Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 сентября 2011 г. N Ф05-14140/09 по делу N А40-28127/2009

г. Москва

19 сентября 2011 г.

Дело N А40-28127/09-155-264

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2011 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л.

судей Нечаева СВ. и Моисеевой Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Белова Е.А.(ген.директор, решение единственного участника N 1 от 05.08.2002), Гаджиевой Е.А. (дов. от 16.09.2011)

от ответчика: Орлова Д.Б. (дов. от 08.065.2011)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью ИК "КЕМИ ФИНАНС"

на постановление от 21 июля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чепик О.Б., Порывкиным П.А., Поповой Г.Н.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СНБ СТРОЙ" (Москва, ОГРН: 1027710003034)

к обществу с ограниченной ответственностью ИК "КЕМИ ФИНАНС" (Москва, ОГРН: 1027739078685), обществу с ограниченной ответственностью "КЕМИ ИНТЕРСТРОЙ" (Москва, ОГРН: 1077746037071)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "СНБ Строй" (ООО "СНБ Строй") к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "КЕМИ ФИНАНС" (ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС") о взыскании 85 706 192 руб. 67 коп. в качестве оплаты за фактически выполненные работы и 1 886 555 руб. 59 коп. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате фактически выполненных работ, 1 656 995 руб. 32 коп. убытков и 2 311 954 руб. 85 коп. убытков; о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Кеми Интерстрой" (ООО "Кеми Интерстрой") 1 065 811 руб. 13 коп. в качестве компенсации расходов в соответствии с положениями дополнительного соглашения от 2 июня 2008 года N 3/08; о взыскании солидарно с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и ООО "Кеми Интерстрой" 250 000 руб. судебных расходов в виде расходов на представителя (т. 1, л. д. 6-9).

Впоследствии истцом подано заявление об изменении оснований иска, в котором он просил взыскать с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 85 706 192 руб. 67 коп. в качестве оплаты за фактически выполненные работы по расторгнутому договору, остальные требования просил удовлетворить в полном объеме.

Определением суда от 28 мая 2009 года изменение оснований иска принято.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2009 года по ходатайству истца требования ООО "СНБ Строй" о взыскании с ответчика ООО "КЕМИ Интерстрой" компенсационных расходов в сумме 1 065 811 руб. 13 коп., взыскании с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" убытков в виде уплаченных процентов в сумме 1 656 995 руб.32 коп., убытков в виде уплаченных штрафов в сумме 2 311 954 руб. 85 коп., всего 5 034 761 руб. 30 коп., выделены в отдельное производство.

1 сентября 2009 года истцом подано заявление об изменении предмета требований, в котором он просил взыскать судебные издержки в сумме 250 000 руб. с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС", поскольку требований к ООО "КЕМИ Интерстрой" в рамках данного дела не заявлено. Изменение требований судом принято.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 8 сентября 2009 года взысканы с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" задолженность по оплате фактически выполненных работ в сумме 85 706 192 руб. 67 коп., пени в сумме 1 886 555 руб. 59 коп. В удовлетворении требований ООО "СНБ Строй" о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 250 000 руб. отказано. Взыскана с ответчика ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" госпошлина в сумме 100 000 руб. в федеральный бюджет (т. 8, л. д. 50-53).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 года N 09АП-21473/2009-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 8 сентября 2009 года по делу N А40-28127/09-155-264 оставлено без изменения (т. 8, л.д. 148-151).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2010 года N КГ-А40/15548-09 решение Арбитражного суда города Москвы от 8 сентября 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 года по делу N А40-28127/09-155-264 отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы (т. 10, л.д. 29-32).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2011 года в удовлетворении исковых требований ООО "СНБ Строй" к ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" отказано (т. 19, л.д. 33-36).

Решение мотивировано следующим образом.

В судебном заседании истец уточнил исковые требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просит взыскать с ответчика ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" 85 706 192 руб. 26 коп. в качестве оплаты за фактически выполненные работы по расторгнутому договору, неустойки в сумме 8 211 669 руб. 26 коп., а также о взыскании с ответчика ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" судебных расходов в сумме 250 000 руб. в связи с ненадлежащим исполнением договора генерального подряда N 116/07 от 3 сентября 2007 года.

