Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2011 г. N Ф05-6181/11 по делу N А40-140493/2010

г.Москва

08 июля 2011 г.

N КА-А40/6950-11 Дело N А40-140493/10-76-837

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетёркиной С.И.,

судей Дудкиной О.В., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Зубова Л.В., дов. от 22.11.10, Астапова В.В., дов. от 06.12.10 N 3

от ответчика: Обрезков А.А., зам. нач. отдела, дов. от 05.07.11 N 1

рассмотрев 06.07.2011 в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, ответчика,

на решение от 01.02.2011 Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьёй Карповой Г.А.,

на постановление от 11.04.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Яковлевой Л.Г., Сафроновой М.С., Солоповой Е.А.

по иску (заявлению) ООО "ТК Русские Самородки"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения (в части)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТК Русские Самородки", ОГРН 1027739170249 (ООО "ТК Русские Самородки", далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 09.09.2010 N 11-08/070 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 502 734 руб., налога на прибыль в размере 7 590 879 руб., пеней по указанным налогам в сумме 3 447 706,58 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа на сумму 3 018 723 руб.

Решением суда от 01.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 решение суда оставлено без изменения.

Инспекция, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой ставится вопрос об их отмене и приятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

По мнению налогового органа, оспариваемое обществом решение является законным и обоснованным.

Общество в отзыве возражает против доводов инспекции, полагая, что судами первой и апелляционной инстанций установлены все имеющие значение для дела обстоятельства, сделаны правильные, соответствующие налоговому законодательству и материалам дела, выводы об этих обстоятельствах.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы и требования жалобы, представители общества просили об её отклонении.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам и материалам дела, суд кассационной инстанции считает жалобу подлежащей отклонению по следующим основаниям.

По результатам выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения обществом налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 инспекцией составлен акт от 30.06.2010 N 11-08/070 и вынесено оспариваемое решение от 09.09.2010 N 11-08/070 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 4 014 186,8 руб., начислены пени в сумме 3 447 706, 58 руб., налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 20 070 934 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 03.11.2010 N 21-19/115421 апелляционная жалоба общества на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения, утверждено и признано вступившим в силу с момента утверждения.

Указанное решение инспекции в оспариваемой заявителем части мотивировано тем, что деятельность общества во взаимоотношениях с ООО "Строй Проект", ООО "Евро Оптима" и ООО "Брезанта" направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.

К этому выводу инспекция пришла в связи с тем, что Калинина Т.М., Илюхина О.Н., значащиеся в ЕГРЮЛ руководителями ООО "Строй Проект", ООО "Евро Оптима", отрицали в ходе допросов свою причастность к их деятельности и подписание каких-либо документов от их имени. Погосов Н.С., генеральный директор ООО "Брезанта", заявил, что эта организация не выполняла работ для заявителя.

Кроме того, инспекцией в ходе встречных проверок установлено отсутствие организаций-контрагентов по месту их регистрации, отсутствие на их балансе основных и иных средств для проведения каких-либо работ, а также штатных сотрудников.

Посчитав решение налогового органа частично незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Применив положения статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, с учетом разъяснений, приведенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебные инстанции пришли к выводу о правомерном учёте обществом расходов по сделкам с названными организациями и вычетов по НДС.

Как установлено судебными инстанциями, обществом в 2008 году произведена реконструкция принадлежащего ему на праве собственности нежилого помещения по адресу: г. Москва, ул. Академика Королева, д. 8А, в связи с чем заключены договоры: с ООО "Строй Проект" - на выполнение проектных работ по реконструкции здания, с ООО "Брезанта" - на выполнение работ по реконструкции здания. Кроме того, с ООО "Евро Оптима" заключен договор поставки необходимых обществу в повседневной деятельности материальных ценностей.

Целью реконструкции являлось приведение помещения в состояние, пригодное для использования будущим собственником ООО "ЭНКА ТЦ", в силу протокола совместной встречи от 08.11.2005, согласно которому общество обязано было в течение 3-летнего периода подготовить архитектурно-планировочные решения и проектную документацию для организации пристройки на 1 этаже для разгрузки товаров, устройства дебаркадера, строительства лестницы в подвал, проведения расширения и благоустройства прилегающей подъездной и парковочной территории. Заключение договора с ООО "Евро Оптима" было вызвано необходимостью поддержания в надлежащем состоянии электрооборудования и энергоснабжения в здании в силу договора на электроснабжение N 49025061 от 10.07.2002 с энергоснабжающей организацией.

