Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2010 г. N Ф05-12135/10 по делу N А40-133855/2009

г. Москва

02 ноября 2010 г.

N КА-А40/13306-10 Дело N А40-133855/09-116-764

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Бочаровой Н.Н.,

судей Тетёркиной С.И., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Василенко А.В. дов-ть от 01.01.10 N 8; Пустовалов Е.В. дов-ть от 01.01.10 N 9;

от заинтересованного лица - Быченя А.В. дов-ть от 29.06.10 N 04-17/026941;

рассмотрев 26.10.2010 в судебном заседании кассационную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

на решение от 01.04.2010

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Терехиной А.П.

на постановление от 19.07.2010

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Голобородько В.Я., Нагаевым Р.Г.,

по заявлению ЗАО "Уралсевергаз - независимая газовая компания"

о признании недействительным решения

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Уралсевергаз - независимая газовая компания" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, налоговый орган) от 29.12.2008 N 501/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010, заявленные требования удовлетворены.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой ставится вопрос об их отмене и принятии нового судебного акта об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы инспекция ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права.

Обществом представлен отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, который приобщен к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель общества против доводов кассационной жалобы возражал, считая судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.04.2005 по 31.12.2006 инспекцией вынесено решение от 29.12.2008 N 501/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, произведено доначисление сумм налогов к уплате, пени и сумм штрафа.

Решением УФНС России от 17.09.2009 N 9-1-08/00240@ решение инспекции отменено в части доначисления налога на прибыль организаций за 2006 год в размере 25 721 407 рублей 92 копеек, а также в части начисления соответствующих штрафов и пеней. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Общество до подачи настоящего заявления добровольно исполнило решение путем уплаты в бюджетную систему соответствующих налогов, пеней и штрафов в части: доначисления транспортного налога в сумме 1 163 рублей; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанного транспортного налога в виде штрафа в размере 232 рубля 60 копеек; начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 5 273 рубля копеек.

На основании указанного решения инспекция направила обществу требования об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов N 54 по состоянию на 28.09.2009 и N 54А по состоянию на 28.09.2009, которыми обществу предлагалось добровольно в срок до 16.10.2009 уплатить 499 331 652 рубля 13 копеек (без учета налогов, пеней и штрафов, уплаченных заявителем по требованиям добровольно).

По пункту 1.1 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, расходы по оплате выполненных работ (оказанных услуг), которые являются экономически необоснованными, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль. Общая сумма налога на прибыль организаций, подлежащая доначислению, по мнению инспекции, на основании этого составляет 3 937 157 рублей 23 копейки, в том числе: по итогам 2005 года - 1 447 322 рубля 58 копеек; по итогам 2006 года - 2 489 833 рубля 65 копеек.

По мнению инспекции, представленные обществом акты выполненных работ (оказанных услуг) по договорам от 01.01.2000 N 09-031 и от 31.12.2004 N 09-031 не содержат информации о том, какие конкретно выполнены работы (оказаны услуги) исполнителем (ОАО "Екатеринбурггаз"), не содержат конкретного перечня выполненных работ (оказываемых услуг), объектов по которым оказаны услуги и другие данные, на основе которых можно определить их производственную направленность, а также в них отсутствует дата составления. Кроме того, договоры между заявителем (заказчик) и ОАО "Екатеринбурггаз", ОАО "Свердловскоблгаз" и ЗАО "Газэкс" (исполнители) дублируют собой трехсторонние договоры поставки газа, заключенные между поставщиком, покупателем и ГРО (исполнители по двухсторонним договорам оказания услуг оказывают услуги, которые общество уже получило ранее от исполнителей в рамках трехсторонних договоров поставки газа). Данный довод относится ко всем договорам услуг ГРО в проверяемом периоде.

Признавая решение недействительным в этой части, суды, оценив представленные в материалы дела документы в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно включил в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения при определении налоговой базы по налогу на прибыль, указанные затраты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В подтверждение обоснованности произведенных затрат заявителем представлены все необходимые документы: трехсторонние договоры поставки и транспортировки газа, на основании которых выставлены счета-фактуры по трехстороннему договору, акты приемки-передачи газа за периоды, по которым представлены счета-фактуры; счета-фактуры, которые газотранспортные организации выставляли потребителю газа в связи с тем, что они (ГРО) оказали потребителям услуги по транспортировке газа в рамках трехсторонних договоров; двухсторонние договоры услуг по сбору информации, учету и регулированию режимов газоснабжения, на основании которых газораспределительные организации выставляли ЗАО "Уралсевергаз" счета-фактуры по двухсторонним договорам, акты выполненных работ (услуг) по данным договорам по периодам, по которым представляются счета-фактуры.

