Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 мая 2012 г. N Ф07-2250/12 по делу N А05-9577/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

при участии от Управления муниципального имущества Администрации муниципального района "Заполярный район" Мухина А.Ю. (удостоверение начальника Управления муниципального имущества от 08.02.2010 N 106-10),

рассмотрев 17.05.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.11.2011 (судья Шишова Л.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 (судьи Мурахина Н.В., Осокина Н.Н., Смирнов В.И.) по делу N А05-9577/2011,

установил:

Управление муниципального имущества Администрации муниципального района "Заполярный район", место нахождения: Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, поселок Искателей, улица Губкина, дом 10; основной государственный регистрационный номер 1068383004909 (далее - Управление муниципального имущества), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу, место нахождения: Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Пырерка, дом 15; основной государственный регистрационный номер 1088383000530 (далее - УФАС), от 29.08.2011 N 11-Вн, вынесенного по результатам проведения внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения заявителем законодательства о размещении заказов.

Решением суда первой инстанции от 16.11.2011 оспариваемый акт УФАС признан недействительным. Суд также возложил на антимонопольный орган обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановлением апелляционного суда от 02.02.2012 решение суда первой инстанции от 16.11.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на нарушение судами двух инстанций норм материального права, просит отменить решение от 16.11.2011 и постановление от 02.02.2012 и отказать в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы не согласен с выводами судов, которые посчитали неправомерным проведение антимонопольным органом внеплановой проверки на основании служебной записки его сотрудника по результатам самостоятельного мониторинга официального сайта в сети Интернет. По мнению УФАС, если его сотрудник в результате проведения мониторинга официального сайта выявил нарушения законодательства о размещении заказов, то антимонопольный орган вправе провести внеплановую проверку на основании частей 5 и 6 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Данное право позволяет антимонопольному органу максимально широко реализовывать свои контрольные полномочия с целью защиты публичных интересов для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов.

Кроме того, податель жалобы считает правомерным свой вывод относительно нарушения Управлением муниципального имущества части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу Управление муниципального имущества, ссылаясь на необоснованность доводов подателя кассационной жалобы, просит оставить судебные акты первой и апелляционной инстанций без изменения. Заявитель считает, что УФАС неправомерно провело внеплановую проверку путем самостоятельного исследования официальных сайтов заказчиков в сети Интернет. Кроме того, Управление муниципального имущества поясняет, что указание в документации об аукционах основных параметров и технических характеристик поставляемой техники не препятствовало участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические характеристики. При этом требования аукционных документаций не создали одним участникам преимущество перед другими и не повлекли за собой ограничение конкуренции, поскольку ни один из участников не был отстранен аукционной комиссией на этапе рассмотрения первых частей заявок.

В судебном заседании представитель Управления муниципального имущества просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы, ссылаясь на приведенные в отзыве доводы.

УФАС о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, 23.08.2011 ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа УФАС Шапов В.А. составил служебную записку на имя руководителя, в которой сообщается, что в процессе осуществления мониторинга официального сайта в сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) данный сотрудник выявил ряд нарушений, допущенных Управлением муниципального имущества при размещении заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236 и 0184300000411000237.

В служебной записке отражено, что мониторинг официального сайта производился в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2011 N 523а, которым территориальным органам поручалось организовать проведение не менее десяти внеплановых (камеральных) проверок в отношении государственных и/или муниципальных заказчиков при проведении торгов на поставку машин и оборудования (код по ОКДП 2900000), аппаратуры медицинской, в том числе медицинского оборудования (код по ОКДП 3300000), автомобилей (код по ОКДП 3400000), находящихся в стадии размещения заказа, на предмет выявления нарушений законодательства о размещении заказов, выраженных в установлении требований, ограничивающих количество участников размещения заказа, путем указания в конкурсной документации и документации об аукционе характеристик товаров, соответствующих определенной модели конкретного производителя.

На основании названной служебной записки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ руководитель УФАС издал приказ от 24.08.2011 N 97 о проведении внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения уполномоченным органом (Управлением муниципального имущества) требований Закона N 94-ФЗ при размещении опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236 и 0184300000411000237.

В ходе внеплановой проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в нарушение требований части 1, пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 и части 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не содержит информации или расчетов о ценах товаров, работ, услуг. Сведения об использованных заказчиком источниках информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов сети Интернет или иного указания, размещены заказчиком в извещении о проведении заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236, 0184300000411000237. При размещении вышеназванных заказов установлены требования к поставляемым товарам, что могло повлечь за собой ограничение количества участников размещения данных заказов и свидетельствует о нарушении положений части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Указанные выводы в отношении Управления муниципального имущества зафиксированы антимонопольным органом в акте камеральной проверки от 29.08.2011 N 11-Вн, составленном по итогам ее проведения.

Поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты торгов, УФАС решило не выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с актом УФАС, Управление муниципального имущества обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования, указав на отсутствие в данном случае у антимонопольного органа законных оснований для проведения внеплановой проверки. Кроме того, исследовав выявленные УФАС нарушения по существу, суды признали их необоснованными.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, в том числе и заказчиком, осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу пункта 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Проведение внеплановой проверки документации заказчика, приложенной к извещению о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, в данном случае призвано обеспечить защиту публичных интересов и реализацию максимально широких контрольных полномочий для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов.

Кроме того, в части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 названной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 названной статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения.

Согласно подпункту "а" пункта 1.3.4 Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (письмо Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 N АЦ/8325) внеплановые проверки осуществляются в форме камеральных выборочных проверок, выездных выборочных проверок или выездных сплошных проверок в случае поступления от контрольных органов субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления информации о неисполнении заказчиком направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 статьи 17 Закона о размещении заказов предложений или предписаний указанных контрольных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

Таким образом, источники поступления информации о нарушении законодательства в данном случае не ограничены и не могут рассматриваться как ненадлежащие исключительно по формальному признаку. Более того, в рассматриваемом случае мониторинг официального сайта, на котором размещается информация для публичного ознакомления, производился сотрудником УФАС в соответствии с приказом, изданным Федеральной антимонопольной службой.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27.09.2011 N 3913/11 по делу N А51-7722/2010 Арбитражного суда Приморского края, определил правовую позицию, в соответствии с которой вывод о том, что антимонопольный орган имел право проводить внеплановую проверку документации заказчика, приложенной к извещению о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, с целью защиты публичных интересов и реализации максимально широких контрольных полномочий для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов. При этом такой вывод сделан Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, на основе проведенного им анализа "положений части 2 статьи 57, пункта 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, подпункта 2 пункта 4 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ", относительно права антимонопольного органа использовать при проведения внеплановой проверки сведения о нарушении законодательства Российской Федерации при различных источниках их поступления.

Следует также отметить, что Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ в статью 25.1 Закона N 135-ФЗ введено новое основание проведения внеплановой проверки, а именно: "пункт 5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства".

При таких обстоятельствах, УФАС как контрольный орган при получении сведений о нарушении заказчиком законодательства о размещении заказов имел полномочия и правовые основания на проведение внеплановой проверки соблюдения уполномоченным органом (Управлением муниципального имущества) законодательства о размещении заказов. Данное право позволяет антимонопольному органу реализовывать свои контрольные полномочия с целью защиты публичных интересов для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов.

В этой части вывод судебных инстанций, изложенный в мотивировочных частях обжалуемых судебных актах, об отсутствии в данном случае у антимонопольного органа полномочий на проведение внеплановой проверки является ошибочным, но этот вывод не привел к принятию по существу неправильных судебных актов.

Однако наличие у антимонопольного органа соответствующих полномочий и правовых оснований для проведения внеплановой проверки еще не свидетельствует о правомерности принятого им по итогам этой проверки акта от 29.08.2011 N 11-Вн.

По настоящему делу суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа по своему содержанию является ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в арбитражном суде (пункт 5.2 Методических рекомендаций, статья 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выводы УФАС по существу выявленных нарушений Закона N 94-ФЗ со стороны Управления муниципального имущества (часть 3.1 статьи 34 и часть 1 статьи 41.6) проверены судами двух инстанций и получили надлежащую правовую оценку.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 названного Федерального закона.

В силу частей 2 и 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако согласно части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 названной статьи.

В силу приведенных нормативных положений заказчик вправе определить в документации об аукционе требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

По итогам проведенной внеплановой проверки УФАС посчитало, что в совокупности технические требования к поставляемому товару по каждому аукциону, установленные уполномоченным органом, отвечают лишь одной модели производителя поставляемого товара (бульдозер гусеничный Б10МБ, бульдозер колесный К-704-4Р; тракторный прицеп 2ПТС6, агрегатируемый с трактором МТЗ 82.1), что может повлечь за собой ограничение количества участников размещения данных заказов.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что предметом муниципальных контрактов, заключаемых по результатам размещения заказов, являлась поставка спецтехники, предназначенной для эксплуатации в условиях Крайнего Севера; при этом в документациях об аукционах в электронной форме не содержится указаний на конкретные знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Доказательств того, что в совокупности технические требования к поставляемому товару по каждому аукциону, установленные уполномоченным органом, отвечают лишь одной модели производителя поставляемого товара, антимонопольный орган не представил.

При этом указание в документации об аукционах основных параметров и технических характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические характеристики и соответствующий потребностям заказчика.

Как правильно указали суды двух инстанций, УФАС также не представило доказательств того, что содержащиеся в аукционных документациях требования повлияли на ограничение количества участников (которые желали предложить к поставке иные модели, но посчитали это невозможным в силу требований документации) или создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали выводы Управления о нарушениях заказчиком при проведении аукциона положений Закона N 94-ФЗ несостоятельными и обоснованно удовлетворили требование заявителя о признании недействительным акта УФАС от 29.08.2011 N 11-Вн.

Основания для отмены или изменения судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.11.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу N А05-9577/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова И.С. Любченко