят по датам отчетного периода акты КС-2 N 4, так и не подходят по датам предоставления акта КС-2 N 4, которые не подтверждаются не подписанными всеми уполномоченными участниками комиссии актами освидетельствования скрытых работ (с учетом Приказа N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016 г.), на сумму 11 242 319,67 руб.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически выполненные работы, факт выполнения которых подтвердить не представляется возможным на основании отсутствия какой-либо подтверждающей документации, на сумму 1 981 382,78 руб.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически невыполненные работы (корректирующие общий объем) на общую сумму - (минус) 259 981,21 (минус двести пятьдесят девять тысяч девятьсот восемьдесят один рубль, 21 копейка).

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически выполненные работы, которые не подходят по датам отчетного периода Акта КС-2 N 4, которые подтверждаются подписанными всеми уполномоченными участниками комиссии Актами освидетельствования скрытых работ (с учетом Приказа N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016 г.), на сумму 15 887,56 рублей, однако, данные работы не представляется возможным соотнести с актом КС-2 N 4 в силу наличия разночтений в стоимости за единицу измерения.

ООО "СК Берилл" предъявлены как фактически затраченные "непредвиденные расходы" на общую сумму 1 739 999,95 руб., которые подтвердить не представляется возможным на основании отсутствия какой-либо подтверждающей документации.

Таким образом, стоимость фактически выполненных ООО "СК Берилл" работ на объекте: "ПК "Шесхарис". Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" по договору субподряда N СП-1/15173С/15 от 30 марта 2016 года, а также стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "СК Берилл" на основании писем ООО "Черномор-НефтеСтрой" (том дела 11 листы дела 21, 24, 28, 29, 33, 35, 39, 62, 66, 68, 70, 74, 78, 89) по учетной первичной исполнительной документации, составляет:

1. 51 493 992,84 руб., отраженные в актах КС-2 N 1 от 21.06.2016, N 2 от 21.09.2016, N 3 от 22.11.2016.

2. ООО "СК Берилл" выполнено работ на сумму 1 172 032,40 руб.

3. Остальные виды работ на общую сумму 29 354 794,47 руб. подтвердить экспертным путем не представляется возможным на основании либо отсутствия подтверждающей документации (подписанные всеми уполномоченными участниками комиссии акты освидетельствования скрытых работ), либо несоответствия датам отчетного периода акта КС-2 N 4 от 30.12.2016 г., либо отсутствия какой-либо подтверждающей документации. Эксперты считают необходимым отметить, что в соответствии с методикой проведения подобного рода судебных экспертиз, экспертам было необходимо проанализировать документацию, которая подтверждала/опровергала факт выполнения работ, указанных в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016. Перечень необходимой документации экспертами был указан в ходатайстве о запросе необходимых документов (исх. N0286 от 01.02.2019). При анализе дополнительно представленных документов, а также документов, изначально содержащихся в материалах настоящего дела, экспертами не был выявлен необходимый комплект первичной учетной и исполнительной документации, на основании которой возможно бы было сформировать вывод о фактическом выполнении/невыполнении объемов и видов работ, заявленных в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016.

С учетом представленных возражений на экспертное заключение, суд первой инстанции провел допрос эксперта. На вопросы суда эксперт дополнительно пояснил, что даты фактически выполненных работ не подходят по датам отчетного периода акта КС-2 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017. Виды работ, указанные в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016, относимы и к актам ф. КС-2 N1,2,3, которые были подписаны, приняты и оплачены ООО "Черномор-Нефтестрой". Исходя из формулировки поставленного на исследование вопроса, эксперт рассматривал акт N 4 в совокупности с остальными материалами дела. Самым важным элементом была проектная документация, чтобы понять, что подрядчик должен был делать. При сопоставлении документов эксперты пришли к выводу, что документации в материалах дела недостаточно. На запросы экспертов предоставлены дополнительные документы и все же этой документации не хватило. Экспертами выявлено, что спора по актам 1,2,3 между сторонами не было, поэтому с учетом отчетного периода выполнения работ в акте N 4 всю исполнительную документацию эксперт соотносил с периодом выполнения и видами работ в акте КС-2 N 4. Эксперты исследовали только те виды работ, которые указаны в акте N 4. Анализ приведен в таблице N 3. На стр. 88 эксперт указал критерии, по которым можно было сгруппировать первичные документы, после чего составлена таблица N 4. На ее основании сформулирован вывод. В отсутствие проектной документации эксперт не смог утвердительно установить, нужны ли были сваи в таком количестве. Оценив данные, сформированные в таблице N 3 п. 41 по виду работ "Устройство буронабивных свай", исходя из четкого соблюдения методики, эксперты пришли к выводам, сформулированным в подпункте 4 на странице 104 на общую сумму 11 242 319,67 руб. Эксперт пояснил что, как правило, подрядчик работает на основании рабочей документации, являющейся частью проектной документации. В материалах дела рабочая и проектная документация отсутствует, запросы эксперта адресовались обеим сторонам, но в составе документации, поступившей на основании запроса эксперта, такие документы не поступили.

