Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 марта 2022 г. N Ф07-418/22 по делу N А56-119039/2020

21 марта 2022 г.

Дело N А56-119039/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Аникиной Е.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от ассоциации отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения" Панькова И.В. (доверенность от 30.04.2021), от общества с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург" Лемберг С.И. (доверенность от 30.12.2021), Ристо К.Э. (доверенность от 11.03.2022), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кудряшовой В.Д. (доверенность от 02.09.2021),

рассмотрев 14.03.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу ассоциации отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.06.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу N А56-119039/2020,

УСТАНОВИЛ:

Ассоциация отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения", адрес: 190020, Санкт-Петербург, наб. Обводного Канала, д. 150, корп. 1, лит. А, пом. 404, ОГРН 1057746173660, ИНН 7722537598 (далее - Ассоциация), обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительным решения от 12.10.2020 N 78/30694 по делу N 078/01/10-2013/2019 и об обязании Управления устранить нарушение прав и законных интересов Ассоциации.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург", адрес: 190000, Санкт-Петербург, Галерная ул., д. 20-22, лит. А, ОГРН 1167847278180, ИНН 7838056212 (далее - Общество).

Решением суда первой инстанции от 10.06.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 21.10.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Ассоциация просит отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований или направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на то, что Управление не установило содержание подлежащей применению нормы законодательства об обеспечении единства измерений, на что указано в самом оспариваемом решении. Это решение, вынесенное в пользу одной из сторон, нарушает требования, установленные пунктом 3 части 3.3 статьи 41 и пунктом 3 части 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции); вывод Управления о возможности проведения периодической поверки средств измерений количества природного газа только государственными региональными центрами метрологии (далее - ГРЦМ) является ошибочным; Управление не приводит ссылку на конкретную норму законодательства об обеспечении единства измерений, которая устанавливала бы подобный запрет для негосударственных организаций. Обращение Ассоциации в антимонопольные органы, по результатам которого было принято оспариваемое решение, связано не с нарушением прав и законных интересов отдельных потребителей газа (как ошибочно установили суды), а с нарушением прав и законных интересов членов Ассоциации.

Ассоциация также сослалась, что до 12.04.2019 Общество принимало без замечаний периодическую поверку приборов учета негосударственными организациями; занятая позднее позиция Общества фактически приводит к монополизации в Санкт-Петербурге рынка периодической поверки средств измерений одной государственной организацией. Кроме того, в обоснование своей позиции Ассоциация сослалась на письмо Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (далее - Росстандарт) от 10.02.2022 N 287-ОГ/05.

Определением председателя судебного состава Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.03.2022 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ввиду пребывания на учебе судьи Алешкевича О.А. произведена его замена на судью Аникину Е.А. В силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела в суде кассационной инстанции произведено с самого начала.

Дополнительные доказательства, представленные Ассоциацией и Обществом, судом кассационной инстанции не приобщаются и не рассматриваются (глава 35 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Ассоциации поддержал доводы кассационной жалобы (с учетом возражений на отзыв Общества), а представители Общества и УФАС против доводов жалобы возразили по мотивам отзывов и дополнительных пояснений Общества.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в УФАС из Федеральной антимонопольной службы поступило обращение Ассоциации с заявлением от 16.09.2019 исх. N 14 относительно неправомерного отказа со стороны Общества в приемке узлов учета газа (далее - УУГ), периодическая поверка средств измерений которых проведена аккредитованной негосударственной организацией.

Ассоциация сослалась на то, что на официальном сайте Общества в разделе "Информация для юридических лиц" размещено адресованное руководителям предприятий уведомление (письмо) от 12.04.2019 N АС-13/3928 "Об обеспечении единства измерений", согласно которому при наличии в составе узла измерения расхода газа средств измерений, прошедших периодическую поверку не в ГРЦМ, представителями Общества будет отказано в выдаче акта приемки УУГ, начиная с 15.05.2019 (далее - Письмо от 12.04.2019).