Исследовав доказательства по делу:

проектную документацию, состоящую из следующих частей: ландшафтно-визуальный анализ; раздел "Энергоэффективность"; раздел "Охрана окружающей среды"; раздел: "Инженерно-технические мероприятия ГО"; Техническое решение организации зоны приемки товаров магазина "Рамстор"; проект электрооборудования и электроосвещения подвального помещения ТЦ; рабочая документация для оформления игрового зала "Джекпот"; прокладка волоконно-оптической линии связи в ТЦ, этаж 1; проект зимнего сада (рестораны); проект ресторана "Планета Суши"; система автоматического водяного пожаротушения; рабочий проект, раздел "Вентиляция, кондиционирование"; инструкция по эксплуатации щита вентиляции; паспортизация приточно-вытяжной вентиляции подвала и первого этажа; планы (до и после реконструкции),

акты приемки выполненных работ, справки о стоимости строительных работ,

строительную лицензию N ГС-1-99-02-27-0-7724529433-065213-1, выданную компании Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству 28.02.2008 на основании приказа N 49 от 28.02.2008 на 5 лет на право строительства зданий I и II уровней ответственности,

счета-фактуры, товарные накладные, свидетельские показания,-

суды пришли к выводу о том, что заказанные обществом работы, реконструкция помещений были фактически выполнены, материальные ценности реально приобретены и использованы обществом в предпринимательской деятельности.

Фактическое выполнение проектных и реконструкционных работ, поставка заявителю электротехнической продукции инспекцией не опровергнуты, проверка движения денежных средств заявителя на счета ООО "Строй Проект" и ООО "Евро Оптима" не проводилась, сведения о неисполнении ООО "Строй Проект" и ООО "Евро Оптима" своих налоговых обязанностей в периоды выполнения работ (приобретения товаров), не представлены.

На момент проведения налоговой проверки ООО "Строй Проект" и ООО "Евро Оптима" значились в ЕГРЮЛ, сведения об их руководителях совпадали с данными, указанными в договорах, представленных заявителем.

То есть, у заявителя отсутствовали основания сомневаться в том, что от имени ООО "Строй Проект" и ООО "Евро Оптима" выступают неуполномоченные лица, и эти организации могут уклоняться от налогового контроля и исполнения налоговых обязанностей.

В то же время неполное исполнение контрагентами налоговых обязанностей, отсутствие их на момент налоговой проверки по заявленным адресам регистрации, указание ими недостоверных сведений о местонахождении, не может быть вменено в вину обществу, поскольку в соответствии с действующим налоговым законодательством каждый налогоплательщик самостоятельно, независимо от других, исполняет свои налоговые обязанности и несет ответственность за допущенные нарушения.

При этом взаимозависимость или аффилированность заявителя, ООО "Строй Проект" и ООО "Евро Оптима" налоговым органом не установлена, их согласованные действия, направленные на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, не доказаны.

При таких обстоятельствах вывод судов о правомерном учете обществом расходов по сделкам с ООО "Строй Проект" и ООО "Евро Оптима" и вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных этими организациями, является правильным, так как соответствует установленным обстоятельствам и материалам дела и не опровергнут ссылкой на показания лиц, значащихся руководителями вышеназванных контрагентов, но отрицающих своё участие в их создании и деятельности.

Кроме того, свидетельские показания не подтверждены экспертными заключениями.

Доводы жалобы инспекции в данной части направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами, которая не входит в полномочия суда кассационной инстанции и не является основанием для отмены судебных актов.

Вместе тем в части, касающейся учета обществом расходов и применения вычетов НДС по сделке с ООО "Брезанта", судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Судебные инстанции признали правомерным учет обществом в целях налогообложения прибыли расходов на оплату работ по реконструкции с использованием в расчетах с исполнителем ООО "Брезанта" собственного векселя заявителя (серии 00РС N 0003 от 20.05.2009 на всю сумму задолженности 35 515 305,66 руб. под 7,5% годовых с датой погашения в течение 5 лет с момента выдачи векселя).

При этом суды руководствовались статьёй 252, правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", согласно которой выдача векселя является оплатой работ и влечет прекращение обязательств по договору строительного подряда,

Статьей 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик вправе в целях налогообложения уменьшить полученные доходы на сумму документально подтвержденных расходов.

При этом, несмотря на то, что расходы могут быть учтены по мере их возникновения до фактической оплаты выполненных работ (оказанных услуг), при нетипичных формах расчетов значение имеет и потенциальная возможность фактического несения расходов.