По ходатайству ООО "СК Берилл", судом первой инстанции назначалась дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз": Ефремовой Дарье Владимировне, Сиротиной Анастасии Игоревне.

Перед экспертами поставлен вопрос: "На основании первичной исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в акте ф.КС-2 N 4, определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "СК Берилл" на объекте: "ПН "Шесхарис", Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в рамках предмета договора субподряда N СП-1/15173С/15 от 30.03.2016, а также стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "СК Берилл" на основании писем ООО "Черномор-НефтеСтрой" (том дела 11, листы дела 21, 24, 28, 29, 33, 35, 39, 62, 66, 68, 70, 74, 78, 89)".

Согласно заключению дополнительной экспертизы N 0450/Э от 11.12.2020 (т. 24 л.д. 30) на основании первичной исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в акте ф. КС-2 N 4 Объемы работ, выполненных ООО СК "Берилл" на объекте: "ПК "Шесхарис", Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в рамках предмета договора субподряда N СП-1/15173С/15 от 30.03.2016, приведены в Таблицах N 3 - N 6. Стоимость работ, выполненных ООО СК "Берилл" на объекте: "ПК "Шесхарис", Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в рамках предмета договора субподряда N СП-1/15173С/15 от 30.03.2016, на основании первичной исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в Акте КС-2, N 4, а также стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "СК Берилл" на основании писем ООО "Черномор-НефтеСтрой" (том дела 11 листы дела 21, 24, 28, 29, 33, 35, 39, 62, 66, 68, 70, 74, 78, 89), составляет:

1) Сумма выполненных ООО "СК Берилл" работ, подтвержденных актами освидетельствования скрытых работ, соответствующими датам отчетного периода выполнения работ в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016, подписанными всеми уполномоченными членами комиссии (согласно Приказу N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016), составляет: 1 172 032,40 рублей;

2) Сумма, выполненных ООО "СК Берилл" работ, подтвержденных актами освидетельствования скрытых работ (без учета отчетного периода выполнения работ в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016), подписанными всеми уполномоченными членами комиссии (согласно Приказу N 2-ЧНС/НВР от 10.03.2016), составляет:

6 352 756,17 руб.

На вопросы компании получены письменные ответы экспертов от 12.03.2021, из которых следует, что действующая форма акта освидетельствования скрытых работ утверждена Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения".

Согласно приложению в "Основные правила оформления актов освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций, освидетельствования участков инженерных систем и сетей" к СП 48.13330.2019 "Организация строительства" (Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004): "По результатам выполнения работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологиями строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, оформляют акты освидетельствования скрытых работ. В актах указывают: наименование объекта капитального строительства, его адрес, наименование застройщика (технического заказчика), наименование лица, осуществляющего строительство, наименование лица, осуществившего подготовку проектной документации, наименование лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию. По результатам освидетельствования скрытых работ в актах делают записи об их соответствии требованиям технических регламентов и проектной документации со ссылкой на соответствующие технические регламенты и рабочие чертежи. В актах делают записи о применяемых строительных материалах, изделиях, конструкциях и оборудовании, указывают реквизиты документов, подтверждающих их соответствие требованиям технических регламентов. Акты подписывают: представитель застройщика или технического заказчика, представитель лица, осуществляющего строительство, представитель лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля (включенным в национальный реестр специалистов с указанием идентификационного номера в реестре), представитель лица, осуществившего подготовку проектной документации (в случае его привлечения по инициативе застройщика или технического заказчика для проверки соответствия выполненных работ проектной документации), представитель лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и/или рабочей документацией".

Соответственно, акт освидетельствования скрытых работ является строго формализованным документом, не допускающим нарушения при его оформлении. Таким образом, эксперт не отразил в ответе на поставленный вопрос работы на сумму 18 303 874, 48 руб. ввиду лишь того обстоятельства, что акты ОСР подписаны не всеми уполномоченными членами комиссии.

Не согласившись с выводами первоначальной и дополнительной экспертиз, компания сослалась на мнение специалиста ООО "Ростовское Городское Бюро Судебных Экспертиз" Мирошниченко С.Э в рецензии от 16.03.2021 (т. 25 л.д. 43). Согласно выводам рецензента, в заключении содержится множество ошибок, заключение не содержит исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, местами противоречит фактическому положению вещей. Указанные обстоятельства повлияли на правильность и обоснованность экспертного заключения. Заключение N 0450/Э от "11" декабря 2020 г., выполненное экспертами ООО СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" произведено с нарушениями действующего законодательства.