Проанализировав условия спорных договоров, судами установлено, что в 2005, 2006 годах (проверяемый период) отношения между заявителем и потребителями газа по поставке газа (отношения "покупатель - поставщик") и отношения между ГРО и потребителями газа по транспортировке газа (отношения "потребитель услуг - исполнитель услуг") регулировались трехсторонними договорами; отношения между заявителем (заказчик услуг) и ГРО (исполнитель услуг) регулировались двухсторонними договорами; услугу по сбору информации, учету и регулированию газоснабжения общество получило только один раз и учло ее на основании представленных документов только один раз. При этом в рамках трехстороннего договора общество никаких услуг от ГРО не получало, не оплачивало и в расходах не учитывало. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Довод налогового органа о том, что расходы на услуги по сбору информации, учету и регулированию режимов газоснабжения, полученные от ОАО "Екатеринбурггаз" в 2005 и 2006 годах, дважды приняты к учету, а также являются документально не подтвержденными, нецелесообразными и экономически неоправданными, обоснованно отклонен судами, поскольку в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности, а поэтому обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности; налогоплательщик самостоятельно определяет целесообразность несения таких расходов.

Доводы инспекции о том, что договоры между заявителем (заказчик) и исполнителями дублируют собой трехсторонние договоры поставки газа, заключенные между поставщиком, покупателем и ГРО (исполнители по двухсторонним договорам оказания услуг оказывают услуги, которые общество уже получило ранее от исполнителей в рамках трехсторонних договоров поставки газа), подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку установленных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, переоценка которых согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде кассационной инстанции не допускается.

По пункту 2.1 решения инспекции.

Инспекцией установлено, что общество в 2005 году не включило в налоговую базу по НДС сумму уступаемого требования, вытекающего из договора реализации товаров, в сумме 4 503 199 рублей 62 копейки.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в 2002 году общество (в 2002 году наименование ЗАО "Торговый дом "Уралсевергаз") осуществляло реализацию газа ОАО "Турбомоторный завод" как приобретенного у ООО "ИТЕРА Холдинг" по договору купли-продажи газа от 18.10.2001 N 04-717/01, так и в рамках исполнения обязанностей комиссионера по договору комиссии от 30.06.2002 N 10-602/02.

Всего в рамках исполнения договора комиссии в сентябре и октябре 2002 года общество (комиссионер) передало ОАО "Турбомоторный завод" газ по договору от 30.11.2001 N 4-0172/02 в количестве 7 491 330 куб. м на общую сумму 6 788 490 рублей 40 копеек, что подтверждается: отчетами комиссионера за сентябрь и октябрь 2002 года, принятыми комитентом; актами о количестве поданного-принятого газа; счетами-фактурами; актом сверки с ОАО "Турбомоторный завод" за период с 01.01.2002 по 31.12.2002.

Общая сумма задолженности ОАО "Турбомоторный завод" перед заявителем за газ, поставленный в сентябре - октябре 2002 года по договору от 30.11.2001 N 4-0173/02, с учетом частичной оплаты, составила 11 849 884 рубля 47 копеек, в том числе: 4 502 266 рублей 07 копеек - задолженность, сформировавшаяся в ходе исполнения обществом обязанностей комиссионера; 933 рубля 55 копеек - задолженность за перевыставленные услуги ОАО "Екатеринбурггаз"; 7 346 684 рубля 85 копеек - задолженность, сформировавшаяся по прямой поставке газа (газа, находившегося в собственности заявителя).

Признавая недействительным решение налогового органа по данному эпизоду, суды обоснованно исходили из того, что при уступке прав требования задолженности ОАО "Турбомоторный завод" по договору от 25.05.2005 N 07-11/05 общество правомерно из общего объема уступленной задолженности (11 849 884 рубля 47 копеек) включило в налоговую базу по НДС в соответствии с пунктом 8 статьи 167 и статьей 154 Налогового кодекса Российской Федерации только ту часть задолженности, которая образовалась в результате поставки газа, принадлежавшего заявителю (7 346 684 рубля 85 копеек), и не включило в соответствии со статьей 156 Налогового кодекса Российской Федерации ту часть задолженности, которая образовалась в ходе исполнения договора комиссии и образовалась в связи с перевыставлением услуг ОАО "Екатеринбурггаз".

