Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 августа 2011 г. N Ф07-12046/10 по делу N А21-13991/2009

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 января 2011 г. N Ф07-12046/2010 по делу N А21-13991/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Бурматовой Г.Е.,

рассмотрев 01.08.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.03.2010 (судья Гурьева И.Л.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011 (судьи Зотеева Л.В., Лопато И.Б., Семенова А.Б.) по делу N А21-13991/2009,

установил

Федеральное государственное учреждение "Национальный парк "Куршская коса", место нахождения: 238535, Калининградская область, Зеленоградский район, Рыбачий пгт, Лесная ул., 7, ОГРН 1023902052624 (далее - учреждение, ФГУ), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, место нахождения: 236006, г. Калининград, Московский пр., 95 (далее - управление, УФАС), от 20.11.2009 N 151-ГЗ/2009 о нарушении учреждением ряда положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

Определением от 11.02.2010 суд первой инстанции по ходатайству УФАС привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество "Спецтехника-Сервис", место нахождения: 214020, Смоленская обл., г. Смоленск, ул. Попова, 120, 144, ОГРН 1036758306991 (далее - общество, ЗАО "Спецтехника-Сервис"; том дела II, листы 89, 101 - 102).

Решением суда от 16.03.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.07.2010, заявление учреждения удовлетворено частично. Оспариваемое решение управления признано недействительным в части признания государственного заказчика - учреждения нарушившим часть 1 статьи 17.1, часть 4 статьи 60, часть 1 статьи 33, пункт 1 части 3 статьи 33, часть 7 статьи 37, пункт "в" части 2 статьи 35, часть 3 статьи 34, часть 3.1 статьи 34 Закона, а также в части признания аукционной комиссии государственного заказчика нарушившей пункт 1 части 5.2 статьи 37, часть 3 статьи 36 Закона. В удовлетворении остальной части заявления учреждению отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.01.2011 постановление апелляционной инстанции от 27.07.2010 отменено по процессуальным основаниям (пункт 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ). Кассационная инстанция установила, что в суде апелляционной инстанции дело рассмотрено в отсутствие лица, участвующего в деле и не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд.

Постановлением апелляционной инстанции от 25.03.2011 решение от 16.03.2010 в обжалуемой части оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить решение от 16.03.2010, постановление от 25.03.2011 и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное толкование судами норм материального права - положений Закона, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению управления, рассматриваемый аукцион проведен с многочисленными нарушениями законодательства о размещении заказов; судебные акты противоречат основным целям правового регулирования (статья 1 Закона).

В отзыве на жалобу учреждение указывает на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и просит оставить их без изменения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, УФАС проведена внеплановая проверка соблюдения ФГУ требований Закона, по жалобе ЗАО "Спецтехника-Сервис" на действия аукционной комиссии учреждения (государственного заказчика) при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку техники для нужд ФГУ по лоту N 1 (поставка тракторного прицепа 2ПТС-4,5, 2 штуки).

Управление констатировало, что названный аукцион объявлен учреждением на официальном сайте www.zakupki.gov.ru по 2-м лотам: лот N 1 - поставка тракторного прицепа 2ПТС-4,5 в количестве 2 шт.; лот N 2 - поставка легкового автомобиля Volkswagen Passat - 1,8 TSI или аналогичного; победителем аукциона по лоту N 1 признано ОАО "Калининградагроснаб" (протокол открытого аукциона от 06.11.2009 N 091015/016988/4/2); аукцион по лоту N 2 не проводился, контракт заключен с единственным подавшим заявку участником - ООО "Автомобильный дом".

В ходе проверки управление выявило наличие в действиях государственного заказчика признаков нарушений части 1 статьи 17.1, части 4 статьи 60, части 1 статьи 33, пункта 1 части 3 статьи 33, части 7 статьи 37, части 2.2 статьи 35, пункта "в" части 2 статьи 35, части 3 статьи 34, части 3.1 статьи 34 Закона; в действиях аукционной комиссии заказчика - пункта 1 части 5.2 статьи 37, части 3 статьи 36 Закона.

