Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2012 г. N 14АП-9257/11

г. Вологда

02 февраля 2012 г.

Дело N А05-9577/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.

при участии от заявителя Мухина А.Ю., руководителя,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 ноября 2011 года по делу N А05-9577/2011 (судья Шишова Л.В.),

установил

Управление муниципального имущества администрации муниципального района "Заполярный район" (ОГРН 1068383004909; далее - заявитель, Управление муниципального имущества) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным акта от 29.08.2011 N 11-Вн, вынесенного по результатам проведения внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения заявителем законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 16.11.2011 по делу N А05-9577/2011 названный акт признан недействительным. Суд также возложил обязанность на УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Управления муниципального имущества.

Антимонопольный орган с судебным актом не согласился и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что выводы суда основаны на неправильном применении статей 17, 34, 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении госзаказов). Считает, что служебная записка сотрудника как поступившая информация о нарушении Закона о размещении госзаказов может являться основанием в силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ для проведения внеплановой проверки. Внеплановые проверки осуществляются антимонопольным органом в порядке, установленном Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (письмо Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 25.05.2007 N АЦ/8325 (далее - Методические рекомендации). Законодательство не ограничивает антимонопольный орган в источниках получения информации для назначения внеплановых проверок (части 5 и 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ; пункт 1.3.4 Методических рекомендаций). Кроме того внеплановая проверка проведена в том числе и на основании приказа ФАС России от 15.07.2011. Полагает также неправильными выводы суда об отсутствии нарушений части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона о размещении госзаказов. При рассмотрении данного дела просит учесть правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенную в постановлении от 27.09.2011 N 3913/11.

Управление муниципального имущества в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным.

УФАС надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителя в суд не направило, поэтому дело рассмотрено без его участия на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя Управления муниципального имущества, исследовав письменные доказательства, изучив изложенные в жалобе доводы, апелляционная коллегия считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобе не имеется.

Как следует из материалов дела, 23.08.2011 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа УФАС на имя руководителя составлена служебная записка, в которой сообщалось, что в процессе осуществления мониторинга официального сайта www.zakupki.gov.ru им выявлен ряд нарушений, допущенных заявителем при размещении заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236, 0184300000411000237.

В служебной записке отражено, что мониторинг официального сайта производился в соответствии с приказом ФАС России от 15.07.2011 N 523а, которым территориальным органам поручалось организовать проведение не менее десяти внеплановых (камеральных) проверок в отношении государственных и/или муниципальных заказчиков при проведении торгов на поставку машин и оборудования (код по ОКДП 2900000), аппаратуры медицинской, в том числе медицинского оборудования (код по ОКДП 3300000), автомобилей (код по ОКДП 3400000), находящиеся в стадии размещения заказа, на предмет выявления нарушений законодательства о размещении заказов, выраженных в установлении требований, ограничивающих количество участников размещения заказа, путем указания в конкурсной документации и документации об аукционе характеристик товаров, соответствующих определенной модели конкретного производителя.

Руководителем УФАС по НАО издан приказ от 24.08.2011 N 97 о проведении внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения уполномоченным органом - Управлением муниципального имущества - требований Закона N 94-ФЗ при размещении опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236, 0184300000411000237.

В результате проведения внеплановой проверки в отношении Управления муниципального имущества УФАС составило акт камеральной проверки от 29.08.2011 N 11-Вн.

В ходе внеплановой проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в нарушение требований части 1, пункта 6.1 части 3 статьи 41.6, части 2 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ документации об аукционе не содержат информации или расчетов о ценах товаров, работ, услуг. Сведения об использованных заказчиком источниках информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов сети Интернет или иного указания, размещены заказчиком в извещении о проведении заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236, 0184300000411000237. При размещении вышеназванных заказов установлены требования к поставляемым товарам, которые могли повлечь за собой ограничение количества участников размещения данных заказов, что свидетельствует о нарушении положений части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с актом, Управление муниципального имущества обратилось с соответствующим заявлением в суд.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

В силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ. В случае если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Вместе с тем в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 названной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 названной статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения (часть 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ).

Глава 8 Закона о размещении госзаказов ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов") закрепляет процедуру обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, предусматривая определенные процедурные права, обязанности и гарантии лиц, участвующих в процессе размещения заказов (статьи 57 - 61 Закона N 94-ФЗ).

В целях последовательной реализации данной процедуры приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 утвержден Административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент N 379).

Следовательно, основания для проведения антимонопольным органом внеплановых проверок определены нормативно и к ним относятся как обращение участника размещения заказа с соответствующей жалобой, так и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом из буквального толкования приведенных норм законодатель не допускает как отдельное основание для внеплановой проверки - обнаружение контролирующим органом признаков нарушения законодательства о размещении заказов путем самостоятельного исследования официальных сайтов заказчиков в сети Интернет и других открытых информационных источников.