Приказом Управления от 30.12.2019 N 591/19 в отношении Общества возбуждено дело N 078/01/10-2013/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Решением комиссии УФАС от 12.10.2020 N 78/30694/20 рассмотрение дела прекращено в связи с отсутствием в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением УФАС, Ассоциация обратилась в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, выразившиеся в создании дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями в Законе N 135-ФЗ понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 11 и 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в том числе в следующей форме: причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Судам следует изучить, имелась ли в исследуемых действиях монополиста ситуация, когда он в одностороннем порядке воздействовал на общие условия обращения товара (услуг) на товарном рынке самого монополиста или на смежных рынках, вызывая, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов на них либо причиняя ущерб (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьями 39 и 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления, материалов и при изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Согласно части 2 статьи 13 Закона N 102-ФЗ поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение поверки средств измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации ГРЦМ (часть 3 статьи 13 Закона N 102-ФЗ).

На основании статьи 13 Закона N 102-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 утвержден Перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (далее - Перечень N 250), который не распространяется на первичную поверку.

Согласно пункту 38 Перечня N 250 в него включены средства измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемые при проведении таможенных операций, а также при налогообложении (в прежней редакции - средства измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемые при проведении налоговых и таможенных операций).

Судами двух инстанций отмечено, что акт приемки УУГ ООО "НПФ "Невотон" после поверки от 28.08.2019 не содержит буквального отказа в приемке спорных УУГ, а имеет указание на то, что приборы УУГ должны проверяться в аккредитованных государственных центрах.

Кроме того, суды сослались на следующее.

Поставка газа для граждан осуществляется в соответствии с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549), в соответствии с пунктом 26 которых объем потребленного газа определяется 2 видами приборов учета: счетчик газа с температурной компенсацией и счетчик газа без температурной компенсации.

Когда поставка газа необходима юридическому лицу для осуществления предпринимательской деятельности, договор поставки газа заключается в соответствии с Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила N 162), и учет объема газа осуществляется в соответствии с Правила учета газа, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила N 961), и аттестованными методиками (методами): ГОСТ 8.611-2013 "Межгосударственный стандарт. Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика (метод) измерений с помощью ультразвуковых преобразователей расхода", введенного в действие приказом Росстандарта от 23.09.2013 N 1085-ст (далее - ГОСТ 8.611-2013), и ГОСТ Р 8.740-2010 "Национальный стандарт Российской Федерации. Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков", утвержденного приказом Росстандарта от 13.12.2011 N 1049-ст. Общие требования к методикам (методам) измерений предусмотрены ГОСТ Р 8.741-2019 "Национальный стандарт Российской Федерации. Государственная система обеспечения единства измерений. Объем природного газа. Общие требования к методикам измерений", утвержденным приказом Росстандарта от 12.09.2019 N 678-ст (далее - ГОСТ Р 8.741-2019).

Приборы учета - средства измерений и средства для передачи информации, которые выполняют одну или несколько функций: измерение, накопление, хранение, отображение информации о расходе (объеме), температуре, давлении газа и времени работы приборов. Узел измерения расхода газа - комплект средств измерений и устройств, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

В соответствии с пунктом 3.1 ГОСТ Р 8.741-2019 в состав узла измерения расхода газа входят: средства измерений расхода газа в рабочих условиях (турбинные, ротационные и диафрагменные счетчики газа, вихревые расходомеры, ультразвуковые расходомеры, стандартные сужающие устройства, массовые расходомеры); средства измерений абсолютного, избыточного и барометрического давления; средства измерений перепада давления; средства измерений температуры; средства измерений компонентного состава среды; средства измерений обработки информации (корректоры или вычислители). Кроме того, в состав УУГ, применяемых юридическими лицами, входят измерительные трубопроводы, вспомогательные и дополнительные устройства (фильтры, пробоотборники, блоки питания, устройства подготовки потока).