По результатам проверки принято решение УФАС от 20.11.2009 N 151-ГЗ/2009, которым учреждение и его аукционная комиссия признаны нарушившим указанные положения Закона; ФГУ выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с этим решением, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций (ввиду положения статей 17 и 57 Закона) признали, что внеплановая проверка проведена управлением правомерно, на основании жалобы общества как участника размещения заказа, в рамках законных полномочий по осуществлению контроля в сфере размещения заказов.

С учетом целей правового регулирования размещения заказов (статья 1 Закона), специфики аукциона как формы торгов (статьи 10 и 32 Закона) и нормативно определенных требований к аукционной документации (статья 34 Закона) суды по каждому состоящему в споре эпизоду проверки исследовали и оценили представленные доказательства. При этом судами проанализированы изложенные в оспариваемом решении выводы УФАС как ввиду нормативных требований Закона, так и правил доказывания.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 17.1 Закона осуществляющие функции специализированной организации, оказывающие услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, являющиеся операторами электронных площадок коммерческие организации и некоммерческие организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, органы управления государственными внебюджетными фондами, бюджетные учреждения, иные получатели бюджетных средств (их должностные лица) обязаны представлять в органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, по требованию таких органов необходимые им документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию о размещении заказов (в том числе информацию о размещении заказов, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну).

УФАС (при изложенных в оспариваемом решении обстоятельствах) признал, что в нарушение приведенной нормы учреждением не предоставлена информация по требованию органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

По данному эпизоду проверки судами установлено и материалами дела подтверждается следующее.

К установленному сроку учреждение представило в антимонопольный орган (исх. N 1104 от 18.11.2009, вх. N 6492 от 18.11.2009) запрошенную документацию на 54 листах (том дела II; листы 50 - 51). При направлении соответствующих документов учреждение также сообщило, что аудиозапись проведения аукциона осуществлялась на диктофон служебного мобильного телефона и будет представлена представителем ФГУ на заседании комиссии УФАС 19.11.2009; позиция ФГУ по доводам, изложенным в жалобе, отражена в представленном протоколе заседания комиссии учреждения от 13.11.2009 (том дела II; листы 129 - 130), которым итоги открытого аукциона по лоту N 1 признаны недействительными и принято решение о повторном проведении аукциона по данному лоту.

При рассмотрении дела на заседании комиссии 19 и 20.11.2009 (том дела II; листы 117-123) представителем ФГУ переданы аудиозапись и оригиналы требуемых документов. Оценив материалы дела, суды обоснованно констатировали, что управлением в установленном порядке не предъявлялось требования о предоставлении оригинала заявки ООО "Автомобильный дом" и документов, подтверждающих заключение контракта на покупку автомобиля Volkswagen. Соответствующий письменный запрос отсутствует в материалах дела.

С учетом изложенного суды пришли к выводу о том, что УФАС не доказано наличие в действиях государственного заказчика нарушения части 1 статьи 17.1 Закона. У суда кассационной инстанции нет оснований к переоценке этого вывода судебных инстанций.

По второму эпизоду проверки управление признало, что заявитель заключил государственный контракт в момент приостановления размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 60 Закона в случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

Вместе с тем судами установлено, что требование о приостановлении размещения заказа поступило в учреждение по факсу 17.11.2009 в 14 час. 09 мин., а государственный контракт N 5/11-17-09 (по лоту N 2) между ФГУ и ООО "Автомобильный дом" заключен 17.11.2009 (том дела II; листы 134 - 137). При этом управлением в порядке требований статей 65 и 200 АПК РФ не представлено доказательств, свидетельствующих о заключении государственного контракта в момент или после приостановления управлением размещения заказа.

Таким образом, правовые и фактические основания для соответствующего вменения управлением не подтверждены.

Судами правомерно указано на отсутствие в действиях учреждения нарушения части 1 статьи 33 Закона, выразившегося в неразмещении извещения о проведении аукциона в официальном печатном издании (с учетом части 4 статьи 64 Закона). Данный эпизод управлением не оспаривается.

