Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2022 г. N 13АП-32278/22 по делу N А56-119039/2020

г. Санкт-Петербург

23 декабря 2022 г.

Дело N А56-119039/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Денисюк М.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Семакиной Т.А.

при участии:

от заявителя: Паньков И.В. по доверенности от 04.04.2022

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: Лемберг С.И. по доверенности от 30.12.2021

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-32278/2022, 13АП-32276/2022, 13АП-32242/2022) Ассоциации отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения", Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, ООО "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.08.2022 по делу N А56-119039/2020 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению Ассоциации отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Ассоциация отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения" (далее - Ассоциация) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 12.10.2020 N 78/30694 по делу N 078/01/10-2013/2019 и об обязании Управления устранить нарушение прав и законных интересов Ассоциации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург" (далее - Общество).

Решением суда первой инстанции от 10.06.2021, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением апелляционной инстанции от 21.10.2021, решение суда от 10.06.2021 оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 21.03.2022 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.06.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу N А56-119039/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением суда от 26.08.2022 оспариваемое решение Управления признано недействительным, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

На указанное решение поступило три апелляционные жалобы.

Ассоциация в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы указывает, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны Общества не может рассматриваться как одномоментное нарушение, совершенного только в один день, представляет собой продолжаемое нарушение; сроки давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны исчисляться от последнего достоверно установленного факта злоупотребления Обществом своим доминирующим положением с связи с изданием Акта от 31.07.2020 в отношении потребителя, трехлетний срок давности с указанной даты истекает 31.07.2023.

УФАС в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Податель жалобы указывает, что суд не дал оценку доказательствам, которыми руководствовалось Управление при принятии решения, судом неприменимо Постановление Правительства РФ от 16.11.2022 N 1847. Ссылается на то, что оценка действий Общества зависел от применимости пункта 38 Перечня N 250. Так же указывает, что следует принять во внимание письмо Росстандарта от 03.04.2020 вх. N 10917-ЭП/20.

Общество в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы указывает, что суд допустил неправильное толкование пункт 38 Перечня N 250, не дал оценку тому обстоятельству, что пункт 38 Перечня N 250 распространяется только на юридических лиц, поставка газа которым осуществляется по Правилам N 162. Ссылается на отсутствие финансовой заинтересованности у Общества в связи с проведением периодической проверки в государственных метрологических центрах и наличие технических преимуществ в связи с проведением периодической проверки в государственных метрологических центрах и обеспечение промышленной безопасности.

Судом отказано Ассоциации в принятии в качестве доказательств дополнительных документов, не представлявшихся в суд первой инстанции в отсутствие уважительных причин, что в силу пункта 2 статьи 268 АПК РФ исключает возможность их принятия на стадии апелляции.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб и, соответственно, возражали против удовлетворения жалоб оппонентов.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Ассоциация обратилась в Управление с заявлением относительно неправомерного, по мнению Заявителя, отказа со стороны ООО "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург" в приемке узлов учета газа ООО "НПФ "Невотон", периодическая поверка средств измерений которых проведена АО "Теплоэнергомонтаж".

Приказом Управления в отношении Общества было возбуждено дело N 078/01/10-2013/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии УФАС от 12.10.2020 дело было прекращено в связи с отсутствием в действиях ООО "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением УФАС, Ассоциация оспорила его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения, в связи с чем удовлетворил заявленные требования в части, признав его недействительным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно части 1 статьи Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, выразившиеся в создании дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями в Законе N 135-ФЗ понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 11 и 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в том числе в следующей форме: причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка. При возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Судам следует изучить, имелась ли в исследуемых действиях монополиста ситуация, когда он в одностороннем порядке воздействовал на общие условия обращения товара (услуг) на товарном рынке самого монополиста или на смежных рынках, вызывая, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов на них либо причиняя ущерб (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьями 39 и 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления, материалов и при изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Согласно части 2 статьи 13 Закона N 102-ФЗ поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение поверки средств измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели. Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации ГРЦМ (часть 3 статьи 13 Закона N 102-ФЗ).

На основании статьи 13 Закона N 102-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 утвержден Перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (далее - Перечень N 250), который не распространяется на первичную поверку.

Согласно пункту 38 Перечня N 250 в него включены средства измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемые при проведении таможенных операций, а также при налогообложении (в прежней редакции - средства измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемые при проведении налоговых и таможенных операций).

