Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 декабря 2011 г. N Ф05-12096/11 по делу N А40-80583/2010

г. Москва

1 декабря 2011 г.

Дело N А40-80583/10-106-417

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Башинформсвязь" Баева Р.Р., доверенность от 22 ноября 2011 года N 202,

от Федеральной антимонопольной службы Алексеева А.А., доверенность от 10 августа 2011 года N ИА/30572, Наволокова И.С., доверенность от 12 июля 2011 года N ИА/26879,

от "Мобильные ТелеСистемы" Толстобров С.Л., доверенность от 06 июня 2011 года N 0190/11,

рассмотрев 24 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Башинформсвязь"

на решение от 18 мая 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузнецовой С.А.,

на постановление от 08 августа 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Векличем Б.С., Лепихиным Д.Е., Румянцевым П.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Башинформсвязь" (ОГРН.1020202561686)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании ненормативных правовых актов

третьи лица: Федеральная служба в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Башинформсвязь" (далее - заявитель, ОАО "Башинформсвязь") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 17.05.2010 по делу N 1 10/337-09 в части рассмотренных вопросов по заявлению ОАО "Мобильные Телесистемы" (далее ОАО "МТС") в части признания заявителя нарушившим пункты 3, 5, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) путем необоснованного уклонения от внесения изменений в договор от 31.10.2006 N МУ6-08/2006/639 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии; установления в Условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика ОАО "Башинформсвязь" дискриминационных условий в части ограничения для присоединенного оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, по сравнению с заявителем; пункта 1 предписания от 17.05.2010 по делу N 1 10/337-09 в части предписания заявителю прекратить нарушение пунктов 3, 5, 6 части 1 статьи 10 Закона; пункта 2 предписания в части обязания ОАО "Башинформсвязь" принять оферту ОАО "МТС", направленную письмом от 21.05.20NN ПЮВ01/69и; в части обязания ОАО "Башинформсвязь" исключить п. 6.4. Технических условий на присоединение сети оператора к местной телефонной сети заявителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы суда от 18 мая 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

ОАО "Башинформсвязь" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель полагает, что судебные акты по делу не соответствуют требования статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выводы судов о доминирующем положении ОАО "Башинформсвязь" не основаны на материалах дела, полагает, что по договору на присоединение сетей на местном уровне и их взаимодействии не может осуществляться пропуск трафика от сети подвижной радиотелефонной связи, кроме того, указывает на то, что выполнение решения и предписания антимонопольного органа повлечет за собой создание преимуществ и более выгодных условий для АО "МТС", оспариваемые ненормативные акты ФАС России не содержат экономического обоснования обеспечения баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя доводы кассационной жалобы поддержал.

Представители ФАС России и ОАО "МТС" возражали против её удовлетворения. ОАО "МТС" в порядке, установленном статьёй 279 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представлен отзыв.

Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, ОАО "ВымпелКом", извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили. На основании пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассматриваете без их участия.

Обсудив доводы сторон по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодека РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Предметом проверки судов двух инстанций была законность решения Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2010 по делу N 1 10/337-09 и предписание об устранении выявленных нарушений, от 17.05.2010 по делу N 1 10/337-09.

Основанием к вынесению данных актов антимонопольным органом, как установили суды, послужили следующие обстоятельства.

Заявитель является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, а ОАО "МТС", является правопреемником ЗАО "БашСЕЛ".

В соответствии с договором от 31.10.2006 N МУ6-08/2006/639 заявитель оказывал ЗАО "БашСЕЛ" услугу присоединения сети ЗАО "БашСЕЛ" на местном уровне, и услуги по пропуску трафика по сетям местной телефонной связи операторов. При этом, согласно п. 2.3.8 договора, п. 1 Дополнительного соглашения N 2 к договору ОАО "МТС" обязуется обеспечить выход на сеть ОАО "Башинформсвязь" только номеров абонентов, указанных в Приложении 1а и Приложении 1б, и Приложении 1в, если иное не будет прямо предусмотрено в отдельном дополнительном соглашении, которое стороны могут заключить в течение срока действия настоящего договора. В соответствии с указанными условиями ОАО "МТС" не вправе направлять через узел местной телефонной связи ОАО "МТС" на сеть местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" трафик, инициированный на сети (сетях) подвижной радиотелефонной связи - в кодах DEF.