Действительно, Закон N 94-ФЗ не регулирует порядок проведения внеплановых проверок.

Вместе с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, письмом от 25.05.2007 N АЦ/8325 ФАС России направила территориальным органам Методические рекомендации, которые детально регламентируют проведение законодательно установленных проверок и обязателен для применения территориальными органами ФАС.

В части оснований проведения внеплановых проверок Методические рекомендации также дублируют основания, указанные в статье 17 Закона N 94-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 1.3.4 Методических рекомендаций внеплановые проверки осуществляются в случае поступления от контрольных органов субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления информации о неисполнении Заказчиком направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предложений или предписаний указанных контрольных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении Заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения; а также в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) Заказчика, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний, направленных или вынесенных в соответствии с частями 8 и 10 статьи 17 Закона N 94-ФЗ. Новых оснований для проведения внеплановых проверок Методические рекомендации не устанавливают.

В связи с этим суд первой инстанции правильно отразил в своем решении, что служебная записка не может служить законным основанием для проведения внеплановой проверки в отношении уполномоченного органа.

Из буквального толкования пункта 5 статьи 17 Закона о размещении госзаказов следует, что под поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов следует понимать получение антимонопольным органом соответствующих сведений именно из внешних источников.

Проведение проверки во исполнение приказа ФАС России от 15.07.2011 N 523а не свидетельствует о соблюдении требований пункта 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

Ссылка УФАС на постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 3913/11, определение ВАС РФ от 29.12.2011 N ВАС-13249/11 в подтверждение своей позиции о правомерности проверки на основании информации, добытой своим сотрудником при мониторинге официального сайта в сети Интернет, не принимается апелляционной коллегией, поскольку в указанных актах, напротив подтверждается вывод суда первой инстанции, о том, что для проведения УФАС внеплановой проверки необходимо получить сведений о нарушении Закона N 94-ФЗ от внешних источников.

Поскольку внеплановая проверка проведена без наличия законных на то оснований, то и вынесенный по результатам такой проверки акт от 29.08.2011 N 11-Вн правомерно признан судом недействительным.

Кроме того суд первой инстанции обоснованно отметил и неправильность выводов УФАС о нарушении Управлением муниципального имущества части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Вменяя Управлению муниципального имущества нарушение части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ УФАС исходило из следующего: в совокупности технические требования к поставляемому товару по каждому аукциону, установленные уполномоченным органом, отвечают лишь одной модели производителя поставляемого товара (бульдорез гусеничный Б10МБ, бульдозер колесный К-704-4Р; тракторный прицеп 2ПТС6, агрегатируемый с трактором МТЗ 82.1), что может повлечь за собой ограничение количества участников размещения данных заказов. Указанный вывод, как следует из акта от 29.08.2011N 11-Вн, антимонопольный орган сделал после изучения технической части аукционных документаций заказов N 0184300000411000221, 0184300000411000228, 0184300000411000229, 0184300000411000230, 0184300000411000231, 0184300000411000232, 0184300000411000233, 0184300000411000234, 0184300000411000235, 0184300000411000236, 0184300000411000237, содержащих требования заказчика к техническим характеристикам поставляемого товара.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу частей 2 и 3.1 статьи 34 Закона о размещении госзаказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В силу приведенных нормативных положений заказчик вправе определить в документации об аукционе требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Как установлено судом, предметом муниципальных контрактов, заключаемых по результатам размещения заказов, являлась поставка спецтехники, предназначенной для эксплуатации в условиях Крайнего Севера (бульдорез гусеничный Б10МБ, бульдозер колесный К-704-4Р; тракторный прицеп 2ПТС6, агрегатируемый с трактором МТЗ 82.1), в документациях об аукционах в электронной форме не содержит указаний на конкретные знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Ответчиком не представлено доказательств того, что в совокупности технические требования к поставляемому товару по каждому аукциону, установленные уполномоченным органом, отвечают лишь одной модели производителя поставляемого товара (бульдорез гусеничный Б10МБ, бульдозер колесный К-704-4Р; тракторный прицеп 2ПТС6, агрегатируемый с трактором МТЗ 82.1).

Вместе с тем, указание в документации об аукционах основных параметров и технических характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические характеристики и соответствующий потребностям заказчика.

Кроме того, УФАС не подтверждено что содержащиеся в аукционных документациях требования создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку, как было установлено ответчиком при проведении проверки, ни один из участников заказов не был отстранен аукционной комиссией уполномоченного органа на этапе рассмотрения первых частей заявок

Выводы суда, изложенные в решении от 16.11.2011, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

Решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 ноября 2011 года по делу N А05-9577/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов