Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 апреля 2013 г. N Ф07-1141/13 по делу N А21-9381/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Пастуховой М.В., судей Васильевой Е.С., Морозовой Н.А.,

при участии от индивидуального предпринимателя Халаева Александра Ивановича Самцовой Е.А. (доверенность от 31.08.2011 N 39 АА 0258169),

рассмотрев 16.04.2013 в открытом судебном заседании кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Халаева Александра Ивановича и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 06.09.2012 (судья Можегова Н.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 (судьи Дмитриева И.А., Згурская М.Л., Третьякова Н.О.) по делу N А21-9381/2011,

установил:

индивидуальный предприниматель Халаев Александр Иванович (ОГРНИП 306391322700030; далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду (местонахождения: 236010, г. Калининград, пр. Победы, д. 38 а; далее - Инспекция, налоговый орган) от 14.09.2011 N 261.

Решением суда первой инстанции от 06.09.2012 оспариваемый ненормативный акт признан недействительным в части взыскания с Предпринимателя 2 880 руб. налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), в остальной части в удовлетворении заявления отказано. С Халаева А.И. в пользу налогового органа взысканы 27 565 руб. в возмещение расходов на проведение экспертизы.

Апелляционный суд постановлением от 20.12.2012 оставил решение суда без изменения.

В кассационной жалобе Предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение и постановление в части отказа в удовлетворении заявленных им требований.

По мнению Халаева А.И., в нарушение положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суды необоснованно отказали в назначении повторной экспертизы по делу. Суды уклонились от оценки правильности применения налоговым органом норм Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) при расчетах подлежащих доначислению сумм налогов, пеней и штрафов по общей системе налогообложения. Между тем, при определении налоговой базы по НДФЛ и единому социальному налогу (далее - ЕСН) расчет налогов произведен налоговым органом с использованием информации о доходах Халаева А.И. и без учета расходов, уменьшающих доходы от реализации продукции (работ, услуг), или предоставления налогового вычета по статье 221 НК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу Предпринимателя Инспекция, считая решение и постановление в обжалуемой Халаевым А.И. части законными и обоснованными, просит оставить их без изменения.

В своей кассационной жалобе и дополнении к кассационной жалобе налоговый орган просит отменить решение и постановление в части удовлетворения требований заявителя. Инспекция указывает, что, обязывая налоговый орган произвести зачет уплаченной в бюджет суммы налога по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН) в счет НДФЛ, судебные инстанции фактически уменьшили размер налогов, доначисленных в ходе выездной налоговой проверки.

Налоговый орган письмом от 08.04.2013 направил в суд кассационной инстанции ходатайство о рассмотрении настоящего дела в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал доводы, приведенные им в кассационной жалобе, и отклонил доводы жалобы Инспекции.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности Предпринимателя за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. По итогам данной проверки налоговый орган составил акт от 05.08.2011 N 79 и принял решение N 261 от 14.09.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование доначисления заявителю спорных сумм НДС, НДФЛ и ЕСН, соответствующих пеней и штрафов, Инспекция сослалась на то, что по результатам проверки установлено осуществление Предпринимателем в спорном периоде не только деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), но и иных видов деятельности, доходы от которых подлежат налогообложению по общей системе. Так, в 2008 году Халаевым А.И. получен доход в общей сумме 48 000 руб. от сдачи помещений в субаренду обществам с ограниченной ответственностью "Ю-ПЭЙ" и "Страховой брокер 39 регион". В 2009 - 2010 годах Предпринимателем получены доходы (в размере 1 629 866 руб. и 1 615 945 руб. соответственно) в виде вознаграждения за оказанные услуги по субдилерским договорам с обществами с ограниченной ответственностью "Сител" (далее - ООО "Сител") от 01.01.2009 и "Сител-Опт" (далее - ООО "Сител-Опт") от 01.01.2010.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 10.11.2011 N ЗС-07-03/14308@ оспариваемый ненормативный акт налогового органа оставлен без изменения.

Не согласившись с принятым Инспекцией решением, Предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Частично удовлетворяя требования заявителя, судебные инстанции посчитали, что, учитывая отсутствие обязанности налогоплательщика по уплате УСН, налоговый орган обязан произвести зачет уплаченной 10.08.2011 в бюджет суммы налога в размере 2 880 руб. в счет НДФЛ, подлежащего уплате при общей системе налогообложения.

Кассационная инстанция находит этот вывод судов ошибочным в силу следующих обстоятельств.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении Президиума от 25.09.2012 N 4050/12, указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает жалобу налогового органа подлежащей удовлетворению, а обжалуемые судебные акты в указанной части - подлежащими отмене.