Поскольку компанией представлено в дело значительное количество новых доказательств, требующих оценки специалиста, суд первой инстанции по ходатайству компании повторно назначил дополнительную судебную комиссионную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО "ГЕО-ДОН" Айвазовскому Вазгену Юрьевичу и Смирнову Антону Игоревичу.

Согласно заключению N 15-09/2021 от 17.09.2021 (т. 26 л.д. 5-92) по поставленному вопросу эксперт пришел к выводу, что на основании первичной учетной и исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в акте по форме КС-2 N 4, стоимость работ, выполненных ООО СК "Берилл" на объекте: "ПК "Шесхарис", Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в рамках предмета договора субподряда N СП-1/15173С715 от 30.03.2016 составляет 87 554 747.24 руб., в том числе стоимость дополнительных работ, подтвержденных первичной учетной и исполнительной документации на сумму 35 418 847,97 руб. В ходе проведенных исследований установлено, что на основании первичной учетной и исполнительной документации, имеющейся в материалах дела, без учета отчетного периода выполнения работ в акте по форме КС-2 N 4, объем работ, выполненных ООО СК "Берилл" на объекте: "ПК "Шесхарис", Площадка "Грушовая", верхняя и нижняя площадки "Шесхарис". Реконструкция комплекса очистных сооружений и системы сбора сточных вод" в рамках предмета договора субподряда N СП-1/15173С715 от 30.03.2016 представлен на рисунках N 1 - N 4 и таблице N 6 исследовательской части данного заключения, а объем дополнительных работ подтвержденных первичной/ учетной и исполнительной документации представлен в таблице N 8 исследовательской части данного заключения.

С учетом вышеизложенного, согласно заключению экспертов N 00783/Э от 18.06.2019 в совокупности с дополнительным заключением от 11.12.2020 при анализе представленной первичной учетной и исполнительной документации на предмет относимости к акту КС-2 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017 на сумму 29 043 596,13 рублей экспертами установлено, что по датам отчетного периода акта КС-2 N 4 подходят подписанные всеми уполномоченными участниками комиссии акты освидетельствования скрытых работ на сумму 1 172 032,40 руб.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что подрядчик, являясь профессионалом, добросовестно составлял отчетную документацию с проставлением даты, иных реквизитов документов. Поэтому акты освидетельствования скрытых работ, которые не соответствуют датам отчетного периода в акте КС-2 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017, судом не были приняты во внимание.

Таким образом, стоимость фактически выполненных ООО "СК Берилл" дополнительных работ на объекте составляет 1 172 032,40 руб. Остальные виды работ на общую сумму 27 871 563,73 руб. признаны судом невыполненными, поскольку не подтверждены первичной учетной документацией.

Выводы экспертов СЧУ "РЭСЦ" в отношении обязательности наличия исполнительной документации признаны судом обоснованными на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать, в том числе ведение исполнительной документации. Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи ГрК РФ).

В силу ч. 5. ст. 52 ГрК РФ предусматривает передачу общего и специальных журналов, в которых ведется учет работ, в органы государственного строительного надзора.

Часть 1, 2 ст. 53 ГрК РФ устанавливает обязанность лица, осуществляющего строительство осуществлять строительный контроль. Порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 54 ГрК РФ и подпунктом "б" п. 13 Постановления Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. N 54 "О государственном строительном надзоре а Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной и рабочей документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется: соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ (далее -общие и (или) специальные журналы), исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ.

Постановление Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее - Постановление N 468) устанавливает обязанность лица, осуществляющего строительство осуществлять строительный контроль (пункт 3 Постановления N 468) и определяет перечень контрольных мероприятий, среди которых указано и освидетельствование скрытых работ (пункт 5 Постановления N 468). В соответствии с пунктом 10 Постановления N 468 до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещено.

Кроме того, пункт 11 Постановления N 468 определяет обязанность лица, осуществляющего строительство, обеспечить уведомление заказчика о дате и времени проведения мероприятий не позднее чем за 3 рабочих дня", а пункт 12 Постановления N 468 определяет, что результаты контрольных мероприятий фиксируются путем составления акта. Сведения о проводимых контрольных мероприятиях, и их результаты отражаются в. общем журнале работ.

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденные Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 26.10.2015) (Зарегистрировано в Минюсте России 06.03.2007 N 9050) (далее - РД-11-02-2006) предусматривают следующие правила, обязательные для лица, осуществляющего строительство.

В пунктах 3 и 6 РД-11-02-2006 дается понятие и состав исполнительной документации, обязанность ведения которой возложена на лицо, осуществляющее строительство в силу п. 5. РД-11-02-2006. При этом п. 5.3. РД-11-02-2004 закрепляет безусловную обязанность оформления актов освидетельствования скрытых работ.

Приложение N 3 РД-11-02-2006 утверждает типовую форму акта освидетельствования скрытых работ.