3 сентября 2007 года между генеральным подрядчиком ООО "СНБ Строй", инвестором-застройщиком ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" и заказчиком ООО "КЕМИ Интерстрой" был заключен договор генерального подряда N 116/07, в соответствии с п.2.1. которого заказчик поручает генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству и сдаче в эксплуатацию 11-ти секционного многоквартирного жилого дома со встроенным медико-диагностическим центром и подземным гаражом-стоянкой, расположенного по адресу: Московская область, г. Домодедово, мкр. Северный, пересечение ул. Советская, ул. Дачная и 1-го Московского проезда, согласно проектной документации и Проекта производства работ.

В соответствии с п. 3.3 договора расчеты по договору осуществляются инвестором-застройщиком ежемесячно безналичным денежным переводом на расчетный счет генерального подрядчика за фактически выполненный объем работ на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с расшифровкой физических объемов на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 в течение 10 дней после их подписания заказчиком.

5 сентября 2007 года генеральному подрядчику была передана строительная площадка с имеющимися коммуникациями и сооружениями, что подтверждается актом приема-передачи строительного объекта 11-секционного многоэтажного жилого дома переменной этажности с медико-диагностическим центром, подземным гаражом-стоянкой.

Администрацией городского округа Домодедово выданы разрешения на строительство N 10250012801149-56 от 28 декабря 2006 года и N 10250012801149-19/рс от 6 июля 2007 года.

Между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Истец, ссылаясь на вышеуказанные акты о приемке выполненных работ, просит взыскать с ответчика сумму фактически выполненных работ, указывая на подписанные сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3

Ответчик, в свою очередь, произвел оплату работ в сумме 195 916 738 руб. 51 коп, а сумма задолженности в размере 85 706 192 руб. 67 коп. осталась не оплаченной. Однако направил истцу уведомление от 25 февраля 2009 года N 41 об одностороннем расторжении договора и письмом от 1 апреля 2009 года сообщил, что с 28 марта 2009 года указанный договор прекращен по инициативе ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС".

Ответчик воспользовался предусмотренным в дополнительном соглашении N 04/07 от 25 марта 2008 года правом и обратился в арбитражный суд с иском о возмещении своих расходов на устранение недостатков работ, выполненных ООО "СНБ Строй".

Определением суда от 16 апреля 2010 года в деле А40-137602/09-141-907, возбужденном по данному обращению, с целью определения качества работ и стоимости восстановления недостатков, заявленных ко взысканию, была назначена независимая строительно-технической экспертиза, порученная ООО "Институт негосударственной экспертизы", на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные ООО "СНБ Строй" работы в части состава, качества, объема и стоимости условиям договора генерального подряда от 3 сентября 2007 года N 116/07, проектно-сметной документации и нормативным требованиям? Если имеются отклонения, то какие именно?

2. Соответствуют ли объем и состав исполнительной технической документации, оформленной в процессе строительства, проектно-сметной документации и нормативно-техническим требованиям?

3. Если имеются некачественные работы, то насколько выявленные дефекты и недостатки влияют на общее состояние безопасности здания, его эксплуатационные показатели с учетом возможности устранения части дефектов и с учетом невозможности устранения части дефектов?

4. Если имеются некачественно выполненные работы, то определить стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков в соответствии с проектной документацией, договором и нормативными требованиями, в ТЕР-2001 Московской области с учетом коэффициентов пересчета на дату проведения экспертизы?

Как следует из материалов дела данное экспертное исследование специалистами ООО "Институт негосударственной экспертизы" было проведено и по первому вопросу относительно состава, качества, объема и стоимости работ, исполненных ООО "СНБ Строй", согласно экспертного исследования N 132/10 было указано, что работы, выполненные ООО "СНБ Строй" в период действия договора генерального подряда от 3 сентября 2007 года N 116/07, не соответствуют условиям договора генерального подряда и проектно-сметной документации, поскольку работы на объекте не были завершены в полном объеме, указанном в договоре, а также имеются существенные замечания по качеству выполнения работ. В процессе экспертизы выявлены дефекты, влияющие на надежность и безопасность объекта в целом.

