Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2014 г. N Ф05-4471/14 по делу N А40-25592/2013

г. Москва

18 июня 2014 г.

Дело N А40-25592/13-152-248

Резолютивная часть постановления объявлена 11.06.2014.

Полный текст постановления изготовлен 18.06.2014.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В.Б.,

судей Борзыкина М.В., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - открытое акционерное общество "Федеральная пассажирская компания": Петернина О.Н. доверенность N 98-Д от 11.04.2012, Бусев А.П. доверенность N 1317-Д от 13.05.2014,

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Шимкус М.А., доверенность N ЦА/32349/13 от 20.08.2013, Грешнев А.А. доверенность N И.А./45544/13 от 15.11.2013,

от третьих лиц:

общество с ограниченной ответственностью "Вагонмашстрой": не явились,

закрытое акционерное общество "Объединенная вагоноремонтная компания": не явились,

общество с ограниченной ответственностью "Транспортная Ремонтная Компания": не явились,

общество с ограниченной ответственностью "Фреон-Сервис": не явились,

открытое акционерное общество "Российские железные дороги": Ткачев Я.В., доверенность N 684_ДП от 28.06.2012,

рассмотрел 11.06.2014 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 31.10.2013

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Семушкиной В.Н.,

на постановление от 03.02.2014

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Каменецким Д.В., Бекетовой И.В., Свиридовым В.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" (ОГРН: 1097746772738)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене решения от 03.12.2012 N ПС/40073/12 по делу N 1 17/29-12.

К участию в качестве третьих лиц привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Вагонмашстрой"; закрытое акционерное общество "Объединенная вагоноремонтная компания"; общество с ограниченной ответственностью "Транспортная Ремонтная Компания"; общество с ограниченной ответственностью "Фреон-Сервис"; открытое акционерное общество "Российские железные дороги".

УСТАНОВИЛ: Открытое акционерное общество "Федеральная пассажирская компания" (далее - ОАО "ФПК", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным и отмене пункта 2 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 03.12.2012 по делу N 117/29-12 по признакам нарушения ОАО "ФПК" части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Вагонмашстрой" (далее - ООО "Вагонмашстрой"); закрытое акционерное общество "Объединенная вагоноремонтная компания" (далее - ЗАО "Объединенная вагоноремонтная компания"); общество с ограниченной ответственностью "Транспортная Ремонтная Компания" (далее - ООО "Транспортная Ремонтная Компания"); общество с ограниченной ответственностью "Фреон-Сервис" (далее - ООО "Фреон-Сервис"); открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД")

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на нарушение судами двух инстанций норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

От ОАО "ФПК" поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на правильность и обоснованность выводов судов.

В судебное заседание не явились надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного разбирательства представители третьих лиц: ЗАО "Объединенная вагоноремонтная компания", ООО "Транспортная Ремонтная Компания", ООО "Фреон-Сервис".

Представители общества, антимонопольной службы и третьего лица - ОАО "РЖД" не возражали против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителей неявившихся третьих лиц.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц: ЗАО "Объединенная вагоноремонтная компания", ООО "Транспортная Ремонтная Компания", ООО "Фреон-Сервис", поскольку информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы своевременно размещена судом на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

В заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа поддержала изложенные в кассационной жалобе доводы в полном объеме.

Представитель ОАО "ФПК" возражала по доводам, изложенным в кассационной жалобе, ссылаясь на указанные в отзыве основания.

Представитель третьего лица ОАО "РЖД" поддержал правовую позицию ОАО "ФПК", ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 29.11.2011 на официальном сайте ОАО "Российские железные дороги" в сети Интернет http://rzd.ru/ в разделе "Тендеры" опубликовано извещение о проведении ОАО "ФПК" открытого конкурса N 1732/ОК - ОАО "ФПК"/2012-2026/Д на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту электрического и электронного оборудования в объеме ТО-1, ТО-2, ТО-3 (техническое обслуживание), ТР (текущий ремонт), ДР (деповской ремонт), КР-1 (капитальный ремонт первого объема) в пассажирских вагонах всех типов в 2012-2026 годах (Конкурс, Работы).

Датой проведения Конкурса определено 30.12.2011. Конкурсные заявки претендентов должны быть поданы не позднее 11:00 часов московского времени 30.12.2011.

