Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2009 г. N Ф05-10676/09 по делу N А40-44856/2008

г. Москва

09.11.2009 г.

N КГ-А40/11726-09 Дело N А40-44856/08-32-423

Резолютивная часть постановления объявлена 9 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей А.Л. Новоселова, Н.Д. Денисовой,

при участии в заседании: от истца Зайков АВ, дов. от 02.06.2009, от ответчика Кравченко ОВ, дов. от 21.09.2009, Панкротов АВ, протокол от 20.03.2009,

рассмотрев 09.11.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу истца Некоммерческого партнерства по развитию культуры и искусства "Меценат Клуб"

на решение от 15.07.2009 года Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Куклиной ЛА,

на постановление от 24.09.2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Баниным ИН, Бодровой ЕВ, Дегтяревой НВ,

по иску Некоммерческого партнерства по развитию культуры и искусства "Меценат Клуб"

о взыскании 29 528 249, 16 руб.

к ООО "Стройинвест и Ко"

и встречному иску ООО "Стройинвест и Ко"

к Некоммерческому партнерству по развитию культуры и искусства "Меценат Клуб"

о взыскании 38 555 998, 48 руб.

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческое партнерство по развитию культуры и искусства "Меценат Клуб" (далее НП "Меценат Клуб", истец, кассатор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройинвест и Ко" (далее ООО "Стройинвест и Ко", ответчик) о взыскании 29 528 249, 16 руб. неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.11.2006 по 13.10.2008 на основании договора подряда N 11 от 23.06.2003. Иск заявлен на основании норм Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и неосновательном обогащении.

Судом совместно с первоначальным иском рассмотрен встречный иск ООО "Стройинвест и Ко" к НП "Меценат Клуб" о взыскании 38 555 998, 48 руб. долга за выполненные работы по договору строительного подряда и процентов за пользование чужими денежными средствами. Встречный иск заявлен со ссылками на нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде и общих положений об обязательствах.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2009 в иске НП "Меценат Клуб" отказано, по встречному иску с НП "Меценат Клуб" в пользу ООО "Стройинвест и Ко" взыскано 29 940 134, 91 руб. долга, 5 421 363, 41 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и судебные расходы. В остальной части встречных исковых требований отказано в связи с завышением размера процентов при расчете.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 решение суда оставлено без изменения.

Суды обосновали принятые судебные акты тем, что договор подряда является действующим, в связи с чем оснований для удовлетворения иска о взыскании неосновательного обогащения и процентов нет, между тем ответчик выполнил по договору работы и предъявил результат к приемке, от приемки и оплаты работ истец необоснованно уклонился, однако объем и стоимость выполненных работ подтверждены документально и экспертным заключением. Суд первой инстанции также указал, что находит встречные требования подлежащими удовлетворению с учетом выводов экспертов о том, что работы, указанные в спорных актах и сметах, выполнены в рамках договора подряда N 11 от 23.06.2003, что спорные акты и сметы, как и двусторонние, подписаны техническим заказчиком - ЗАО "ПКП "Капотня", суд посчитал установленным, что отношения сторон строились по факту выполнения генподрядчиком работ, а после выполнения работ ответчик оформлял локальные сметы и акты и направлял их на утверждение истцу. Суд первой инстанции также посчитал установленным, что истцом в счет оплаты работ, от принятия которых он уклонился, перечислено 24 983 740, 76 руб., так как платежные поручения не содержат в назначении платежа указание на авансирование работ. Суд первой инстанции отверг двусторонний акт сверки расчетов между сторонами по состоянию на 31.12.2006, обосновав это представленным ответчиком заключением ЭКЦ МВД России от 17.11.2008 и указав, что истец данное заключение не опроверг, о проведении судебной экспертизы ходатайство не заявил. В связи с нарушением истцом срока оплаты работ, суд удовлетворил требование по встречному иску о взыскании долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Апелляционный суд поддержал все выводы суда первой инстанции, указал, что экспертиза была проведена с соблюдением требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела позволяют рассмотреть дело без проведения повторной экспертизы

Не согласившись с принятыми решением суда и постановлением апелляционного суда, истец подал кассационную жалобу, в которой ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции, с направлением на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на нарушение судами статей 186, 188, 416, 702, 715, 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 51, 64, 65, 68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассатор ссылается на то, что не поручал спорные работы ответчику, так как не подписывал сметы на такой объем работ, также не подписывал протоколы согласования цены на ряд работ, указанный в сметах и актах выполненных работ, в силу чего вывод судов о выполнении работ в рамках договора подряда необоснован, работы ответчиком в спорном объеме не выполнялись вообще. Истец также указывает на задвоение в актах приемки выполненных работ ряда работ, выполненных и оплаченных ранее. По мнению кассатора, не привлечено к участию в деле лицо, на права и обязанности которого повлияет судебный акт - ЗАО "ПКП "Капотня", подписывавшее сметы, акты. При этом, он указывает, что с данным лицом истцом был заключен договор поручения на выполнение функций технического заказчика, но полномочия по доверенности прекращены 01.07.2006 г., поэтому суд неправомерно посчитал акты и сметы подписанными полномочным лицом - техническим заказчиком, Кассатор оспаривает вывод суда о надлежащем уведомлении истца о приемке работ, так как письмо от 02.02.2007 с актами по форме КС-2 истцом не получено, направлялось по ненадлежащему адресу, письмо от 18.11.2008 с актами по форме КС-2 направлено истцу в период наличия спора в суде, акты не подписаны истцом. Истец обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что вывод суда о том, что отношения сторон строились по факту выполнения работ, после чего оформлялись сметы, противоречит закону и обстоятельствам дела, а вывод суда об оплате именно спорных работ не основан на материалах дела. Договор, как считает заявитель жалобы, фактически прекратил свое действие, так как дальнейшее ведение работ на объекте поручено иному лицу, реставрация объекта к моменту рассмотрения судом спора завершена, дальнейшие работы на памятнике истории и культуры невозможны. Кассатор также обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что экспертиза проведена без осмотра объекта, выводы эксперта об объеме и стоимости выполненных работ сделаны только на основании не подписанных истцом и оспариваемых смет и актов выполненных работ, на проектной документации, суд отказал истцу в ходатайстве о включении в определение суда о назначении экспертизы дополнительных вопросов, ходатайство о назначении повторной экспертизы также оставлено без удовлетворения. Также суд принял в качестве доказательства заключение ЭКЦ МВД России, полученное, как считает истец, в нарушение установленного Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядка проведения экспертизы, проведенное по копии исследуемого документа.

В заседании суда кассационной инстанции истец поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Ответчик возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва, полагая принятые судебные акты законными и обоснованными, а жалобу - не содержащей оснований для их отмены, построенной на переоценке доказательств.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм процессуального и материального права, а также соответствие выводов судов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене, а кассационную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, сторонами был заключен договор N 11 от 23.06.2003, согласно которому истец (заказчик) поручает, а ответчик (генподрядчик) принимает на себя выполнение реставрационно-восстановительных работ по памятнику архитектуры XIII-XIX вв. "Дом Лобанова-Ростовского" по адресу: ул. Мясницкая, д.43, стр. 1.

Рассматривая спор, суд основывался на нормах права о подряде и строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Генподрядчик согласно пункту 2.2 договора обязался выполнить работы в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектной документацией.

Судами при рассмотрении спора не учено, что договором объем и содержание работ не определены. Поскольку спорные отношения не связаны со строительством нового объекта, а касаются реставрационных работ на существующем объекте, отношения сторон имеют особенности в определении объема подлежащих выполнению работ, который сторонами в данном случае устанавливался в локальных сметах на основании научно-проектной документации, рабочих чертежей.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации предмет договора является существенным условием, в силу чего является условием действительности и заключенности договора.

Предмет договора подряда, как и строительного подряда, является существенным условием договора.

Между тем, при отсутствии подписанных локальных смет судом не дана оценка договору с точки зрения согласования сторонами предмета договора, его заключенности на спорный объем работ.

Сославшись на подписание смет техническим заказчиком, суд не учел, что сметами определялся объем подлежащих работ, то есть существенное условие договора между истцом и ответчиком. Судом с учетом этого условия не дана оценка достаточности подписания смет техническим заказчиком для вывода о согласовании условий договора сторонами.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что отношения сторон строились по факту выполнения генподрядчиком работ, а локальные сметы составлялись последним после выполнения работ, поскольку данный вывод противоречит выводу суда о действии договора и обоснованно ставит под сомнение факт согласования сторонами предмета договора, и не основан на условиях договора (пункты 2.1, 2.2). Ссылка суда на пункт 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 неправильна, поскольку в данном пункте приведен спор с иными обстоятельствами дела, кроме того, письма не содержат обязательных к применению разъяснений закона.

Судом не проверен довод об истечении срока полномочий технического заказчика, имеющий значение и для обоснованности вывода суда о выполнении ответчиком и надлежащей приемке работ, указанных в спорных актах о приемке выполненных работ.

Удовлетворяя встречный иск в части взыскания оплаты работ, указанных в неподписанных истцом протоколах согласования договорной цены, суд исходил из договорной стоимости работ, указанной в этих протоколах. При этом суд не сослался на норму права, в соответствии с которой он пришел к выводу о наличии соглашения сторон по цене таких работ, и не учел положения статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов о подтверждении объемов и стоимости работ положенным в основу судебных актов заключением эксперта N 0002Э/14-01/09 и о том, что заключение соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом оцениваются относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены требования к заключению эксперта, которым указанное заключение не соответствует, поскольку в заключении отсутствуют описание содержания исследования, ссылки на примененные методы, использованную методику проведения экспертизы. По своей сути экспертное заключение сведено к перечислению документов, какими, по мнению эксперта, подтверждается выполнение работ. Между тем, вопросы установления обстоятельств и правовых последствий оценки доказательств не относятся к вопросам судебной строительно-технической экспертизы и не входят в компетенцию эксперта, поскольку являются исключительной компетенцией суда.

