Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 февраля 2012 г. N Ф07-7788/11 по делу N А05-472/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 г. N 14АП-8281/11

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Асмыковича А.В., Подвального И.О.,

рассмотрев 28.02.2012 в открытом судебном кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 11.03.2011 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 (судьи Чельцова Н.С., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу N А05-472/2011,

установил

Администрация муниципального образования "Город Коряжма", место нахождения: 165651, Архангельская область, город Коряжма, проспект Ленина, дом 29, ОГРН 1022901143308 (далее - Администрация), обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решения от 18.01.2011 N 04-04/258 и предписания от 18.01.2011 N 04-04/259 Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, место нахождения: 163061, Архангельская область, город Архангельск, улица К. Либкнехта, дом 2, ОГРН 1022900530696 (далее - Управление).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Оптторг", место нахождения: 164500, Архангельская область, город Северодвинск, Профсоюзная улица, дом 11А, ОГРН 1092902000300 (далее - ООО "Оптторг") и индивидуальный предприниматель Лешуков Олег Анатольевич, место регистрации: 164500, Архангельская область, город Северодвинск, Портовая улица, дом 17, квартира 28, ОГРИП 308290231000019 (далее - Предприниматель).

Решением от 11.03.2011 суд первой инстанции признал недействительными решение от 18.01.2011 N 04-04/258 и предписание от 18.01.2011 N 04-04/259. Постановлением апелляционной инстанции от 20.05.2011 решение суда от 11.03.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить решение и постановление судов и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы считает, что Управление правомерно возвратило жалобы ООО "Оптторг" и Предпринимателя, не участвовавших в размещении заказа. В связи с информацией, полученной от указанных лиц, не участвовавших в размещении заказа, антимонопольный орган правомерно провел внеплановую проверку действий Администрации при проведении открытого аукциона в порядке, определенном частью 6 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ). Также Управление считает, что судами неправильно применены нормы материального права: неверно истолкованы положения части 1 статьи 12, части 2 статьи 35, части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.09.2011 производство по кассационной жалобе было приостановлено до размещения постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делам N А51-7722/2010 и N А44-3036/2010 в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Результаты рассмотрения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации дел N А51-7722/2010 и N А44-3036/2010 и его выводы относительно правомочности проведения антимонопольным органом внеплановых проверок на основании жалоб лиц, не участвующих в размещении заказа, при отсутствии единообразия в практике рассмотрения подобных споров существенны для рассмотрения кассационной жалобы по настоящему делу

Определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2011 производство по кассационной жалобе Управления возобновлено, поскольку постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 3913/11 по делу N А51-7722/2010 опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме 21.12.2011, а постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010 - 08.02.2012.

Стороны, третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие. Администрация представила в суд отзыв на кассационную жалобу.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что Администрацией 22.12.2010 на официальном сайте было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания в муниципальные дошкольные образовательные учреждения города Коряжмы в феврале - ноябре 2011 года.

ООО "Оптторг" и Предприниматель 11.01.2011 обратились в Управление с жалобой на действия заказчика при проведении открытого аукциона.

Управление 13.01.2011 возвратило указанные жалобы на основании части 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ, мотивировав возврат тем, что ООО "Оптторг" и Предприниматель не являются участниками размещения указанного заказа и оснований для рассмотрения их обращений на действия Администрации не имеется.

Вместе с тем, Управление, посчитав, что в жалобах ООО "Оптторг" и Предпринимателя содержится информация о совершении Администрацией действий, содержащих признаки административных правонарушений, на основании части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ издало приказ от 12.01.2011 N 05 о проведении внеплановой проверки в отношении Администрации.

По результатам проверки Управление вынесло решение от 18.01.2011 N 04-04/258 о признании заказчика - Администрации нарушившей часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, а также о признании аукционной комиссии, созданной Администрацией, нарушившей пункт 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

На основании решения Управления заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии выдано предписание от 18.01.2011 N 04-04/259 об устранении выявленных нарушений путем отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Администрация обратилась в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанции удовлетворили заявленные требований Администрации, признали недействительными решение и предписание, обязали Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Суды пришли к выводу, что Управление неправомерно провело внеплановую проверку на основании части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ. Кроме того, суды посчитали необоснованными выводы Управления о наличии в действиях заказчика и аукционной комиссии вмененных нарушений части 1 статьи 12, части 2 статьи 35, части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в связи со следующим.

Обжалование действий (бездействия) в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся (часть 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ).

При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в аукционе.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, в том числе и заказчиком, осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Как следует из материалов дела, ООО "Оптторг" и Предприниматель обратились с жалобами в Управление на действия заказчика в связи с установлением незаконных требований в аукционной документации, но заявки на участие в аукционе не подавали. Однако указанные жалобы были поданы 11.01.2011, а рассмотрение заявок состоялось 12.01.2011. Таким образом, обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе, а жалобы поданы до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Согласно правовой позиции президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях по делам N А51-7722/2010 и N А44-3036/2010, лицо, считающее незаконным положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных статьей 59 Закона N 94-ФЗ оснований для ее возвращения.