В отношении налогового учета реализации газа, поставлявшегося в 2002 году в рамках исполнения договора комиссии от 30.06.2002 N 10-602/02, суды исходили из того, что для целей исчисления НДС общество обоснованно руководствовалось статьей 156 Налогового кодекса Российской Федерации и включало в налоговую базу только сумму дохода, полученного в виде вознаграждения, а не весь объем реализации. При этом сама сумма реализации газа, исходя из условий договора комиссии от 20.06.2002 N 10-602/02, включалась в налоговую базу комитента (ООО "НГК "ИТЕРА"). Такой же метод учета использовался и по отношению к перевыставляемым услугам ОАО "Екатеринбурггаз".

Довод налогового органа о том, что общество, переуступая требования, возникшие из договора комиссии от 30.06.2002 N 10-602/02, нарушило бы нормы статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не являлось, на основании статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1.3 данного договора комиссии, собственником товара (газа), был отклонен, поскольку требование о передаче права по сделке комитенту в соответствии с пунктом 2 статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялось, а общество в соответствии с условиями договора комиссии осуществляло 100 процентную оплату комитенту поставленного газа.

Таким образом, права требования оплаты газа, поставленного во исполнение договора комиссии, оставались у заявителя и общество было вправе уступать это требование третьим лицам. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Довод инспекции о невозможности из представленных документов установить, какой именно газ: собственный или ООО "НГК "ИТЕРА", общество поставляло в сентябре и октябре 2002 года ОАО "Турбомоторный завод", обоснованно признан несостоятельным, поскольку общество не сообщало покупателю (ОАО "Турбомоторный завод") конкретные основания владения товаром, который реализовывался, а факт отгрузки конкретного количества газа в рамках исполнения договора комиссии устанавливается на основании отчетов комиссионера, которые были представлены налоговому органу в ходе проверки.

При указанных обстоятельствах следует признать правильным вывод судов о том, что у налогового органа отсутствовали основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности по данному эпизоду и доначисления спорных сумм НДС и пеней.

По пункту 2.3 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно заявлены вычеты по НДС за 2005 год в сумме 394 870 971 рубль 84 копейки в связи с проведением расчетов за поставленных газ неденежными средствами (векселями).

Удовлетворяя заявленные требования в этой части, суды исходили из того, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, для применения налоговых вычетов по НДС.

Согласно пункту 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты. При использовании налогоплательщиком-векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

Судами обоснованно указано, что в соответствии с действовавшим в 2005 году законодательством о налогах и сборах, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и Определении от 08.04.2004 N 169-О, при приобретении товаров у поставщиков, предусматривались следующие условия применения вычетов по НДС: приобретение товаров для осуществления операций, облагаемых НДС, в том числе для их перепродажи; принятие к учету приобретенных товаров (оприходование на соответствующих счетах бухгалтерского учета); наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры поставщика товаров; фактическая уплата сумм НДС поставщику товаров и наличие документов, подтверждающих произведенную уплату; при использовании в расчетах имущества, в том числе векселей третьих лиц - возмездное приобретение этого имущества, при использовании в расчетах собственных векселей или векселей третьих лиц, полученных в обмен на собственные векселя - выплата сумм по собственному векселю; реальность несения затрат налогоплательщиком; формирование в бюджете Российской Федерации источника для применения вычетов по НДС, то есть реальная уплата поставщиком НДС в бюджет.

Судами установлено, что порядок применения налоговых вычетов по НДС обществом соблюден, претензий к оформлению первичных документов инспекция не предъявляется.

Оплата поставленного газа (в спорной части) произведена путем передачи поставщику векселей банка ООО "КБ "Экситон", что подтверждается соответствующими актами приема-передачи векселей. Векселя банка ООО "КБ "Экситон", переданные в оплату поставленного газа, получены обществом в обмен на собственные векселя, а также векселя третьих лиц, что не оспаривается налоговым органом.

Все использованные в расчетах собственные векселя до момента принятия сумм НДС к вычету предъявлены к оплате и полностью оплачены ЗАО "Уралсевергаз" путем перечисления денежных средств на расчетные счета лиц, предъявивших векселя к оплате.

Все использованные в расчетах векселя третьих лиц получены обществом в обмен на векселя иных третьих лиц, поступивших в распоряжение ЗАО "Уралсевергаз", либо в обмен на векселя кредитных учреждений, которыми покупатели газа рассчитались с заявителем за поставленный газ, либо в обмен на векселя третьих лиц, приобретенных ЗАО "Уралсевергаз" на иной возмездной основе, что также не оспаривается налоговым органом.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства (оплата собственных векселей и получение векселей третьих лиц за реализованный газ или на иной возмездной основе) свидетельствуют о реальном характере несения заявителем затрат по уплате сумм НДС, предъявленных к уплате ООО "НГК "ИТЕРА", в форме отчуждения части собственного имущества в пользу поставщика.