Согласно условиям Конкурса Работы должны выполняться на базе производственных мощностей 53 вагонных депо и вагонных участков, входящих в состав 15 филиалов ОАО "ФПК", расположенных в различных регионах Российской Федерации. Отдельное оборудование и недвижимое имущество, указанных вагонных депо и вагонных участков, необходимое для выполнения Работ, передается победителю в аренду. Договор с победителем заключается сроком на 15 лет (2012 - 2026 гг.).

Пунктом 2 технического задания по Конкурсу указано, что объем Работ на последующие годы будет определяться в соответствии с требованиями Приказа от 13.01.2011 N 15 "О внесении изменений в Приказ МПС РФ от 04.04.1997 N 9Ц" и количества вагонов, на которых необходимо будет проводить Работы.

Пунктом 2.2. раздела II конкурсной документации к претендентам на участие в Конкурсе установлен ряд квалификационных требований. В том числе, претендент должен иметь опыт выполнения Работ, аналогичный предмету Конкурса (подпункт 1 пункта 2.2. раздела II конкурсной документации); претендент должен иметь возможность приобрести оборудование для выполнения Работ на сумму не менее 250000000 рублей (подпункт 7 пункта 2.2. раздела II конкурсной документации).

В соответствии с пунктом 2.4. раздела II конкурсной документации, в качестве подтверждения соответствия указанным квалификационным требованиям, претендентам необходимо представить, в том числе, документ о наличии опыта выполненных Работ, аналогичного предмету настоящего Конкурса за 2009-2011 г.г., а также документы, подтверждающие возможность приобретения оборудования, необходимого для выполнения Работ, на сумму не менее 250000000 рублей, а именно: гарантийные письма, письма о наличии собственных/заемных средств, договоры о намерениях с лизинговыми компаниями.

22.12.2011 в извещение о проведении Конкурса и конкурсную документацию внесены изменения, в том числе изменены квалификационные требования в части необходимого опыта выполнения работ, которым должны обладать претенденты на участие в Конкурсе (подпункт 1 пункта 2.2. раздела II конкурсной документации).

Согласно новым требованиям претенденты на участие в Конкурсе должны иметь среднегодовой опыт выполнения Работ, аналогичный предмету Конкурса, объемом не менее 15% от ориентировочного годового объема Работ, указанного в техническом задании Конкурса.

В новой редакции изложен подпункт 7 пункта 2.2. "Квалификационные требования" раздела II конкурсной документации, а именно, для претендентов на участие в Конкурсе установлены дополнительные требования, предусматривающие необходимость наличия у них оборудования для дооснащения вагонных депо и участков заказчика (ОАО "ФПК") до уровня технического регламента и поддержания этого уровня по мере выработки оборудованием своего ресурса либо возможности приобрести такое оборудование на сумму не менее чем 250000000 рублей. В случае отсутствия у претендентов необходимого оборудования они обязаны представить Программу дооснащения вагонных депо и участков до уровня технического регламента и поддержания этого уровня по мере выработки оборудованием своего ресурса, составленную по форме, прилагаемой к конкурсной документации.

В связи с внесением изменений в конкурсную документацию продлен срок подачи конкурсных заявок и установлена новая дата проведения Конкурса.

В соответствии с изменениями конкурсные заявки претендентов должны быть представлены не позднее 12:00 часов московского времени 12.01.2012, а сам Конкурс перенесен на 13.01.2012 в 14:00 часов.

В установленные конкурсной документацией сроки заявки на участие в конкурсе подали четыре хозяйствующих субъекта: ЗАО "Объединенная вагоноремонтная компания", ООО "Транспортная Ремонтная Компания" (ООО "Трансремком"), ООО "Вагонмашстрой" и ООО "Фреон-Сервис".

13.01.2012 в 14:00 часов по московскому времени состоялось вскрытие конвертов с поступившими конкурсными заявками.

В соответствии с Протоколом рассмотрения конкурсных заявок от 14.02.2012 N 1732/1, конкурсные заявки ЗАО "Объединенная вагоноремонтная компания", ООО "Вагонмашстрой" и ООО "Фреон-Сервис" признаны не соответствующими квалификационным требованиям конкурсной документации.