В ходе рассмотрения дела по обращению Ассоциации Управлением установлено, что Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке поставки природного газа в географических границах Санкт-Петербурга с долей более 50%. В связи с обязанностью принятия приборов учета газа, поверенных в установленном законом порядке, к эксплуатации Общество оказывает влияние на рынок поверки счетчиков газа. Общество осуществляло действия, которыми вынуждало юридических лиц (в том числе ООО "НПФ "Невотон"), приобретающих газ для осуществления предпринимательской деятельности на основании договора поставки газа с Обществом, обращаться для проведения периодической поверки узлов учета газа, включающих как средства измерения учета газа, так и его параметров, исключительно в ГРЦМ, обосновывая свои действия требованиями пункта 38 Перечня N 250.

В связи с законодательно установленным требованием о принятии к эксплуатации УУГ (средств измерений, входящих в их состав), поверенных в установленном законом порядке, Общество имеет возможность оказывать и фактически оказывает влияние на рынок поверки счетчиков газа, в связи с чем должно соблюдать запреты, установленные антимонопольным законодательством, не использовать рыночную власть и запрещенные методы, негативно воздействующие на конкурентную среду и наносящие ущерб иным участникам экономического рынка.

УФАС сделан вывод, что представленные акты приемки УУГ не содержат буквального отказа в приемке спорных УУГ, а имеют указание на то, что приборы УУГ должны проверяться в аккредитованных государственных центрах.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что отметки Общества в актах вынуждали проводить повторную (внеочередную) поверку в ГРЦМ либо заменять прибор учета, неся дополнительные затраты. При этом Общество указывало на необходимость проведения таких мер допуска газа и применение не учетных (по приборам учета), а договорных показателей УУГ.

Сам по себе факт отнесения измерений, которые выполняются при учете количества энергетических ресурсов (в том числе природного газа), к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений согласно Закону N 102-ФЗ не означает, что периодическая поверка средств измерений, которые используются в данной сфере, может производиться только ГРЦМ.

Согласно пункту 5 статьи 5 Закона N 102-ФЗ, федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-правовое регулирование в областях деятельности, указанных в пунктах 1 - 5, 7 - 13, 15, 18 части 3 и в части 4 статьи 1 указанного Закона, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений, определяют измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, и устанавливают к ним обязательные метрологические требования, в том числе точности измерений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2020 N 1847 утвержден Перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в соответствии с пунктом 10 которого установлены обязательные метрологические требования к измерениям, осуществляемым при проведении банковских, налоговых, таможенных операций и таможенного контроля: - измерение линейных размеров товара; - измерение площади товара (кв. м); - измерение объема товара (куб. м); - измерение массы товара; - измерение вместимости товара (л); - измерение активности радионуклида (КИ).

Согласно пункту 2.1 Правил N 961 целью учета газа является в том числе осуществление финансовых расчетов при газоснабжении.

Общество и Управление в апелляционных жалобах указывают на неправильное толкование пункта 38, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 20.04.2010 г. N 250.

Между тем, суд первой инстанции правомерно указал, что расширительное толкование пункта 38 Перечня N 250 как средств измерений параметров и количества топливно-энергетических ресурсов, применяемых при налогообложении (как фактически к любой экономической деятельности по получению дохода) не учитывает использование указанного понятия в целях гармонизированного обозначения областей деятельности согласно Закону N 102-ФЗ. Реализация газа, как и любого другого товара, является объектом налогообложения, следовательно, при той же позиции, занятой Обществом, получается применение пункта 38 Перечня N 250 и к средствам измерений в отношении газа, реализуемого для коммунально-бытовых нужд населению (гражданам), что, как указывает само Общество, исключается.

Таким образом, толкование Обществом пункта 38 Перечня N 250, как исключающее возможность осуществления периодической поверки средств измерений негосударственными аккредитованными в соответствующей области организациями ошибочно.

Также формулировка пункта 38 Перечня не предусматривает ограничений по кругу субъектов, на которые ссылается Общество в апелляционной жалобе.

Ссылка Общества на приложение N 1 к приказу Росстандарта от 11.09.2017 N 1914 "Максимально допустимые нормативы трудоемкости по передаче единиц величин от государственных эталонов единиц величин и поверки средств измерений" правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку не подтверждает правомерность его позиции ввиду иной направленности регулирования (установление нормативов трудоемкости).

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения суда должно быть указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части.

Таким образом, поскольку решение Управления не соответствует требования закона, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Ассоциации в части признания его недействительным.

По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования Ассоциации об обязании Управление устранить нарушение прав и законных интересов Ассоциации, поскольку истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Общество совершило нарушение антимонопольного законодательства 15.05.2019, с даты, указанной в письме Общества от 12.04.2019 N АС-13/3928, когда утвердило спорные условия отказа в выдаче акта приемки узла учета газа.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 августа 2022 года по делу N А56-119039/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы ассоциации отечественных производителей приборов учета "Метрология энергосбережения", Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, общества с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Санкт-Петербург" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.И. Денисюк А.Б. Семенова