Управление также вменило учреждению нарушение пункта 1 части 3 статьи 33 Закона в части неуказания в извещении о проведении аукциона места, срока и порядка предоставления информации об аукционе, а также официального сайта, на котором размещена документация об аукционе.

Согласно данной норме в извещении о проведении открытого аукциона помимо сведений, предусмотренных пунктами 1, 2, 4, 5 и 12 части 4 статьи 21 Закона, также должны быть указаны срок, место и порядок предоставления документации об аукционе, официальный сайт, на котором размещена документация об аукционе, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком, уполномоченным органом за предоставление документации об аукционе, если такая плата установлена.

Однако материалами дела подтверждается и судами констатировано, что соответствующая информация размещена на официальном сайте в составе аукционной документации и извещения о проведении открытого аукциона (том дела I; листы 17 - 18, 47 - 50). Управление не представило судам доказательства, опровергающие указанные обстоятельства.

Учреждению также вменяется несоблюдение требования об осуществлении аудиозаписи аукциона.

Согласно части 7 статьи 37 Закона при проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном порядке осуществляют аудиозапись аукциона и ведут протокол аукциона, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени проведения аукциона, об участниках аукциона, о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), последнем и предпоследнем предложениях о цене контракта, наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, об имени, отчестве, о месте жительства (для физического лица) победителя аукциона и участника, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

В сложившейся ситуации УФАС не оспаривает, что аудиозапись при проведении аукциона учреждением велась и впоследствии была представлена на заседание комиссии управления. Названные обстоятельства подтверждаются протоколом заседания комиссии.

Оценив действия учреждения, существо вменения и приведенное нормативное требование суды правомерно исходили из того, что само по себе плохое качество записи не является нарушением части 7 статьи 37 Закона. В то же время аудиозапись является лишь одним из доказательств, позволяющим установить либо опровергнуть факты при проведении аукциона; в указанной норме более подробно и детально прописаны требования к ведению и содержанию протокола аукциона. Нарушений при ведении протокола управлением не установлено. Кроме того, суды приняли во внимание, что именно ввиду плохого качества записи и невозможности в связи с этим рассмотреть жалобу ЗАО "Спецтехника-Сервис" итоги открытого аукциона по лоту N 1 признаны государственным заказчиком недействительными; им принято решение о повторном проведении аукциона по данному лоту (протокол от 13.11.2009).

При таких обстоятельствах по данному эпизоду избранное управлением вменение нельзя признать состоятельным.

По настоящему делу суды установили нарушение учреждением требований части 2.2 статьи 35 Закона в части неустановления в аукционной документации требования о прошивке и нумерации всех листов заявки на участие в аукционе, а также в части установления в аукционной документации иных требований к оформлению заявки (подпись главного бухгалтера). В рамках кассационного производства данные эпизоды не оспариваются ни учреждением, ни УФАС.

Управлением также установлено нарушение государственным заказчиком пункта "в" части 2 статьи 35 Закона, выразившееся в неуказании в аукционной документации требования о предоставлении в составе заявки документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действия от имени участника размещения заказа, являющего обязательным к представлению в составе заявки.

В силу пункта "в" части 2 статьи 35 Закона заявка на участие в аукционе должна содержать документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности (далее для целей настоящей главы - руководитель). В случае, если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в аукционе должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписанную руководителем участника размещения заказа или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа, заявка на участие в аукционе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица.

В подпункте "а" пункта 1 статьи 5 главы 2 аукционной документации установлено требование к представлению документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа (том дела I, лист 24).