Как усматривается из материалов дела, возражая против доначисления налогов по общей системе налогообложения, Предприниматель ссылался на применение им в спорном периоде специального налогового режима - УСН.

В качестве доказательства обоснованности применения в 2008-2010 годах УСН Халаев А.И. представил в материалы дела заявление по форме N 26.2-1 о переходе с 01.01.2008 на УСН с объектом налогообложения "доходы".

Однако на основании заключений эксперта от 26.06.2012 суд первой инстанции признал доказательство сфальсифицированным и исключил его из числа доказательств, что отражено в протоколе судебного заседания от 07.08.2012 (том 3, листы дела 32-34).

Поскольку суд первой инстанции не усмотрел наличия противоречий в выводах эксперта, и у него не возникло сомнений в обоснованности данного экспертного заключения, со ссылкой на часть 2 статьи 87 АПК РФ суд отклонил ходатайство Предпринимателя о назначении повторной судебно-технической экспертизы давности изготовления документа и проставления штампа.

Оценив доводы заявителя о нарушениях, допущенных при проведении экспертизы, а также ее результаты, суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, правильность которых Предпринимателем не опровергнута и при рассмотрении дела в кассационной инстанции.

С учетом изложенного следует признать правомерным вывод судов о том, что у Халаева А.И. отсутствовало право на применение УСН в спорном периоде.

При этом, делая вывод о том, что Предприниматель осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие главы 26.3 Кодекса, устанавливающей систему налогообложения в виде ЕНВД, и доходы от которой подлежат налогообложению по общеустановленной системе налогообложения, судебные инстанции правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Розничная торговля как вид предпринимательской деятельности предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является передача покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

Карточки экспресс-оплаты и sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, указанным в статье 38 Кодекса.

Согласно пунктам 24 и 25 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила), услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны.

В силу пункта 1 статьи 64 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

На основании пункта 108 Правил карта оплаты услуг телефонной связи содержит закодированную определенным способом информацию, используемую для доведения до оператора связи сведений об оплате услуг телефонной связи.

Проанализировав содержание приведенных положений законодательства, судебные инстанции сделали мотивированный вывод о том, что по своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве субдилера по договору с организацией, являющейся дилером по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором связи после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что между Халаев А.И. (субдилер) и ООО "Сител", ООО "Сител-Опт" (дилеры) заключены субдилерские договоры, по условиям которых Предприниматель обязуется от имени Северо-Западного филиала открытого акционерного общества "МегаФон" (оператор; далее - ОАО "Мегафон") и в интересах дилера, который является эксклюзивным представителем оператора, совершать следующие действия (оказывать услуги): заключение договоров оказания услуг сотовой радиотелефонной связи, куплю-продажу радиомодемов и иных товаров; прием от абонентов ОАО "Мегафон" предоплаты за услуги связи; предоставление абонентам подробной информации о маркетинговых инициативах ОАО "МегаФон"; оказание иных услуг абонентам оператора.

Согласно пунктам 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4 данных договоров субдилер обязуется не представлять интересы других операторов мобильной связи и не реализовывать их услуги в своих торговых точках; обеспечить соответствие своих торговых точек требованиям "Положения об эксклюзивных точках Северо-Западного филиала ОАО "МегаФон", при оформлении торговых точек руководствоваться рекомендациями дилера и оператора.

Пунктом 3.1 названных договоров предусмотрена выплата вознаграждения за оказанные услуги, которая производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет налогоплательщика. При этом в графе "назначение платежа" каждого платежного поручения было указано - вознаграждение за услуги по субдилерскому договору.

Факты оказания заявителем услуг ООО "Сител" и ООО "Сител-Опт" и их оплаты последними подтверждаются документами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля (договорами, актами выполненных работ, платежными документами).

Согласно пояснениям, полученным при рассмотрении настоящего дела от ООО "Сител" и ООО "Сител-Опт", в рамках субдилерских договоров Предприниматель реализовывал продукцию оператора связи "Мегафон" (единые карты оплаты, sim-карты и Мегафон-модемы) по установленным оператором связи ценам. Подключение абонентов к связи "Мегафон", осуществляемое Халаевым А.И. в рамках субдилерского договора, выражалось в передаче абоненту за плату, установленную оператором связи, sim-карты и оформлении договора на оказание услуг связи от имени оператора связи и дилера. Аналогичные действия производились им и при реализации Мегафон-модемов. За осуществление этих действий заявитель получал от ООО "Сител" и ООО "Сител-Опт" субдилерское вознаграждение, которое перечислялось ежемесячно на его расчетный счет.