Согласно Протоколу заседания Конкурсной комиссии ОАО "ФПК" от 17.02.2012 Управлению вагонного хозяйства поручено в установленном порядке обеспечить заключение договора по итогам открытого конкурса N 732/ОК - ОАО "ФПК"/2012-2026/Д с единственным поставщиком - ООО "Трансремком" по ценам, согласованным по результатам проведения переговоров не превышающим предельно допустимый уровень, предусмотренный конкурсной документацией, в пределах, выделенных на эти цели средств, но не выше цен предложения, указанных в конкурсной заявке ООО "Трансремком" по открытому конкурсу N 1732/ОК - ОАО "ФПК"/2012-2026/Д.

24.02.2012 на официальном сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" размещено уведомление Центра организации конкурсных закупок ОАО "РЖД" от 22.02.2012 N 878, в котором сообщалось, что Конкурс признан несостоявшимся, а заказ на право заключения договора по выполнению работ будет размещен у единственного поставщика - ООО "Транспортная Ремонтная Компания".

По результатам рассмотрения поступившей 31.01.2012 в ФАС России жалобы ООО "Вагонмашстрой" на действия ОАО "ФПК" при проведении указанного открытого конкурса, приказом ФАС России от 28.03.2012 N 197 возбуждено дело N 117/29-12 по признакам нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 решения ФАС России от 03.12.2012 по делу N 117/29-12 рассмотрение названного дела в части нарушения ОАО "ФПК" пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и по признакам нарушения ОАО "РЖД" пункта 9 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции на основании пункта 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием нарушения.

Пунктом 2 указанного решения ФАС России ОАО "ФПК" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вывод о данном нарушении обоснован антимонопольным органом тем, что действия ОАО "ФПК" по внесению изменений в конкурсную документацию в части ужесточения квалификационных требований, предъявляемых к претендентам на участие в нем, привели к ограничению конкуренции в связи с сокращением числа возможных участников конкурса.

Не согласившись с пунктом 2 оспариваемого решения, ОАО "ФПК" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, и при повторном рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции, исходили из недоказанности антимонопольным органом изложенных в оспариваемом пункте решения от 03.12.2012 по делу N 117/29-12 выводов о нарушении ОАО "ФПК" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учётом разъяснений, изложенных в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Полномочия антимонопольного органа на принятие оспариваемого решения проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признаны соблюденными.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно нормам статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. В случаях, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации или в ином законе, договоры о продаже вещи или иного имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Как правильно установлено судами двух инстанций действовавшее на момент объявления о проведении торгов законодательство не обязывало ОАО "ФПК" заключать договор на техническое обслуживание и ремонт электрического и электронного оборудования пассажирских вагонов исключительно путем проведения торгов. Таким образом, ОАО "ФПК" самостоятельно принял решение о заключении договора путем проведения торгов.

При признании торгов несостоявшимися контракт заключается не по результатам торгов, определивших победителя, а в общем порядке, установленном статьями 435, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вопреки изложенному в кассационной жалобе доводу ФАС России суды обосновано исходили из применения ОАО "ФПК" общего порядка при заключении контракта с ООО "Транспортная Ремонтная Компания".

Признанные несостоявшимися торги не могут рассматриваться в качестве способа заключения сделки, поскольку протокол для заключения контракта при таких обстоятельствах не является документом, определяющим победителя конкурса.

Как усматривается из оспариваемого решения антимонопольного органа к выводу о нарушении заявителем требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции ФАС России пришла на основании следующих обстоятельств:

не выявлены иные хозяйствующие субъекты помимо ООО "Транспортная Ремонтная Компания", имеющие опыт выполнения работ, соответствующий требованиям конкурсной документации;

необоснованно объединены все работы по конкурсу в один лот;

не представлены достаточные обоснования требования предоставления претендентами, в случае отсутствия у них достаточного оборудования, программы дооснащения вагонных депо и участков до уровня технического регламента и поддержания этого уровня по мере выработки оборудованием своего ресурса, при этом, для составления программы дооснащения претендентам предоставлен 21 день, что недостаточно, по мнению антимонопольного органа.

На основании данных обстоятельств ФАС России посчитала, что внесение изменений в конкурсную документацию привело к ограничению конкуренции путем сокращения числа участников конкурса.