Пунктом 4. РД-11-02-2006 определена обязанность передачи актов освидетельствования скрытых работ заказчику и постоянного их хранения заказчиком после получения от органов государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства регламентирован пунктом 3 РД-11-05-2007, утв. Приказом Ростехнадзора от 12 января 2007 г. N 7 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 6 марта 2007 г. N 9051). В том числе предусматривается, что общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (П. 3. РД-11-05-2007).

В пунктах 7 - 9, 10 - 11 РД-11-05-2007 определены требования к ведению общего журнала работ и специальных журналов работ. в Приложении N . 1Р Д-11-05-2007 утверждена типовая форма Общего журнала работ.

Пунктами 4 - 6 РД-11-05-2007 закреплен обязанность передачи журналов заказчику, порядок передачи общего и специальных журналов работ в органы государственного строительного надзора, а затем обязанность постоянного их хранения заказчиком после получения от органов государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В п. 17.1 договора стороны согласовали перечень необходимой исполнительной документации. В п. 18.1 предусмотрен порядок освидетельствования скрытых работ.

Пункты 16.1, 16.2 контракта предусматривают безусловную обязанность Субподрядчика вести общий и специальные журналы работ в соответствии с требованиями РД-11-05-2007.

Пункт 21.1. договора обязывает субподрядчика соблюдать требования, определенные отраслевыми регламентами ОАО "АК" "Транснефть" ОР-91.010.30-КТН-266-10, ОР-91.200.00-КТН-047-10, при сдаче работ и подписании актов о приемке выполненных работ (КС-2, КС-3), которыми предусмотрено, что подписание актов по форме КС-2 осуществляется на основании Общего журнала работ и исполнительной документации.

В силу п. 2.1 договора субподрядчик совместно с подрядчиком осуществляет сдачу-приемку работ приемочной комиссии.

Таким образом, с учетом приведенных норм и правил следует вывод, что в соответствии с п. 4. РД-11-02-2006 и п. 6. РД-11-05-2007 исполнительная документация, оформленная надлежащим образом, необходима для передачи ее приемочной комиссии при сдаче работ и вводе объекта в эксплуатацию. Отсутствие исполнительной документации препятствует передаче результата работ Заказчику, а Заказчику не позволяет произвести сдачу объекта в эксплуатацию, так как для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 54 ГрК РФ) необходимо получение положительного заключения органа государственного строительного контроля на соответствие построенного, реконструированного объекта требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации. Неисполнение обязанности по ведению и передаче исполнительной документации, четко определенной договором, не может быть признано надлежащим выполнением обязательств.

По своему характеру работы, перечисленные компанией в представленном суду акте ф.КС-2 N 4 в редакции сопроводительного письма от 08.08.2017, являются скрытыми.

При этом, сам факт направления в адрес общества актов выполненных работ не может являться доказательством, достоверно подтверждающим реальность выполнения работ, поименованных в акте N 4 от 30.12.2016.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2017 N 15АП-9914/2017 по делу NА01-416/2017.

Обязанность подрядчика передать заказчику вместе с результатами выполненных работ информацию, касающуюся использования предмета договора подряда, установлена статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку акты освидетельствования скрытых работ не подписаны, работы своевременно не предъявлены к освидетельствованию, исполнительная документация не подписана заказчиком и отсутствуют доказательства уведомления общества о дате освидетельствования скрытых работ, направления актов скрытых работ обществу, отсутствуют журналы общих работ, подтверждающих фактическое время выполнения спорных работ, следует вывод, что такая исполнительная документация не является относимым и допустимым доказательством.

Аналогичный вывод содержится в Постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу N А53-6101/2016, от 31.03.2016 N 15АП-15948/2014 по делу N А32-29967/2013.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.10.2012 N 5150/2012 само по себе отсутствие подписанного сторонами акта приемки выполненных работ, недоказанность факта направления его исполнителем заказчику не имеет юридического значения для установления обязанности заказчика по оплате выполненных исполнителем работ, поскольку возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки работ не является единственным доказательством данного факта.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы от 18.06.2019, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 3-ФЗ.

Представленное суду заключение судебной экспертизы подписано экспертом, удостоверено печатью экспертной организации и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям. Поскольку заключение эксперта составлено в результате объективного и полноценного исследования работ на объекте в присутствии представителей обеих сторон, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным ст. ст. 85, 86 АПК РФ, оно принято в качестве допустимого и относимого доказательства по основаниям ст. 71 АПК РФ.

С учетом выводов эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства оформления участниками спорного правоотношения дополнительных работ, отраженных самим субподрядчиком в акте КС-2 N 4 от 30.12.2016, свыше суммы 1 172 032,40 руб. Компания не представила в материалы дела относимых и допустимых доказательства, подтверждающих выполнение спорных дополнительных работ по договору подряда свыше указанной суммы.