Параметры газа - это величины, характеризующие его состояние, физико-химические свойства газа, теплофизические характеристики:

1) параметры состояния (пункт 3.4.3 ГОСТ 8.611-2013): давление, температура газа;

2) физико-химические параметры газа (пункт 3.4.5 ГОСТ 8.611-2013): компонентный состав газа, плотность газа при стандартных условиях;

3) теплофизические характеристики (пункт 3.4.4 ГОСТ 8.611-2013): вязкость, фактор и коэффициент сжимаемости.

Суды двух инстанций акцентировали внимание на том, что если у граждан объем потребленного газа определяется только одним прибором учета - счетчиком газа, то у юридических лиц помимо счетчика газа в УУГ входят и другие средства измерений параметров (давления, температуры, обработки информации и т.д.), а также вспомогательные и дополнительные устройства, в связи с чем УУГ у юридических лиц - это сложный комплекс средств измерений параметров и количества газа.

На основе анализа вышеприведенных нормативных документов суды пришли к выводу, что требования к учету расхода газа у граждан отличаются от требований для юридических лиц, в связи с чем законодатель отнес поверку средств измерений юридических лиц именно к компетенции ГРЦМ, в то время как счетчики газа у граждан вправе поверять как государственные, так и негосударственные организации.

Суды указали, что Письмо Общества от 12.04.2019 носит исключительно информационный характер, поскольку информирует потребителей (юридических лиц) о необходимости проведения периодической поверки средств измерений, входящих в состав УУГ, только ГРЦМ, что полностью соответствует нормам Закона N 102-ФЗ и Перечня N 250.

С учетом изложенного, сославшись на пункт 38 Перечня N 250, суды пришли к выводу, что Общество не обязано принимать средства измерений, входящие в УУГ, периодическая поверка которых произведена негосударственными организациями.

Между тем судами не учтено следующее.

В ходе рассмотрения дела по обращению Ассоциации Управлением установлены в том числе следующие обстоятельства.

Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке поставки природного газа в географических границах Санкт-Петербурга с долей более 50 %.

В связи с обязанностью принятия приборов учета газа, поверенных в установленном законом порядке, к эксплуатации Общество оказывает влияние на рынок поверки счетчиков газа.

Общество осуществляло действия, которыми вынуждало юридических лиц (в том числе ООО "НПФ "Невотон"), приобретающих газ для осуществления предпринимательской деятельности на основании договора поставки газа с Обществом, обращаться для проведения периодической поверки узлов учета газа, включающих как средства измерения учета газа, так и его параметров, исключительно в ГРЦМ, обосновывая свои действия требованиями пункта 38 Перечня N 250.

Как следует из письменных дополнений Ассоциации к обращению, своими незаконными действиями Общество, являющееся крупнейшим поставщиком природного газа в Санкт-Петербурге, фактически лишает негосударственные организации, имеющие аккредитацию для периодической поверки средств измерений, входящих в УУГ, возможности осуществлять свою коммерческую деятельность на рынке услуг по периодической поверке таких средств измерений, а также дискриминирует такие негосударственные организации по отношению к государственным организациям, чем нарушает требования антимонопольного законодательства, а именно: пункты 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Обращение Ассоциации в антимонопольные органы, по результатам которого было принято оспариваемое решение, связано не с нарушением прав и законных интересов отдельных потребителей газа (как ошибочно установили суды), а с нарушением прав и законных интересов членов Ассоциации и негативными последствиями на рынке.

В связи с законодательно установленным требованием о принятии к эксплуатации УУГ (средств измерений, входящих в их состав), поверенных в установленном законом порядке, Общество имеет возможность оказывать и фактически оказывает влияние на рынок поверки счетчиков газа, в связи с чем должно соблюдать запреты, установленные антимонопольным законодательством, не использовать рыночную власть и запрещенные методы, негативно воздействующие на конкурентную среду и наносящие ущерб иным участникам экономического рынка.