По второму вопросу эксперты пояснили, что качество подготовки и достоверность заполнения исполнительной документации, выполненной в процессе строительства, должно было соответствовать нормативным требованиям РД-11-02-2006, что предполагает наличие на объекте исполнительной документации, в составе: 1) рабочие чертежи, 2) общий журнал работ, 3) специальный журнал бетонных работ с приложениями, 4) акты промежуточной приемки ответственных конструкций стен и плиты перекрытия, 5) акты скрытых работ (включая армирование стен и плиты перекрытия, бетонирование стен и плиты перекрытия, устройство гидроизоляции, устройство цементно-песчаной стяжки), 6) документы на применяемые материалы (включая сертификаты качества на арматуру, документы о качестве бетонной смеси, сертификаты соответствия бетонной смеси), 7) акты испытаний, 8) результаты определения фактической прочности бетона, 9) исполнительная схема мест расположения контролируемых участков, 10) исполнительные схемы вертикальных конструкций, 11) исполнительные схемы плит перекрытий, 12) исполнительные схемы лифтовых шахт, 13) акты испытаний и опробования оборудования, систем и устройств, 14) акты приемки инженерных систем, 15) акт полного технического освидетельствования лифта.

Однако как установлено в заключении, данное требование ООО "СНБ Строй" исполнено не было: общий журнал работ, специальный журнал бетонных работ, исполнительные схемы вертикальных конструкций оформлены с нарушениями, исполнительные схемы вертикальных конструкций, исполнительные схемы плит перекрытий представлены не в полном объеме, а исполнительные схемы лифтовых шахт, акты испытаний и опробования, акты приемки инженерных систем, акт полного технического освидетельствования лифта истцом не представлены.

Согласно натурным обследованиям и анализа материалов, представленных на исследование, сведения об отклонениях от проекта вертикальных конструкций, представленные в исполнительных схемах вертикальных конструкций, являются недостоверными, выявлено смещение вертикальных конструкций от проектных значений, по результатам контрольных замеров, выполненных экспертами, и по данным исполнительных схем ООО "СНБ Строй".

Таким образом, качество заполнения и достоверность ведения исполнительной документации не соответствовало нормативным требованиям и фактическим результатам работ на объекте.

Что касается третьего вопроса - соответствия качества работ по договору проектно-сметной документации и нормативным требованиям, то в экспертном исследовании достаточно подробно указано, что выполненные работы имеют значительное количество несоответствий и отступлений от СНиП и договора. Несоответствия обнаружены по каждой из трех групп нарушений, негативно влияющих на надежность и безопасность здания в целом.

Так в экспертном заключении зафиксирован факт отклонения несущих монолитных конструкций относительно проектного расположения на величину превышающую предельно допустимую 15 мм, наличия участков монолитных стен со смещением конструкций до 60 мм и уменьшением поперечного сечения стен до 30 мм; констатировано недопустимое заужение на 20-50 мм размеров лестничных клеток за счет не проектных размеров зазоров между лестничными маршами или самих лестничных маршей, установлено не проектное исполнение ступеней, имеющих разную высоту (1-я группа дефектов). Имеются нарушения в устройстве монолитных конструкций, выполнение монолитных конструкций с инородными предметами (доски, пенопласт, строительный мусор), наличие рыхлой структуры непровибрированного бетона в зонах примыкания несущих стен к нижней и верхней поверхностям плит перекрытий, выполнение вертикальных и горизонтальных кладочных швов с превышением допустимых значений по СНиП, отсутствие раствора на всю толщину стены в отдельных местах каменной кладки, наличие сквозных трещин в подоконной части наружных стен пролетом 6 м. (2-я группа дефектов). Отмечается также, что на потолочных участках перекрытий имеются многочисленные неровности поверхности бетона величиной до 20 мм, превышающие нормативное значение - 5 мм, плиты перекрытий на уровне пола выполнены с наплывами бетона, величиной до 30 мм, превышающие нормативное значение - 5 мм, присутствует смещение несущей стены от проектного положения по вертикали уменьшение защитного слоя бетона (участки рыхлого непровибрированного бетона), отмечены неровности оконных проемов в наружных стенах, неподготовленность к установке оконных блоков, срубленность блоков по периметру, зафиксированы непроектные размеры перемычек с применением уголков 40 мм, сквозные трещины в наружных стенах пролетом 6 мм. (3 -я группа дефектов).