Мнение специалиста ООО "Ростовское Городское Бюро Судебных Экспертиз" Мирошниченко С.Э. в рецензии от 16.03.2021 (т. 25 л.д. 43) признано судом мнением самой компании и было учтено при решении вопроса о назначении повторной судебной экспертизы.

Возражения компании, основанные на выводах экспертов ООО "ГЕО-ДОН" исследованы судом и отклонены на основании следующего.

Заключение N 15-09/2021 от 17.09.2021 (т. 26 л.д. 5-92), в котором эксперты пришли к выводу о стоимости работ, выполненных ООО СК "Берилл" на объекте в рамках предмета договора субподряда N СП-1/15173С715 от 30.03.2016 в сумме 87 554 747.24 руб., в том числе стоимость дополнительных работ на сумму 35 418 847,97 руб., признано недостоверным, поскольку выводы сделаны без учета мнения самого подрядчика об общей стоимости работ в совокупности согласно актам КС-2 NN 1,2,3,4 чуть более 80 млн руб. (включая дополнительные работы). Выводы экспертов противоречат материалам дела.

При этом, во всех значимых для настоящего дела сообщениях, а также в процессуальных документах по делу компания неоднократно указывала период выполнения дополнительных работ: с 23.11.2016 по 30.12.2016.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что компания является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства. Предъявление к оплате как фактически выполненных работ, которые не подходят по датам отчетного периода к акту КС-2 N 4 от 30.12.2016, не соответствует принципам добросовестного отношения к профессиональным обязанностям подрядной организации. Относя первичную документацию, составленную в иные даты, к спорному акту, компания сознательно искажает обстоятельства дела, что недопустимо. Исходя из принципа добросовестности, подразумевается, что при заключении договора субподряда от 30.03.2016 компания знала о наименовании и объеме первичных документов, которыми оформляются работы. Следует вывод, что ежедневные отчеты по работам за период с 01.08.2016 по 27.12.2016 не являются документами, предусмотренными действующим законодательством в качестве допустимой исполнительной документации, подлежащей составлению подрядчиком для целей фиксации работ. Ежедневные отчеты не отвечают признакам относимости и допустимости по правилам ст. 67 - 68 АПК РФ, поэтому не могут быть приняты судом в качестве первичных доказательств факта выполнения работ и доказательств предварительного согласования с обществом необходимости выполнения дополнительных работ. Довод компании о том, что дополнительное соглашение N 2 подписывалось "задним числом" не имеет правового значения для дела.

Суд признал недопустимыми доказательствами результаты проверки по вопросу о принадлежности подписи, проведенной начальником службы безопасности общества (т. 23 л.д. 112).

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Компанией не предоставлены доказательства того, что спорные работы, отраженные в акте N 4 от 30.12.2016, предусмотрены обязательной технологией их производства, являются необходимыми и отсутствуют иные варианты для завершения работ по договору субподряда от 30.03.2016.

Оценив доводы сторон по правилам ст. 71 АПК РФ, суд не нашел оснований для удовлетворения встречных исковых требований на основании следующего. Компания не вправе требовать оплаты выполненных дополнительных работ, поскольку не доказала факт их предварительного согласования с обществом; факт последующего одобрения обществом; а также необходимость их немедленного выполнения в интересах общества в связи с тем, что приостановление работ привело бы к гибели или повреждению объекта строительства. (Определение ВАС РФ от 08.04.2014 N ВАС-3449114 по делу N А40-40814/13; п. п. 8, 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

С учетом изложенного, требование компании о взыскании с общества стоимости дополнительных работ, которые не были заранее с ним согласованы, заявлено неправомерно, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований подлежат отклонению как несостоятельные в силу вышеизложенных обстоятельств и имеющихся доказательств в материалах дела.

Фактически доводы апелляционной жалобы в данной части направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

В отношении требований по первоначальному иску суд обоснованно исходил из следующего.

Уклоняясь от компенсации обществу его расходов на оплату третьему лицу по распоряжению компании, понесенных в рамках конструкции ст. 313 ГК РФ, ООО "СК Берилл" фактически неосновательно сберегло имущество (денежные средства) на сумму 853 000 руб.

Правоотношения по приему - передаче товара не подпадают под определение в п. 1.29 договора от 30.03.2016, в связи с чем регулируются общими положениями о купле-продаже (глава 30 ГК РФ).

Поскольку компания в отзыве подтвердила, что не оспаривает перечисление ИП Нерсесян Р.Х. денежных средств в сумме 853 000 руб., а также факт получения товара на сумму 124 941,63 руб. по УПД от 18.03.2016 (т. 16 л.д. 77) следует вывод, что требования общества в указанной части заявлены правомерно и подлежат удовлетворению.