В отношении выводов УФАС и судов, что представленные в дело акты приемки УУГ не содержат буквального отказа в приемке спорных УУГ, а имеют указание на то, что приборы УУГ должны проверяться в аккредитованных государственных центрах, Ассоциация обоснованно сослалась, что отметки Общества в актах вынуждали проводить повторную (внеочередную) поверку в ГРЦМ либо заменять прибор учета, неся дополнительные затраты. При этом Общество указывало на необходимость проведения таких мер до пуска газа и применение не учетных (по приборам учета), а договорных показателей УУГ.

Пытаясь представить свои действия, в том числе распространением Письма от 12.04.2019, в качестве правомерных и утверждая, что проведение внеочередной поверки в ГРЦМ является всего лишь рекомендацией с его стороны и названное Письмо носит лишь информационный характер, Общество вступает в противоречие своей же позиции, поскольку в этом же Письме указывает на последующий отказ в выдаче акта приемки УУГ в случае его неисполнения, начиная с 15.05.2019. При рассмотрении дела в УФАС и в судах Общество настаивало на позиции непризнания данных периодической поверки, проведенной негосударственными организациями.

В то же время сам по себе факт отнесения измерений, которые выполняются при учете количества энергетических ресурсов (в том числе природного газа), к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений согласно Закону N 102-ФЗ вовсе не означает, что периодическая поверка средств измерений, которые используются в данной сфере, может производиться только ГРЦМ.

Согласно статье 5 Федерального закона от 28.12.2013 N 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" (далее - Закон об аккредитации) аккредитация в национальной системе аккредитации осуществляется в целях обеспечения доверия к результатам оценки соответствия и создания условий для взаимного признания государствами - торговыми партнерами Российской Федерации результатов оценки соответствия.

Целями и принципами аккредитации являются в том числе недопустимость ограничения конкуренции и создания препятствий для пользования услугами аккредитованных лиц; недопустимость установления пределов действия аккредитации на отдельных территориях и для определенных субъектов хозяйственной деятельности.

Поскольку государственная функция по контролю за соблюдением за деятельностью аккредитованных лиц осуществляется Федеральной службой по аккредитации и ее территориальными органами, действия Общества путем уведомления своих абонентов о несоответствии результатов проверки, документов о периодической поверке нормативным правовым актам по обеспечению единства измерений, об угрозе начисления по нормативам потребления (договорным величинам) в случае непрохождения абонентом дополнительной внеочередной поверки счетчика газа в ГРЦМ или его замене на новой прибор учета осуществлены с превышением права, данного поставщику газа.

В соответствии с понятиями, данными в статье 4 Закона об аккредитации, аккредитация в национальной системе аккредитации - это подтверждение национальным органом по аккредитации соответствия юридического лица или индивидуального предпринимателя критериям аккредитации, являющееся официальным свидетельством компетентности юридического лица или индивидуального предпринимателя осуществлять деятельность в определенной области аккредитации.

Согласно пункту 17 статьи 2 Закона N 102-ФЗ под поверкой средств измерений понимается совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона N 102-ФЗ результаты поверки средств измерений подтверждаются сведениями о результатах поверки средств измерений, включенными в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений. По заявлению владельца средства измерений или лица, представившего его на поверку, на средство измерений наносится знак поверки, и (или) выдается свидетельство о поверке средства измерений, и (или) в паспорт (формуляр) средства измерений вносится запись о проведенной поверке, заверяемая подписью поверителя и знаком поверки, с указанием даты поверки, или выдается извещение о непригодности к применению средства измерений.

Согласно пункту 11 Порядка проведения поверки средств измерений, требований к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 31.07.2020 N 2510 (далее - Порядок N 2510), поверка средств измерений, не включенных в Перечень средств измерений, осуществляется аккредитованными на поверку юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в соответствии с их областью аккредитации.

Согласно пункту 11 Порядка N 2510 в целях предотвращения доступа к узлам настройки (регулировки) средств измерений в местах, предусмотренных их конструкцией, по завершении поверки аккредитованным на поверку лицом устанавливаются пломбы, содержащие изображение знака поверки.