На основании изложенного суды признали, что в рассматриваемом деле Предприниматель предоставлял услуги не абонентам, а оператору сотовой связи и дилеру. Поэтому его деятельность в рамках субдилерских договоров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД, а вознаграждение, полученное от ООО "Сител" и ООО "Сител-Опт", является доходом от оказания услуг, подлежащим обложению налогами по общей системе.

В силу статьи 146 НК РФ при оказании услуг по распространению услуг сотовой связи операторов путем реализации sim-карт, карт авансовых платежей, карт экспресс-оплаты Предприниматель является плательщиком НДС.

Согласно пункту 1 статьи 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма НДС исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 Кодекса).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении Президиума от 26.04.2011 N 23/11, применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования.

С учетом изложенного оснований для вывода о недействительности принятого Инспекцией решения в части установления налоговых обязательств заявителя по НДС у судов не имелось. Поэтому суды правомерно отказали в удовлетворении требований Халаева А.И. по данному эпизоду.

Вместе с тем, признавая правомерным доначисление заявителю спорных сумм НДФЛ, ЕСН и соответствующих пеней, судебные инстанции необоснованно не учли следующее.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 НК РФ установлено, что физические лица, зарегистрированные в предусмотренном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату НДФЛ производят от суммы доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно статье 210 Кодекса при определении налоговой базы по данному налогу учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

Определение налогоплательщиками-предпринимателями налоговой базы при исчислении ЕСН также производится в порядке, установленном главой 25 Кодекса, с учетом особенностей исчисления названного налога.

В статье 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления перечисленных налогов необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

В случае если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, налоговому органу при доначислении заявителю НДФЛ следовало учитывать положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 Кодекса о возможности применения профессионального налогового вычета в размере 20% общей суммы доходов, полученной Предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 09.03.2011 N 14473/10, положения абзаца четвертого пункта 1 статьи 221 НК РФ о возможности применения профессионального налогового вычета в размере 20% общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности, не освобождают налоговый орган от обязанности определения суммы НДФЛ расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса на основании имеющейся у него информации о предпринимателе, а также сведений об иных аналогичных налогоплательщиках.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Применяя названную норму Кодекса, Инспекция должна была определить размер доначисленных налогов, исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в ее распоряжении, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Неприменение упомянутых положений действующего налогового законодательства повлекло необоснованное исчисление Инспекцией налогов в сумме, не соответствующей размеру фактических обязательств Предпринимателя. Расчет Инспекцией НДФЛ и ЕСН был произведен с использованием информации о доходах налогоплательщика и без учета расходов, уменьшающих доходы от реализации услуг.

При названных обстоятельствах обжалуемые судебные акты в части отказа в признании недействительным решения налогового органа о доначислении заявителю НДФЛ, ЕСН, начисления пеней и штрафов основаны на неправильном применении норм права, что свидетельствует о необходимости отмены обжалуемых судебных актов в части рассмотренного эпизода.

Судами также не рассмотрен вопрос о возможности снижения примененных к налогоплательщику штрафных санкций.

В силу пункта 1 статьи 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств приведен в пункте 1 статьи 112 НК РФ, при этом согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса суд или уполномоченный орган вправе признать смягчающими ответственность обстоятельствами за совершение правонарушения иные, не указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ, обстоятельства.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении Президиума от 12.10.2010 N 3299/10, отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 Кодекса.

Таким образом, судебные инстанции, руководствуясь статьями 112 и 114 Кодекса, при рассмотрении данного спора должны были проверить наличие оснований для снижения размера начисленных Предпринимателю штрафов, однако уклонились от рассмотрения данного вопроса. Это также свидетельствует о необходимости отмены принятых по делу судебных актов об отказе в признании оспариваемого ненормативного акта недействительным в части начисления Халаеву А.И. штрафов по статье 119 и пункту 1 статьи 122 НК РФ.

С учетом изложенного кассационная инстанция находит вынесенные по делу решение и постановление подлежащими отмене по всем эпизодам, за исключением отказа в признании недействительным оспариваемого решения Инспекции о доначислении Предпринимателю 592 890 руб. НДС и соответствующих пеней. В части отмены обжалуемых судебных актов дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует полно и всесторонне оценить доводы налогоплательщика и налогового органа с учетом приведенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исследовать доказательства по делу, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, и при правильном применении норм материального и процессуального права принять законное и обоснованное решение по существу заявленных требований, а также распределить судебные расходы по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьей 286, пунктами 1 и 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа,

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 06.09.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 по делу N А21-9381/2011 отменить, за исключением отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду от 14.09.2011 N 261 о доначислении индивидуальному предпринимателю Халаеву Александру Ивановичу 592 890 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих пеней.

В отмененной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

М.В. Пастухова

Судьи

Е.С. Васильева Н.А. Морозова