Возражая против удовлетворения требования общества о взыскании 5 147 875 руб., перечисленных обществом поставщику ООО "МонтажТехСтрой" за бетон, приобретенный компанией, последняя доказательства оплаты поставщику за приобретенный товар в материалы дела не представила.

Мнение о том, что ввиду отсутствия подписи компании в акте о зачете у нее не возникло обязанности по уплате обществу неосновательно сбереженных средств, признано судом ошибочным.

За просрочку предоставления субподрядчиком банковской гарантии общество начислило 300 000 руб. неустойки.

Согласно ст. 25.1. договора не позднее 30 календарных дней после сдачи выполненных работ в соответствии с п. 5.1. договора, а также даты подписания сторонами последнего по договору акта о приемке выполненных работ (КС-2), субподрядчик обязан предоставить безусловную и безотзывную банковскую гарантию на сумму в размере 5% (Пять процентов) от стоимости выполненных субподрядчиком в составе объекта работ сроком действия 24 (двадцать четыре) месяца от даты подписания сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (К-2).

Судом установлено, что с учетом объема выполненных и принятых обществом работ. компания должна была предоставить банковскую гарантию на сумму 2 574 699,64 руб. (51 493 992,84 х5%). В нарушение пункта 25.1. договора субподрядчик не предоставил подрядчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию.

Статьей 368 Гражданского кодекса РФ определено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

По своей сути, банковская гарантия является способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств (статья 369 Гражданского кодекса РФ).

Предусмотрев в договоре условие о предоставлении субподрядчиком банковской гарантии, стороны договорились о возложении на него обязательства, заключающегося в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление подрядчику банковской гарантии (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК РФ), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с характером обязательства (данная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 N 5531/11).

Согласно пункту 28.1.29 договора, в случае задержки предоставления субподрядчиком подрядчику на срок более 10 дней (десяти) календарных дней копий субподрядных контрактов, договоров поставки, договоров страхования и иных (договоров, заключаемых в целях исполнения договора, со всеми приложениями и с учетом дополнительных соглашений (изменений) в соответствии с пунктом 15.6. договора, подрядчик вправе приостановить действие договора в одностороннем порядке и потребовать уплаты пени в размере 5000 (Пять тысяч) рублей за каждый день просрочки, но не более 300 000 (Трехсот тысяч) рублей за каждое нарушение.

Последний акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 3 датирован 22.11.2016.

По мнению общества, учитывая, что договор расторгнут в одностороннем порядке с 08.02.2017, с указанной даты выполнение работ прекратилось, субподрядчик был обязан предоставить банковскую гарантию не позднее 10.03.2017.

Согласно п. 28.1.29. договора, пени начисляются в случае просрочки на срок более 10 календарных дней. Поскольку за период просрочки с 21.03.2017 сумма пени выше, чем 300 000 руб., общество ее ограничило суммой 300 000 руб.

Согласно п. 2 ст. 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии положениями пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Однако, общество не учло формулировку пункта 28.1.29, согласно которому подрядчик при обнаружении нарушения обязательства субподрядчиком вправе приостановить действие договора в одностороннем порядке и потребовать уплаты пени. Суд обращает внимание общества на то, что в части просрочки передачи банковской гарантии договором предусмотрен не штраф, уплачиваемы однократно в твердой сумме за факт нарушения обязательства, а пеня, размер которой ограничен определенным пределом. Взыскание пени за неисполнение субподрядчиком обязательства возможно было при действующем договоре. Общество не учло, что с момента прекращения действия договора в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора, все обязательства подрядчика прекратились. Требование признано судом неправомерным, поскольку пени начислены обществом с 21.03.2017 без учета прекращения действия договора с 08.02.2017.

По требованию о взыскании 1 841 020,28 руб. неустойки за период с 22.02.2017 по 20.09.2018 за нарушение ООО "СК Берилл" срока возврата аванса 0,5% за каждый день просрочки в силу пунктов 4.6. и 28.1.13. договора, суд исходит из того, что срок возврата неотработанного аванса наступил с 08.02.2017. Поскольку в рассматриваемом случае воля сторон при заключении договора была прямо направлена на применение меры ответственности за пределами действия договора (согласно общепринятому подходу в судебной практике требование о возврате аванса само по себе направлено на прекращение подрядных правоотношений), следует вывод, что требование общества заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Между тем, судом первой инстанции верно установлено, что истец по первоначальному иску неправомерно включил в расчет неотработанного аванса стоимость товара на сумму 124 941,63 руб. по УПД от 18.03.2016, поскольку ввиду отсутствия соответствующих распорядительных заявлений сторон на данные правоотношения условие о неустойке не распространяется.

Принимая во внимание вышеизложенное, взысканию подлежит 6 278 607,16 руб. (853 000 руб. +5 425 607,16 рублей) х 0,05:% х575 = 1 805 099,56 руб. В остальной части требования правомерно отказано.