По заявлению владельца средств измерений или лица, представившего их на поверку, с учетом требований методик поверки аккредитованное на поверку лицо, проводившее поверку, в случае положительных результатов поверки (подтверждено соответствие средств измерений метрологическим требованиям) наносит знак поверки на средства измерений и (или) выдает свидетельства о поверке, оформленные в соответствии с требованиями к содержанию свидетельства о поверке, утверждаемыми настоящим приказом, и (или) в паспорт (формуляр) средств измерений вносит запись о проведенной поверке или в случае отрицательных результатов поверки (не подтверждено соответствие средств измерений метрологическим требованиям) выдает извещения о непригодности к применению средства измерений (пункт 22 Порядка N 2510).

Согласно пункту 24 Порядка N 2510 знаки поверки наносятся на средства измерений, которые по результатам поверки соответствуют метрологическим требованиям, и конструкция которых предусматривает возможность нанесения знаков поверки. Нанесение знака поверки на средства измерений, по результатам поверки которых не подтверждено их соответствие метрологическим требованиям, запрещается.

В силу части 3 статьи 1 Закона N 102-ФЗ сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях, предусмотренных частью 1 данной статьи, установлены обязательные требования и которые выполняются в том числе:

при выполнении государственных учетных операций и учете количества энергетических ресурсов (пункт 8);

при проведении банковских, налоговых, таможенных операций и таможенного контроля (пункт 13).

Участники дела не отрицают, что рассматриваемый спор не касается пункта 8 части 3 статьи 1 Закона N 102-ФЗ (измерений, которые выполняются при выполнении государственных учетных операций и учете количества энергетических ресурсов).

В пункт 38 Перечня N 250 (в толковании которого разошлись стороны) включены средства измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемые при проведении таможенных операций, а также при налогообложении (в прежней редакции - средства измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемые при проведении налоговых и таможенных операций).

Пункт 38 Перечня N 250 по видам деятельности, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, включен в раздел "Проведение банковских и таможенных операций, а также налогообложение" наравне с такими пунктами, как:

пункт 35. Средства измерений массы, применяемые при проведении банковских и таможенных операций, а также при налогообложении;

пункт 36. Средства измерений объема, применяемые при проведении таможенных операций;

пункт 37. Средства измерений длины, применяемые при проведении таможенных операций.

Судами наравне с указанным оставлены без внимания положения пункта 5 статьи 5 Закона N 102-ФЗ, согласно которому федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-правовое регулирование в областях деятельности, указанных в пунктах 1 - 5, 7 - 13, 15, 18 части 3 и в части 4 статьи 1 указанного Закона, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений, определяют измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, и устанавливают к ним обязательные метрологические требования, в том числе точности измерений.

Ассоциация приводила в судах ссылки на принятые Федеральной таможенной службой нормативные правовые акты в развитие указанных норм в целях применения средств измерений при проведении таможенных операций (приказ от 19.05.2014 N 915 "Об утверждении Перечня измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, выполняемых при проведении таможенных операций"). При проведении банковских операций применялась Инструкция Банка России от 04.12.2007 N 131-И "О порядке выявления, временного хранения, гашения и уничтожения денежных знаков с радиоактивным загрязнением", предусматривавшая обязанность кредитных организаций по осуществлению радиационного контроля денежных знаков.

Судами оставлено без внимания и следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2020 N 1847 утвержден Перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в соответствии с пунктом 10 которого установлены обязательные метрологические требования к измерениям, осуществляемым при проведении банковских, налоговых, таможенных операций и таможенного контроля:

- измерение линейных размеров товара;

- измерение площади товара (кв. м);

- измерение объема товара (куб. м);

- измерение массы товара;

- измерение вместимости товара (л);

- измерение активности радионуклида (КИ).

Согласно пункту 2.1 Правил N 961 целью учета газа является в том числе осуществление финансовых расчетов при газоснабжении.