Согласно заключению N 132/10 для устранения выявленных недостатков потребуется: а) частично демонтировать несущие конструкции с последующим восстановлением согласно проекту, б) восстановить проектную жесткость стыков, инъецировать трещины, пустые швы пластичным полимерраствором, в) выполнить дополнительные ремонтные работы для устранения прочих дефектов.

По четвертому вопросу эксперты пояснили, что в обследуемом здании стоимость будущих расходов истца, необходимых для устранения недостатков работ, выявленных при проведении экспертизы, с учетом коэффициентов пересчета на дату проведения экспертизы составляет 87 165 753 руб. 76 коп.

Кроме того, в соответствии с вышеуказанными выводами экспертов и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2011 года по делу N А40-137602/09-141-907, вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, приступать к эксплуатации здания при том состоянии конструкций, которое имеется, нельзя до тех пор, пока не будут исправлены те виды работ, которые выполнены некачественно, то есть предусмотренный договором генерального подряда результат работ - возведение и сдача в эксплуатацию жилого дома истцом не достигнут.

Стоимость устранения недостатков работ составляет 87 165 753 руб. 76 коп., которые являются для ответчика убытками, данная сумма превышает стоимость оплаты, предъявленной ко взысканию (85 706 192 руб. 67 коп.), в связи с чем обязанность по оплате выполненных работ на стороне ответчика не возникает.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 29011 года N 09АП-14771/2011 решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2011 года по делу N А40-28127/09-155-264 отменено. Взыскано с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в пользу ООО "СНБ Строй" 85 706 192 руб. 67 коп. долга, 821 669 руб. 26 коп. неустойки, 250 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, госпошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. Взыскана с ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" в доход федерального бюджета госпошлина по иску в размере 100 000 руб. (т. 19, л.д. 135-137).

При этом апелляционная инстанция указала, что истец выполнил обязательства по договору на общую сумму 281 622 931 руб. 18 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ, а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ, что в связи с частичной оплатой выполненных работ в сумме 195 916 738 руб. 51 коп, задолженность ответчика перед истцом составила сумму в размере 85 706 192 руб. 67 коп., что письмами от 11 декабря 2008 года N 676/08, от 22 декабря 2009 года N 697/08 и от 23 марта 2009 года N 24/09 истец обратился к ответчику с требованием о погашении задолженности, которые исполнены не были, что 25 февраля 2009 года ответчик направил истцу уведомление N41 об одностороннем расторжении договора и письмом от 1 апреля 2009 года сообщил, что с 28 марта 2009 года указанный договор прекращен.

Апелляционная инстанция сослалась на ст. 702, п. 1 ст. 711, ст. 740, п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка ответчика на ненадлежащее выполнение истцом принятых на себя обязательств апелляционной инстанцией отклонена в связи со следующим.

Согласно п. 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении.

Подписанные ответчиком акты о приемке выполненных работ не содержат указания на какие-либо недостатки произведенных истцом работ и, соответственно не влекут уменьшения обусловленной оплаты по договору.

Кроме того, согласно п. 6.21 договора, при выявлении фактов нарушения генеральным подрядчиком организации и методов проведения работ, отступлений от требований по качеству работ, представитель заказчика дает предписание генеральному подрядчику о приостановке работ до устранения этих нарушений, устанавливает сроки устранения этих нарушений (дефектов).

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие дачу таких предписаний заказчиком, встречный иск ответчиком не заявлялся.

При этом судебная коллегия учитывает, что ответчик, реализуя свое право на возмещение своих расходов на устранение недостатков работ, обратился с самостоятельным иском, который принят судом к рассмотрению по делу N А40-137602/09-141-907. В рамках указанного дела судом была проведена независимая строительно-техническая экспертиза, согласно заключению которой N 132/10 указанные расходы составляют сумму в размере 87 165 753 руб. 76 коп.