В отношении требования о взыскании 11 560 236,10 руб. неустойки за нарушение ООО "СК Берилл" за односторонний отказ от исполнения договора на основании пункта 28.1.19 договора суд указал на следующее.

В силу п. 32.1.1 договора подрядчик вправе, без отмены действия пунктов 28.1.1, 28.1.3, 28.1.46, отказаться от исполнения договора в случае нарушения субподрядчиком срока выполнения работ, указанного в п. 5.1 договора в том числе, в случаях:

-32.1.1. Когда Субподрядчик по своей вине допустил нарушение срока завершения Работ по объекту в целом, указанного в п. 5.1. Договора по причинам не зависящим от Подрядчика.

-32.1.2. Когда Субподрядчик по своей вине допустил нарушение сроков выполнения любого вида Работ согласно Графику выполнения работ (Приложение 27) по причинам, не зависящим от Подрядчика.

-32.1.3. Если Субподрядчик в течение 10 (Десяти) календарных дней от сроков, установленных "Графиком выполнения работ" (Приложение 27) не приступил к началу выполнения работ по Договору.

-32.1.3, Когда Субподрядчик:

-лишается разрешения на выполнение Работ и услуг;

- не представляет в установленный срок сведения и документы, оговоренные в пункте 7.50 Договора;

- не представляет в установленный срок сведения и документы, оговоренные в статье 17 Договора;

- нарушил порядок переуступки третьему лицу любого своего права требования к Заказчику, вытекающего из настоящего Договора, установленный пунктом 33.12.

-32.1.4, Нецелевого использования авансовых средств;

-32.1.6. По иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Договором.

Согласно п. 28.1.19 договора в случае, если подрядчик откажется от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в п. 32.1 договора, субподрядчик обязан исполнить обязательства, указанные в п. 32.2, а подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 15% от договорной цены.

Субподрядчик полагает, что если отставание от графика и имело место, то субподрядчик своевременно извещал об этом, указывая, что главной причиной являлось отсутствие финансирования. Доказательства направления уведомления подрядчику о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок, согласованный в п. 5.1 договора (то есть до 30.07.2017) в деле отсутствуют. Наличие таких обстоятельств судом не установлено, поэтому положения ст. 716 ГК РФ применению не подлежат. Ссылка субподрядчика на отсутствие финансирования в письме от 10.01.2017 в качестве основания для приостановления работ сделана по истечении срока работ и является несостоятельной, поскольку по условиям договора субподряда субподрядчик осуществляет строительство объекта на свой риск, своими силами и средствами. Обязанность подрядчика по финансированию договор не предусматривает, осуществление платежей является правом подрядчика (п. 4.1 договора). Аналогичное правило предусмотрено положениями ст. 704 ГК РФ.

Поскольку факт отказа подрядчика от исполнения договора по причинам, зависящим от субподрядчика, судом установлен, применение последствий, предусмотренных пунктом 28.1.19 является обоснованным. Так с учетом дополнительного соглашения требование подрядчика о взыскании 11 560 236,10 руб. (77068240,78 х 15%) неустойки подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы в данной части также подлежат отклонению как несостоятельные.

Суд признал неправомерным требование общества о взыскании 308 272,96 руб. штрафа в соответствии с пунктом 28.1.23. Договора за нарушение ООО "СК Берилл" за непредоставление документов о своих субподрядчиках пунктов 15.1. и 15.2. договора. Подрядчик не учел, что условия п. 15.1. договора срок передачи списка субсубподрядчиков, выполняющих строительно-монтажные работы, не предусматривает. Ссылка на п. 15.2. договора несостоятельна, поскольку тоже не содержит сроков направления уведомлений; сведения о замене субсубподрядчиков в ходе производства работ подрядчик не представил.

Судом учтено, что субподрядчик правомерно указал на то, что в силу п. 15.6 договора предоставление сведений производится по письменному запросу подрядчика, наличие которого общество не доказало. В связи с изложенным, в удовлетворении данного требования правомерно отказано.

О применении ст. 333 ГК РФ компания не заявила. Предоставленная суду положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса РФ возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки. В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Абзацем 3 пункта 75 Постановления N 7, предусмотрено, что суд снижает сумму неустойки, установив основания для уменьшения размера неустойки. В определениях от 15 января 2015 года N 6-О и N 7-О Конституционный Суд РФ выявил смысл положений части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.01.2015 N 6-О (абзац третий п. 2.2), часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой. Как отметил Конституционный Суд РФ, оспоренные положения не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании. Согласно пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Поскольку при заключении настоящего договора отсутствовали императивные требования закона о размере договорной ответственности, волеизъявление сторон при формировании его условий было свободным. Доказательства, подтверждающие, что спорный договор заключен вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для ответчика условиях, чем воспользовалась другая сторона (статья 179 Гражданского кодекса Российской Федерации), в материалах дела отсутствуют. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Суд отмечает, что заключенный между сторонами договор не относится к договорам присоединения. При его заключении каждый из контрагентов не был лишен возможности предлагать другому иные условия договорной ответственности. Таким образом, при заключении договора сторонами был соблюден принцип свободы договора, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ответчиком о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции не заявлялось.