Поставщиком газа - ООО "НГК "ИТЕРА" - в бухгалтерском и налоговом учете отражены все операции по реализации газа заявителю, НДС с операций по реализации газа исчислен и уплачен в бюджет в полном объеме, что подтверждается декларациями по НДС, книгами продаж и актом сверки расчетов.

Таким образом, заявителем выполнены все установленные действующим законодательством о налогах и сборах условия применения налоговых вычетов по НДС.

Доводы инспекции об отсутствии экономического эффекта совершаемых операций и совершение операций, не обусловленных разумными экономическими целями, подлежат отклонению, поскольку противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности, а поэтому обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности. Налогоплательщик самостоятельно определяет целесообразность несения таких расходов.

Кроме того, судами обоснованно указано на наличие в действиях общества при расчетах с векселями ООО "КБ "Экситон" разумных деловых целей, не связанных с минимизацией налоговых платежей, а именно: погашение кредиторской задолженности перед поставщиком газа и минимизация возможных убытков, связанных с использованием в расчетах имевшихся небанковских векселей. В том числе осуществленные операции позволили уменьшить и убытки бюджета. Тот факт, что небанковские векселя приобретались и реализовывались ЗАО "Уралсевергаз" по одной и той же цене, не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды от этой операции, а свидетельствует о цели минимизировать убытки и рассчитаться со своим поставщиком.

Ссылка налогового органа на наличие признаков, свидетельствующих о необоснованной налоговой выгоде, указанных в постановлении Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, выявленных в отношении организаций, чьи векселя участвовали в расчетах, судами была обоснованно отклонена, поскольку к представленным обществом первичным документам, в том числе к их полноте, достоверности и непротиворечивости, инспекция претензий не имеет, обстоятельства, на которые указывает инспекция, получение обществом необоснованной налоговой выгоды не подтверждают.

Приведенные заявителем кассационной жалобы доводы были предметом рассмотрения судов и им дана правильная правовая оценка. В суде кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства и установленные обстоятельства по делу переоценке не подлежат.

По пункту 1.5 решения инспекции.

Налоговый орган привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов для проведения проверки.

Признавая недействительным решение налогового органа по данному эпизоду, суды исходили из того, что требования о представлении документов выполнены обществом, в связи с чем состав налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в действиях (бездействии) заявителя отсутствует, в связи с чем привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 3 550 рублей является неправомерным.

Судами установлено, что в требованиях от 31.10.2007 и 19.11.2007 не указаны конкретные документы, необходимые проверяющим для осуществления мероприятий налогового контроля. По существу указанными требованиями проверяющие оставили на усмотрение общества вопрос о том, какие документы последнее считает необходимым представить в подтверждение формирования убытков, приравниваемых к внереализационным расходам.

Руководствуясь указанными требованиями, общество представило ряд документов, которые перечислены в оспариваемом решении, подтверждающие существование дебиторской задолженности ОАО "Ивдельский гидролизный завод" на момент ее списания, а также подтверждающие размер этой задолженности.

Суды также согласились с доводами заявителя о существенном нарушении налоговым органом процедуры принятия решения, что является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судами установлено, что инспекция в нарушение требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, истребовав у налогоплательщика дополнительные документы, рассмотрела их в отсутствие представителей налогоплательщика и вынесла решение, не обеспечив заявителю возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки непосредственно, либо через своих представителей и не предоставив возможность представить в ходе такого рассмотрения свои объяснения по ним и возражения.

Довод налогового органа о том, что судами не установлено, как образом рассмотрение дополнительных материалов проверки в отсутствие налогоплательщика повлияло на законность и обоснованность принятого инспекцией решения, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку установленная законом обязанность налогового органа обеспечивать возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки и давать свои пояснения и возражения, не поставлена в зависимость от того, каким образом собранные материалы проверки влияют на положение налогоплательщика.

С учетом изложенного, следует признать, что доводы, приведенные инспекцией в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение. Налоговым органом правомерность принятия оспариваемого решения не доказана.

Арбитражным судом первой и апелляционной инстанций правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всесторонне исследованы доказательства, им дана оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовые основания для их переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

В соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт лишь в случае, когда он содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, а также, если он принят с нарушением или неправильным применением норм материального и процессуального права.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 апреля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 года по делу N А40-133855/09-116-764 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Н.Н.Бочарова

Судьи

С.И.Тетёркина В.А.Черпухина