Письмом ОАО "МТС" от 21.05.2009 3N ПЮВ01/69 направило в ОАО "Башинформсвязь" проект дополнительного соглашения N 6 к договору от 31.10.2006 N МУ6-08/2006/639, в котором определяется порядок пропуска трафика подвижной радиотелефонной связи в кодах DEF через узел местной телефонной связи ОАО "МТС" на узел местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь", от рассмотрения которого заявитель уклонился.

По заявлению ОАО "МТС", по вышеуказанными обстоятельствам, ФАС России была проведена проверка, антимонопольный орган посчитал, что в действиях ОАО "Башинформсвязь" усматривается установление дискриминационных условий в части ограничения для присоединенного оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса, в связи с чем были приняты оспариваемые в настоящем деле ненормативные акты.

Проверяя законность решение и предписания антимонопольного органа по заявлению ОАО "Башинформсвязь", отказывая в его удовлетворении, суды исходили из следующего.

Часть 1 статьи 10 Закона устанавливает, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Суды, оценив представленные в дело доказательства, пришли к выводу, что материалами дела подтверждается доминирующее положение ОАО "Башинформсвязь" на товарных рынках, на которых ему вменено нарушение антимонопольного законодательства. При этом установили, что доказательства, в том числе аналитический отчет состояния конкурентной среды, соответствуют требованиям статьи 23 Закона, Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденному Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

Проверив доводы сторон относительно периода, который охватывает аналитический отчёт, суды правильно указали на то, что поскольку состояние конкурентной среды в первом полугодии 2009 года осталось неизменным, антимонопольный орган правомерно использовал при составлении отчета период деятельности 2008 год.

Применив Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", который не разграничивают рынки видов услуг, оказываемых оператором связи абоненту, уды пришли к обоснованному выводу, что аналитический отчет может быть применён и к исследуемому в настоящем деле рынку.

В соответствии с пунктами 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, создание дискриминационных условий.

При рассмотрении дела суды установили, что уклонение заявителя от изменения условий договора не соответствует требованиям статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", которая предусматривает обязанность существенного оператора устанавливать одинаковые условия присоединения для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

Применив Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, суды пришли к выводу о том, что они устанавливают обязанность оператора связи обеспечивать возможность пропуска трафика между собственной сетью фиксированной зоновой телефонной связи и сетью фиксированной зоновой телефонной связи другого оператора сети только в том случае, если сети одного и другого оператора функционируют в различных зонах нумерации.

Поскольку исходя из Требований к порядку пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 NN 98, которые предусматривают различные варианты пропуска трафика, суды пришли к правильному выводу о том, что положения договора, определяющее, с какого конкретно диапазона нумерации сторона осуществляет пропуск трафика на сеть местной телефонной связи другой стороны может быть определено по соглашению сторон. Порядок пропуска трафика, предлагаемый ОАО "Башинформсвязь", как единственно возможный, а также запрет на предлагаемый ОАО "МТС" порядок пропуска трафика, свидетельствует о навязывании невыгодных условий договора и создании неравных условий для хозяйствующих лиц.

Судами двух инстанций дана оценка доводам заявителя об экономической и технологической необоснованности требований антимонопольного органа, содержащихся в оспариваемых актах. Суды пришли к выводу о недоказанности заявителем возможности имущественных потерь (упущенной выгоды), а также недоказанности отсутствия технической возможности по пропуску на местную сеть трафик от сети подвижной связи "МТС".

Выводы судов, как показала проверка материалов дела, основаны на исследовании в судебных заседаниях документов, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, а также на применении положений статьей 1, 5, 10 Закона.

При принятии постановления, отклоняя содержащиеся в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьёй Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается. Иная оценка таких фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Доводы, на которые заявитель сослался в обоснование кассационной жалобы, в том числе, довод о неправильном применении судами норм процессуального права, при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2011 года по делу N А40-80583/10-106-417 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Башинформсвязь" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю.Воронина

Судьи

В.А. Долгашева И.В. Туболец