При таких обстоятельствах Управление необоснованно возвратило жалобы лиц, не подававших заявок на участие в аукционе. Поэтому и выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа - правовых оснований для проведения внеплановой проверки на основании жалоб лиц, не являющихся участниками размещения заказа, не могут быть поддержаны кассационной инстанцией.

Кроме того, в силу пункта 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Проведение внеплановой проверки документации заказчика, приложенной к извещению о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, в данном случае призвано обеспечить защиту публичных интересов и реализацию максимально широких контрольных полномочий для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов.

При таких обстоятельствах Управление на основании статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" имело право провести внеплановую проверку действий Администрации при проведении аукциона.

Данный вывод относительно проведения внеплановых проверок антимонопольным органом содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 3913/11.

Вместе с тем частью 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 названной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 названной статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения.

Суды обоснованно отклонили доводы Управления о правомерности проведения проверки в данном случае на основании поступившей информации о совершении заказчиком действия, содержащего признаки административного правонарушения. Из текста решения Управления не усматривается, что антимонопольный орган проводил проверку именно поступившей информации о совершении Администрацией действия, содержащего признаки административного правонарушения или о невыполнении заказчиком законного предписания.

Между тем приведенные выводы послужили не единственным основанием для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Управление по результатам проверки вменило заказчику нарушение части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, а также признало аукционную комиссию, нарушившей пункт 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 названного Закона).

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из материалов дела и установлено судами, документация об аукционе на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания в муниципальные дошкольные образовательные учреждения города Коряжмы в феврале-ноябре 2011 года утверждена главой муниципального образования "Коряжма".

Управление сделало вывод о том, что документация об аукционе неправомерно содержала требование об указании на соответствие поставляемого товара - "говядина или телятина" ГОСТ Р 52478.

Суды не согласились с позицией Управления. В данном случае, суды, обоснованно исходили из того, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из имеющихся потребностей. При этом нет запрета устанавливать в конкурсной документации требования на соответствие товара конкретному ГОСТу.

Суды правильно отметили, что в случае поставки продуктов питания для детей указание в аукционной документации ГОСТа на поставляемую продукцию оправдано, поскольку касается качественных характеристик товара. Управление не доказало, что установление такого требования могло повлечь за собой ограничение количества участников размещения заказа. Вместе с тем это является необходимым условием для признания заказчика нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах вывод судов об отсутствии в действиях заказчика при проведении аукциона нарушений части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ является правильным.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае непредоставления документов, определенных частью 2 статьи 35 названного Закона.

Заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (подпункт 2 пункта 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела, при проверки Управление установило, что в составе заявки на участие в аукционе МУП "Бирюса" предлагает к поставке в том числе: говядину или телятину для производства продуктов детского питания; молоко коровье, пастеризованное, разливное, фляжное, с МДЖ 2,5-3,5%; сметану с МДЖ - 10-15%; творог весовой МДЖ до 9%; напиток кисломолочный (кефир, ацидофилин, йогурт) с МДЖ 1,5-4%. По мнению Управления, невозможно определить, какой конкретно товар предлагается к поставке и в каком ассортименте. В силу чего, по мнению Управления, заявка МУП "Бирюса" на участие в аукционе не соответствует требованиям части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

Суды установили и материалами дела подтверждается, что в информационной карте аукциона указано, что товар поставляется в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к проекту муниципального контракта).

Как обоснованно отмечено судами, заявка МУП "Бирюса" полностью соответствует утвержденному в составе аукционной документации приложению N 1 к заявке. В заявке указаны наименование товара, который участник может поставить по конкретной заявке получателя, его характеристики (жирность молочных продуктов). Кроме того, проектом муниципального контракта предусмотрено, что поставщик обязуется передать получателю продуктов питания товар в соответствии с его заказом на поставку; наименование, ассортимент, количество поставляемого товара указывается в товарных накладных. В рамках указанного контракта поставщик берет на себя обязательство поставить по конкретной заявке получателя (дошкольного учреждения) любой товар из перечня, который указан в техническом задании.

В связи с тем, что заявка МУП "Бирюса" отвечала всем требованиям аукционной документации, соответствовала части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, аукционная комиссия правомерно допустила МУП "Бирюса" к участию в аукционе.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали выводы Управления о нарушениях заказчиком и аукционной комиссией при проведении аукциона положений Закона N 94-ФЗ несостоятельными и обоснованно удовлетворили требование заявителя о признании недействительными решения и предписания Управления от 18.01.2011.

Основания для отмены или изменения судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 11.03.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 по делу N А05-472/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

А.В. Асмыкович И.О. Подвальный