В оспариваемом решении УФАС по данному эпизоду отражено, что заявка ООО "Балттранскомп" содержит в своем составе документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действия от имени участника размещения заказа, срок которых истек в марте 2009 года; заявка победителя аукциона, ОАО "Калининградагроснаб", не содержит в своем составе документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действия от имени участника размещения заказа.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что заявка ООО "Балттранскомп" (том дела I; листы 103, 123) содержит протокол общего собрания участников общества от 30.04.2008 о назначении на должность директора общества Калошина А.В., все документы, имеющиеся в заявке, подписаны директором общества Калошиным А.В.; заявка ОАО "Калининградагроснаб" (том дела I, лист 51) также содержит выписку из протокола N 28 общего годового собрания акционеров от 28.04.2008, подтверждающую полномочия генерального директора общества Алексюка В.Н. (том дела I, лист 101).

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали доводы антимонопольного органа противоречащими материалам дела, бездоказательными.

Кроме того, УФАС вменяет учреждению нарушение части 3 статьи 34 Закона в части указания в аукционной документации на товарный знак без обязательного сопровождения словами "или эквивалент".

В соответствии с частью 3 статьи 34 Закона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 названной статьи.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что в пункте 3 раздела II информационной карты аукциона по лоту N 2 - поставка легкового автомобиля Volkswagen Passat - 1,8 TSI указано "или аналогичный" вместо "или эквивалент" (том дела I, лист 30).

Смысловой анализ соответствующего нормативного требования позволил судам правомерно признать, что такое действие учреждения не является нарушением части 3 статьи 34 Закона.

Суды обоснованно не усмотрели оснований для признания ФГУ нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона в части указания в аукционной документации требований к товару, которые влекут ограничение количества участников размещения заказов.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В данном случае антимонопольный орган счел, что заказчик в информации о предмете государственного контракта по лоту N 2 (поставка легкового автомобиля) неправомерно указал точные габаритные размеры необходимого к поставке товара: длину, ширину, высоту, рабочий объем, мощность, нормы токсичности и т.д.

Суды правомерно (ввиду системной оценки положений Закона) признали, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. В свою очередь управление не представило доказательства, свидетельствующие о том, что содержащиеся в аукционной документации требования к техническим характеристикам автомобиля создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По итогам проверки УФАС сделало вывод о нарушении аукционной комиссией ФГУ пункта 1 части 5.2 статьи 37 Закона в части несоблюдения порядка полотовой регистрации участников аукциона. Нарушение выразилось в том, что единственному участнику, подавшему заявку на участие в аукционе по лоту N 2, был присвоен N 4.

Как указано в данном пункте аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки (далее - карточки).

Материалами дела подтверждается и судами установлено, что регистрация участников, явившихся на аукцион по лоту N 1, проведена в соответствии с приведенными требованиями. Аукцион по лоту N 2 не проводился (признан несостоявшимся); регистрация явившегося на аукцион участника аукциона, подавшего заявку в отношении лота N 2, осуществлена в общем журнале регистрации участников аукциона. Антимонопольным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что регистрация участника размещения заказа по лоту N 2 в общем журнале привела к нарушению прав и законных интересов кого-либо из участников размещения заказа по лоту N 1. Данное нарушение не повлияло на результаты конкурса и не создало кому-либо из участников преимущества по отношению к другим участникам аукциона.

Согласно оспариваемому решению УФАС аукционная комиссия нарушила часть 3 статьи 36 Закона в части необоснованного допуска к участию в аукционе ООО "Балттранскомп" и ОАО "Калининградагроснаб". Указанное нарушение связано с несоблюдением аукционной комиссией требований о наличии в заявках указанных организаций документов, подтверждающих полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

Поскольку суды не выявили нарушение ФГУ требований пункта "в" части 2 статьи 35 Закона, они, как следствие, не усмотрели и оснований для признания в действиях аукционной комиссии нарушений части 3 статьи 36 Закона.

Позиция судов основана на правильном восприятии целей Закона, согласуется с балансом прав и законных интересов всех субъектов процесса размещения заказа, обусловлена должным анализом формальных требований Закона в связи с имеющими правовое значение последствиями нарушения таковых.

Процессуальные основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (части 3 и 4 статьи 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.03.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011 по делу N А21-13991/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу УФАС по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович Г.Е. Бурматова