Судебная строительно-техническая экспертиза проведена без обследования самого объекта, на котором проводились спорные реставрационно-восстановительные работы.

При отрицании истцом самого факта выполнения указанных ответчиком в неподписанных истцом актах формы КС-2 работ и доводе о повторном указании в них ранее принятых и оплаченных работ, суд не поставил перед экспертом вопросы о фактическом выполнении таких работ на объекте и сопоставлении работ в неподписанных актах выполненных работ с перечнями ранее принятых истцом работ (в подписанных обеими сторонами актах), отклонив ходатайство истца о внесении в определение суда о назначении экспертизы дополнительных вопросов, содержащее, в том числе, и такой вопрос, указав, что представленные истцом вопросы не относятся к вопросам, требующим специальных познаний.

Как пояснил истец, возможность проведения экспертизы с обследованием объекта исследования не утрачена, объект находится в распоряжении истца.

Суд кассационной инстанции обращает внимание судов на нарушение процессуальных положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по распределению между сторонами бремени доказывания при оценке акта сверки расчетов от 31.12.2006, а также на принятие в нарушение пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в качестве экспертного заключения по данному делу заключения ЭКЦ МВД России от 17.11.2008, проведенного Экспертно-криминалистическим центром МВД России вне рамок какого-либо иного дела, по заявлению физического лица. При новом рассмотрении дела суду следует определить возможность использования полученного при указанных обстоятельствах заключения и в качестве иного документа, допускаемого в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также принять во внимание положения пункта 10 указанного постановления Пленума.

В силу статей 720, 753 ГК РФ сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту сдачи-приемки выполненных работ.

Вывод суда о надлежащем предъявлении ответчиком работ к приемке и уклонении истца от принятия работ, основанный на письмах от 02.02.2007 и 18.11.2008 о направлении актов формы КС-2 нельзя признать соответствующим установленным судом обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Письмо от 02.02.2007 N 7 истцом не получено, а указанный вывод суда сделан в отсутствие каких-либо доказательств направления письма по надлежащему адресу истца. Письмо от 18.11.2008 направлено ответчиком уже в период рассмотрения судом спора (иск подан в июле 2008) и, следовательно, вывод суда об уклонении истца от приемки работ им не подтверждается.

Следует признать недостаточно обоснованным вывод суда о перечислении истцом в счет оплаты непринятых работ 24 983 740, 76 руб. только на том основании, что в назначении платежа не содержится указаний на авансирование работ, поскольку назначение платежа в спорных платежных документах не содержит и указания на оплату выполненных работ, конкретные платежные документы на эту сумму и счета судом при этом не исследованы. Между тем, суду надлежало при выяснении этого вопроса учесть положения договора, дополнительного соглашения от 12.09.2003 к договору в части условий оплаты и положения статей 711, 746 ГК РФ и оценить данные платежные документы в соответствии с нормой статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Необходимо более полно исследовать вопрос и об общей стоимости выполненных ответчиком работ, поскольку вывод эксперта о выполнении работ на сумму 202 020 952, 91 руб. находится в противоречии с утверждениями ответчика в письме от 29.12.2006 N 82 о выполнении им работ на сумму 189 587 544 руб. а при оспаривании истцом самого факта выполнения спорных работ данный факт имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

Таким образом, судами неправильно применены нормы материального и процессуального права, что могло привести к принятию неправильного решения и постановления, в силу чего дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит с учетом изложенных выше замечаний дать оценку договору, правоотношениям сторон, в том числе по согласованию договорной цены по объемам работ, указанным в неподписанных истцом протоколах согласования, проверить полномочия ЗАО "Капотня", предложив истцу представить договор с обществом и доверенность, повторно проверить факты выполнения спорных работ ответчиком и их стоимость, уведомления ответчиком истца о готовности работ по спорным актам к приемке и приемки этих работ, рассмотреть вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы и выборе экспертного учреждения с учетом специфики объекта и проводимых работ, а также выполнить иные содержащиеся в постановлении указания суда кассационной инстанции, дать всестороннюю, полную и объективную оценку всем доказательствам в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, правильно применив нормы права, сделать выводы, соответствующие установленным обстоятельствам и исследованным доказательствам, на основании чего принять законное и обоснованное решение по спору.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 года по делу N А 40-44856/08-32-423 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л. А. Тутубалина

Судьи

А.Л. Новоселов Н.Д. Денисова