Отказывая обществу в учете спорной суммы расходов, инспекция ссылалась на следующие обстоятельства:

Согласно представленным заявителем договору строительного подряда от 12.03.2008 N 2007/11/БР, актам выполненных работ от 31.10.2008, от имени ООО "Брезанта" (исполнитель) выступал генеральный директор Виноградов А.С., действующий на основании устава и лицензий на выполнение строительно-монтажных работ.

Однако на дату заключения договора и подписания актов выполненных работ генеральным директором ООО "Брезанта", который мог выступать от имени организации на основании устава, в соответствии с ЕГРЮЛ являлся Погосов Н.С.

Будучи допрошенным в качестве свидетеля, Погосов Н.С. пояснил, что ООО "Брезанта" в 2006-2009 деятельности не вело, в мае 2009 общество было продано гр. Зайцевой О.А. Покупательница на оформление документов у нотариуса привела с собой Виноградова А.С., которого он ранее не видел и с которым знаком не был (том 5, л.д. 34-38).

Виноградов А.С. стал генеральным директором ООО "Брезанта" только 20.05.2009, что опровергает довод заявителя и вывод судебных инстанций о проявлении обществом надлежащей осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Кроме того, инспекцией установлено, что ООО "Брезанта" представило последнюю налоговую отчетность за 3 квартал 2008 года, причем с нулевыми значениями, тогда как, согласно представленным обществом документам, реконструкционные работы проводились с весны по осень 2008 года и их стоимость составила более 35 млн. руб.

Данные обстоятельства не оценены судами в совокупности и взаимной связи, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ, с целью устранения противоречий между ними.

Судами также не принят во внимание и не оценен в соответствии со статьёй 252 НК РФ, статьёй 71 АПК РФ, тот факт, что собственный вексель общества от 20.05.2009 выдан со сроком погашения в течение 5 лет с момента составления, то есть может быть предъявлен до 20.05.2014.

При этом, как следует из акта приема-передачи от 20.05.2009, вексель передан генеральному директору ООО "Брезанта" Виноградову А.С., который в период выполнения работ генеральным директором ООО "Брезанта" не был, а, исходя из показаний Погосова Н.С., ООО "Брезанта" никакой деятельностью в 2008 году не занималось.

С учетом указанных противоречий суду следовало проверить утверждение заявителя о передаче векселя в оплату работ, выполненных в 2008 году, Виноградову А.С., ставшему генеральным директором ООО "Брезанта" 20.05.2009, в том числе путем вызова и допроса Виноградова А.С., а также Погосова Н.С. в качестве свидетелей.

Кроме того, суды не приняли во внимание следующее.

В пункте 2 статьи 257 НК РФ установлено, что первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Следовательно, работы по реконструкции увеличивают первоначальную стоимость этого объекта и подлежат списанию на расходы для целей налогообложения прибыли посредством начисления амортизации.

В данном случае общество учло в налоговой базе 2008 года всю сумму расходов на реконструкцию принадлежащего ему объекта недвижимости.

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить правовые основания такого учета.

Признавая обоснованным принятие к вычету НДС по выставленным ООО "Брезанта" счетам-фактурам, суды руководствовались пунктом 1 статьи 172 НК РФ, который предусматривает право налогоплательщика на вычет НДС при наличии счета-фактуры, принятия к учету приобретенных товаров (работ, услуг).

Между тем, суды не учли, что редакция статьи 172 НК РФ, которую они применили, вступила в действие с 01.01.2009.

В соответствии с пунктом 12 статьи 9 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении с 1 января 2009 года товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), имущественных прав, принятых к учету до 31 декабря 2008 года включительно, подлежат вычету в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей на дату принятия к учету указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В силу пункта 2 статьи 172 НК РФ в редакции, действовавшей в 2008 году, при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены пунктом 4 статьи 168 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Таким образом, право на вычет сумм НДС, предъявленных налогоплательщику в 2008 году, в случае расчетов собственным векселем возникает при наличии у него платежного поручения на перечисление НДС поставщику.

Суд не выяснил, выполнено ли обществом указанное условие.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, дать оценку всем доводам и возражениям сторон, установить правовые основания учета обществом спорных расходов и вычетов НДС, по результатам проверки доказательств принять законное решение, соответствующее установленным обстоятельствам.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 года по делу N А40-140493/10-76-837 в части признания недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г. Москве от 09.09.2010 N 11-08/070 в отношении доначисления налога на прибыль и НДС с пенями и санкциями по сделке с ООО "Брезанта" отменить.

В этой части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

С.И.Тетёркина

Судьи

О.В. Дудкина Н.В.Коротыгина