Расширительное толкование судами пункта 38 Перечня N 250 как средств измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемых при налогообложении (как фактически к любой экономической деятельности по получению дохода), не учитывает использование указанного понятия в целях гармонизированного обозначения областей деятельности согласно Закону N 102-ФЗ. Реализация газа, как и любого другого товара, является объектом налогообложения, следовательно, при той же позиции, занятой Обществом, получается применение пункта 38 Перечня N 250 и к средствам измерений в отношении газа, реализуемого для коммунально-бытовых нужд населению (гражданам), что, как указывает само Общество, исключается.

Таким образом, толкование Обществом пункта 38 Перечня N 250, поддержанное судами нижестоящих инстанций, как исключающее возможность осуществления периодической поверки средств измерений негосударственными аккредитованными в соответствующей области организациями, ошибочно.

Ссылки Общества на отсутствие его заинтересованности (в том числе финансовой и в результатах) в проведении поверки ГРЦМ, их большей компетентности, отсутствие отрицательных последствий в виде финансовых потерь для поставщика несостоятельны с позиции недопущения предвзятости. Для устранения же и профилактики возможных нарушений со стороны негосударственных организаций имеются предусмотренные законом меры реагирования и ответственности, в том числе лишение аккредитации.

В силу пункта 1.5 Правил N 961 юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие учет газа в установленном законодательством Российской Федерации порядке, обеспечивают должностным лицам государственного метрологического надзора доступ к средствам измерений и (или) техническим системам и устройствам с измерительными функциями.

Указанное, среди прочего, позволяет осуществлять государственный метрологический надзор над поверкой, проводимой по пункту 38 Перечня N 250 и осуществленной негосударственными организациями.

Ссылка Общества на приложение N 1 к приказу Росстандарта от 11.09.2017 N 1914 "Максимально допустимые нормативы трудоемкости по передаче единиц величин от государственных эталонов единиц величин и поверки средств измерений" не подтверждает правомерность его позиции ввиду иной направленности регулирования (установление нормативов трудоемкости). Кроме того, следуя логике Общества, упоминание в названном приказе в отношении пункта 38 Перечня N 250 теплосчетчиков, измерителей расхода жидкости (расходомеров), счетчиков электрической энергии так же исключает их периодическую поверку негосударственными организациями. Между тем выше отмечено, что сам по себе факт отнесения измерений, которые выполняются при учете количества энергетических ресурсов (в том числе природного газа), к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений согласно Закону N 102-ФЗ вовсе не означает, что периодическая поверка средств измерений, которые используются в данной сфере, может производиться только ГРЦМ.

Согласно статье 41.1 Закона N 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

По совокупности изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что судами первой и апелляционной инстанций допущено неправильное применение норм материального права и не дана всесторонняя оценка доводам участников спора, которые имеют существенное значение и могли повлиять на результат рассмотрения спора. Выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, что привело к принятию необоснованного и преждевременного решения по существу. По делу требуется дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении.

В связи с вышеизложенным обжалуемые судебные акты в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В силу ошибочных выводов в применении норм права судами надлежаще не изучены и не оценены доводы Ассоциации и выводы УФАС по признакам нарушений Обществом статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, проанализировать доводы участников спора в соответствии с подлежащими применению нормами материального права, в случае удовлетворения требований рассмотреть вопрос о допустимом способе восстановления нарушенных прав Ассоциации, учитывая срок давности, предусмотренный статьей 41.1 Закона N 135-ФЗ, после чего принять законный и обоснованный судебный акт, распределить по исходу дела судебные расходы, в том числе по настоящей кассационной жалобе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.06.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу N А56-119039/2020 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Возвратить ассоциации отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения", адрес: 190020, Санкт-Петербург, наб. Обводного Канала, д. 150, корп. 1, лит. А, пом. 404, ОГРН 1057746173660, ИНН 7722537598, из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.12.2021 N 251.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов Е.А. Аникина Л.Б. Мунтян