Вынесенные по данному делу судебные акты суда первой и апелляционной инстанции были отменены судом кассационной инстанцией и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для разрешения вопроса о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу, судебной коллегией отклонено в связи с нецелесообразностью ее проведения, поскольку указанный вопрос решается в рамках дела N А40-137602/09-141-907.

Также судебной коллегией отклонено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до разрешения спора в деле N А40-137602/09-141-907, поскольку рассмотрение данного дела не мешает рассмотрению настоящего спора.

Апелляционная инстанция признала обоснованными требования истца о пене за период с 28 сентября 2007 года по 27 апреля 2010 года и об оплате услуг представителя.

В кассационной жалобе ответчик просит постановление апелляционной инстанции от 21 июля 2011 года отменить и (с учетом внесенных в заседании кассационной инстанции уточнений) направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение апелляционной инстанцией п. 1 ст. 711, ст. 720, 721, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, на нарушение апелляционной инстанцией ст. 7, 65, 71, 82, 143, п. 15 ч. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представитель ответчика ООО ИК "КЕМИ ФИНАНС" привел доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Представители истца просили оставить без изменения постановление апелляционной инстанции от 21 июля 2011 года, сославшись на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

ООО "ИНТЕРСТРОЙ", надлежаще изведенное о времени и месте заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направило.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей ООО "КЕМИ ФИНАНС" и истца, кассационная инстанция находит решение от 19 апреля 2011 года и постановление от 21 июля 2011 года подлежащими отмене в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Для правильного разрешения спора суд должен был разрешить вопросы, требующие специальных познаний в области строительства, однако первая инстанция строительно-техническую экспертизу не назначила, сославшись на заключение экспертов, которое представлено в дело N А40-137601/09-141-907, а также на вступившие в законную силу судебные акты по указанному делу, которыми это экспертное заключение признано надлежащим доказательством.

Апелляционная инстанция, отменяя решение от 19 апреля 2011 года, указала, что судебные акты по делу N А40-137602/09-141-907 отменены кассационной инстанцией и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для разрешения вопроса о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Не приняв заключение экспертов, содержащееся в деле N А40-137602/09-141-907, апелляционная инстанция отклонила заявленное ходатайство о назначении экспертизы по данному делу в связи с нецелесообразностью ее подтверждения, поскольку указанный вопрос решается в рамках дела N А40-137602/09-141-907.

При этом апелляционная инстанция отклонила и ходатайство ответчика о приостановлении производства по настоящему делу до разрешения спора в деле N А40-137602/09-141-907, поскольку рассмотрение данного дела не мешает рассмотрению настоящего дела.

Таким образом, апелляционная инстанция в нарушение ст. 7, 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обеспечила ответчику возможности представить доказательства, подтверждающие его возражение против исковых требований.

При этом апелляционная инстанция не учла положения ст. 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснения, содержащиеся в п. 13 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51), согласно которому наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по качеству работ.

В свою очередь первая инстанция обосновала свое решение на заключении экспертизы по делу N А40-137602/09-141-907, полная достоверность которого поставлена под сомнение постановлением кассационной инстанции по указанному делу, которым решение и постановление были отменены и дело передано на новое рассмотрение.

Кроме того, в решении содержатся два различных взаимоисключающих мотива отказа в иске - некачественное выполнение работ и превышение суммы расходов по устранению недостатков выполненных работ над стоимостью выполненных по договору строительного подряда работ.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что допущено неправильное применение норм материального права, что допущено нарушение норм процессуального права, которое могло повлечь принятие неправильных решения, постановления, а поэтому в силу п. 3 ч. 1 ст. 287 и ч. 1, 2, 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 19 апреля 2011 года и постановление от 21 июля 2011 года подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Поскольку судом признано, что доказательства по данному делу и по делу N А40-137602/09-141-907 одинаковы, что оба дела касаются выполнения строительных работ и качества этих работ, на одном и том же объекте, необходимо разрешить вопрос об объединении данного дела с делом N А40-137601/09-141-907.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное на основе оценки в соответствии с требованиями закона имеющихся в деле и вновь представленных относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

Решение от 19 апреля 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 21 июля 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-28127/09-155-264 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы

Председательствующий-судья:

А.Л. Новосёлов

Судьи

С.В. Нечаев Л.А. Мойсеева