С учетом изложенного, суд не усмотрел оснований для снижения размера неустойки, положения статьи 333 ГК РФ к размеру заявленной неустойки не подлежат применению.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, компания заявляла требование о возмещении расходов на оплату услуг представителя на сумму 200 000 руб., представив в обоснование договор поручения N б/н от 12.03.2018 г. и квитанцию к приходному кассовому ордеру N 8 от 18.02.2020 на сумму 200 000 рублей за услуги, оказанные в суде первой инстанции по договору поручения (т. 17 л.д. 15).

При рассмотрении дела, представитель компании пояснил, что в объеме фактически оказанных услуг для целей возмещения расходов на их оплату учтены: подготовка отзыва на первоначальный иск, заявления о фальсификации доказательства; подготовка претензии, встречного искового заявления, правовое обоснование исковых требований, ходатайства о назначении судебных экспертиз, ходатайство о приобщении рецензии специалиста и вопросов для экспертов; обеспечено участие представителя в судебных заседаниях в рамках рассмотрения первоначального и встречного исков.

В соответствии с положениями статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги.

В соответствии с положениями статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение спора по существу, или в определении. АПК РФ не исключает возможности распределения судебных расходов в том же деле, когда оно подано после принятия решения судом первой инстанции, постановлений судом апелляционной и кассационной инстанций.

Согласно пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Необходимость определения пределов разумности размера судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя закреплена в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре. Исходя из сложившейся судебной практики, при оценке разумности заявленных расходов в суде учитываются еще такие факторы, как: типичность дела (отсутствие сформировавшейся арбитражной практики по рассмотрению аналогичных споров, необходимость анализа и применения многочисленных правовых норм, в том числе по различным отраслям права, привлечение в ходе судебного разбирательства свидетелей, экспертов, оценщиков); объем представленных в суд доказательств, аргументов, заявленных ходатайств, отзывов и других документов, количество томов дела и приложений; количество и продолжительность проведенных судебных заседаний, в том числе рассмотрение дела в порядке надзора или направление на новое рассмотрение, а также непосредственное участие представителя в судебных заседаниях, качество подготовки им процессуальных документов; трудозатраты представителей общества по защите интересов доверителя в судебном процессе.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2004 N 454-О разъяснил, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации реализация судом права по уменьшению суммы расходов возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела. Таким образом, разумность расходов по каждому спору определяется индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела, произведенной оплаты и других расходов. При этом суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Суд обоснованно исходил из того, что возражения против удовлетворения требования о возмещении судебных расходов обществом не заявлены.

Поскольку в рамках поручения представитель компании представлял интересы последней по первоначальному и встречному искам, суд отнес стоимость расходов пополам на каждый иск. Соответственно, половина указанной суммы в размере 100 000 руб. возмещению не подлежит. Вторая половина подлежит распределению пропорционально удовлетворенным требованиям первоначального иска, в части которых общество считается проигравшим.

Согласно мониторингу гонорарной практики за первое полугодие 2019 г., составленному адвокатской палатой Краснодарского края 27.09.2019, средняя стоимость квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами Краснодарского края, в первом полугодии 2019 года в виде участия в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов - 65000 рублей.

Оценив представленные доказательства по правилам статьей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд признал доказанным факт несения истцом судебных расходов. Суд полагает, что представленные документы в обоснование заявленных требований отвечают критериям относимости, допустимости и достаточности, а также явно свидетельствуют о фактических затратах, связанными с рассмотрением настоящего спора. Следует учитывать, что услуги оказаны, заказчиком приняты, правовой результат достигнут, у суда отсутствуют основания для сомнений в части факта оказания таковых.

Проанализировав объем работы, выполненный представителем компании, сложность спора, продолжительность его рассмотрения в суде первой инстанции, принимая во внимание среднюю стоимость аналогичных услуг, сформировавшуюся на рынке, суд первой инстанции признал заявленный размер расходов на представителя разумным и соразмерным. Учитывая, что иск удовлетворен на 90,42%, общество считается проигравшим на 9,58%, суд с учетом размера удовлетворенных исковых требований обязал общество возместить расходы компании по оплате услуг представителя в сумме 9580 руб. (100 000 х 9,58%). В удовлетворении остальной части требования отказано.

Доводы апелляционной жалобы в данной части не заявлены.

По вышеизложенным основаниям апелляционная жалоба ООО "СК Берилл" не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.12.2021 по делу N А32-3272/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

Н.В. Ковалева С.И. Яицкая