Довод ФАС России об отсутствии хозяйствующих субъектов, помимо ООО "Транспортная Ремонтная Компания", имеющих опыт выполнения работ, соответствующий требованиям конкурсной документации, обоснованно признан судами несостоятельным ввиду отсутствия соответствующих доказательств.

В оспариваемом решении указано на то, что ФАС России не выявлены иные хозяйствующие субъекты, помимо ООО "Транспортная Ремонтная Компания", имеющие опыт выполнения работ, соответствующий требованиям конкурсной документации, а также удовлетворяющие требованиям по наличию филиалов или представительств в местах нахождения вагонных депо и вагонных участков, передаваемых в аренду победителю конкурса. Между тем, доказательств проведения антимонопольным органом исследований соответствующего рынка услуг, по результатам которых сделан указанный вывод, не представлено.

Также несостоятельна ссылка ФАС России на отсутствие экономической целесообразности включения требования о наличии среднегодового опыта работ, аналогичных предмету конкурса, объемом не менее 15% от ориентировочного годового объема работ, поскольку указанное требование направлено на оценку качественных характеристик деятельности и квалификации участников конкурса, что не противоречит положениям части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Оценивая изложенный в оспариваемом решении вывод ФАС России относительно необоснованного объединения всех работ по конкурсу в один лот, суды, сославшись на требования Типового технологического процесса работы пунктов технического обслуживания пассажирских вагонов в пути следования и при отправлении поездов со станций формирования и оборота (утв. распоряжением ОАО "РЖД" от 25.03.2010 N 588р) правомерно исходили из того, что работы по техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонту электрического и электронного оборудования вагона на гарантийном участке следования поезда являются технологически и функционально связанными между собой, а размещение таких работ в составе одного лота соответствует действующему законодательству.

Вывод антимонопольного органа о недостаточности предоставленного претендентам времени для составления программы дооснащения также сделан без учета специфики предмета договора, на право заключения которого проводились торги.

Проанализировав подпункт 7 пункта 2.2 конкурсной документации суды обоснованно указали, что ОАО "ФПК" представило претендентам различные варианты действий, в случае наличия оборудования - представить утверждение такового, в случае отсутствия - представить программу дооснащения, при этом претендентам было предоставлено право провести технический аудит, направить своих представителей. При наличии филиалов, сложностей с направлением своих представителей у претендентов возникнуть не могло, претендент самостоятельно определял целесообразность и необходимость направления представителей в целях уточнения, какое конкретно оборудование будет необходимо претенденту для удовлетворения потребностей заказчика и есть ли в этом оборудовании необходимость.

Претендент мог ознакомиться с имеющимся в наличии у заказчика оборудованием, определить необходимость или отсутствие необходимости в дополнительном оборудовании, самостоятельно, исходя из своих возможностей и нужд, установить объемы дооснащения, в целях добросовестного и надлежащего выполнения работ заказчика. Таким образом, требования подпункта 1 пункта 2.2 конкурсной документации не противоречат интересам претендентов.

Кроме того, правоотношения сторон, исходя из содержания договора, предполагали способность субъекта осуществлять деятельность одновременно в различных регионах, по месту нахождения 53 вагонных депо и участков, обеспечивая стабильно высокий уровень качества и безопасности, связанных с пассажирскими перевозками, при этом график осуществление работ, очевидно, должен соответствовать режиму работы железнодорожного транспорта, не имеющего выходных дней.

При этом, суды обоснованно руководствовались нормами Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Приказа Минтранса РФ от 21.12.2010 N 286 (зарегистрирован Минюстом России 28.01.2011 N 19627), требующими обеспечить: безопасные для жизни и здоровья условия проезда пассажиров; своевременно, в соответствии с технологическим процессом и графиком движения поездов, производить техническое обслуживание и ремонт вагонов, обеспечивающий проследование вагонов в исправном состоянии в составе поезда в пределах гарантийного участка.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия нормативно установленных сроков для подготовки подобной документации, суды правомерно пришли к выводу о достаточности времени, отведенного претендентам для составления программы дооснащения. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции и апелляционный суд обоснованно исходили из наличия оснований для удовлетворения требований ОАО "ФПК".

Доводы кассационной жалобы не могут служить основаниями для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу N А40-25592/13-152-248 оставить без изменения. Кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы оставить без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

М.В.Борзыкин И.В.Туболец