Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2012 г. N Ф05-12529/10 по делу N А40-125218/2009

город Москва

22 февраля 2012 г.

Дело N А40-125218/09-77-763

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кобылянского В. В.,

судей: Зверевой Е.А. и Петровой В.В.,

при участии в заседании:

от истцов: Правительства Москвы - Бушуев Б.А. по дов. от 18.10.2011,

ООО "Вестрой" - неявка, извещено,

от ответчиков:

ЗАО "Садово-Спасское" - Попова И.Ю. по дов. от 08.02.2012, Пузанов Д.Д. по дов. от 21.07.2010,

ООО "Бизнес Парк" - Розанов И.В. по дов. от 11.08.2009, Зарицкий С.В. по дов. от 25.01.2010,

ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" - Гурбатов Д.Н. по дов. от 12.05.2011,

ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и Управление Росреестра по Москве - неявка, извещены,

от третьего лица- Департамента земельных ресурсов г. Москвы - Важина А.Н. по дов. от 10.01.2012,

рассмотрев 15 февраля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

истца - Правительства Москвы

на постановление от 27 октября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Расторгуевым Е.Б., Верстовой М.Е., Валиевым В.Р.,

по искам общества с ограниченной ответственностью "Вестрой" (ОГРН 1027700060057) и Правительства Москвы (ОГРН 1027739813507)

к закрытому акционерному обществу "Садово-Спасское" (ОГРН 1027700447279), закрытому акционерному обществу "Концерн "Интерстрой Девелопмент", обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес Парк" (ОГРН 1077760213673), обществу с ограниченной ответственностью "ПРОМГАЗСЕРВИС" (ОГРН 1037739378820), Управлению Росреестра по Москве

о признании объекта самовольной постройкой, признании недействительной государственной регистрации права, признании недействительными договоров купли-продажи и обязании закрытого акционерного общества "Садово-Спасское", общества с ограниченной ответственностью "ПРОМГАЗСЕРВИС", закрытого акционерного общества "Концерн "Интерстрой Девелопмент", общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Парк" солидарно произвести снос самовольной постройки,

третье лицо: Департамент земельных ресурсов города Москвы,

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Вестрой" (далее по тексту - ООО "Вестрой") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о признании объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: г. Москва, пересечение проспекта Академика Сахарова и Садово-Спасской улицы, кадастровый (или условный) номер объекта: 77-77-11/007/2006-223, самовольной постройкой; признании недействительным ничтожного договора купли-продажи от 29.10.2007, заключенного между ЗАО "Садово-Спасское" (продавец) и ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" (покупатель); признании недействительным ничтожного договора купли-продажи от 12.11.2007, заключенного между ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" (продавец) и ООО "Бизнес Парк" (покупатель); признании недействительными зарегистрированного права собственности ООО "Бизнес Парк" на указанный объект незавершенного строительства и записи о регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 77-77-11/005/2007-1721 от 16.11.2007; обязании ЗАО "Садово-Спасское" произвести снос (демонтаж) самовольной постройки - указанного объекта незавершенного строительства; об указании в порядке части 3 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в решении арбитражного суда о том, что ООО "Вестрой" вправе осуществить соответствующие действия по сносу (демонтажу) самовольно построенного данного объекта незавершенного строительства, за счет ЗАО "Садово-Спасское" с взысканием с него необходимых расходов в случае, если ЗАО "Садово-Спасское" не исполнит решение арбитражного суда по настоящему делу в течение двухмесячного срока со дня вступления его в законную силу.

Протокольным определением суда от 28.12.2009 к участию в деле в качестве соистца с аналогичными требованиями привлечено Правительство Москвы.

В качестве третьего лица к участию в деле привлечен Департамент земельных ресурсов города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2010 исковые требования истцов были частично удовлетворены.

Суд признал самовольной постройкой упомянутый объект незавершенного строительства; признал недействительными (ничтожными) договор от 29.10.2007, заключенный между ЗАО "Садово-Спасское" и ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и договор от 12.11.2007, заключенный между ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и ООО "Бизнес Парк", предметом которых являлась купля-продажа указанного объекта незавершенного строительства; обязал ЗАО "Садово-Спасское" произвести снос (демонтаж) самовольной постройки - указанного объекта незавершенного строительства, указав, что ООО "Вестрой" вправе осуществить соответствующие действия по сносу (демонтажу) данного самовольно построенного объекта незавершенного строительства за счет средств ЗАО "Садово-Спасское" с взысканием с него необходимых расходов в случае неисполнения ЗАО "Садово-Спасское" решения суда в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что у ответчиков отсутствуют надлежащие разрешения на производство основных строительно-монтажных работ, что в соответствии со статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для признания спорного объекта самовольной постройкой.

Отказывая в удовлетворении иска в части требований к Управлению Росреестра по г. Москве о признании недействительными зарегистрированного права собственности ООО "Бизнес Парк" на указанный объект незавершенного строительства и записи о регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 77-77-11/005/2007-1721 от 16.11.2007 суд указал, что истцами в данной части исковых требований избран ненадлежащий способ оспаривания нарушенных прав.

Названное решение было обжаловано ООО "Бизнес Парк" и ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Определением от 17.06.2010 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела в апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и привлек ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" к участию в деле в качестве ответчика, указав, что данное лицо является заказчиком и генеральным подрядчиком строительства спорного объекта недвижимого имущества.

При рассмотрении Девятым арбитражным апелляционным судом дела по существу, истцами в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были заявлены уточнения исковых требований, в частности, истцы просили суд апелляционной инстанции признать упомянутый объект незавершенного строительства самовольной постройкой; признать недействительными ничтожными договоры от 29.10.2007, заключенный между ЗАО "Садово-Спасское" и ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и от 12.11.2007, заключенный между ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и ООО "Бизнес Парк", предметом которых являлась купля-продажа вышеуказанного объекта незавершенного строительства; обязать солидарно ЗАО "Садово-Спасское", ООО "Бизнес Парк" и ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" произвести снос (демонтаж) данной самовольной постройки; указать в порядке части 3, статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном акте о праве истца - ООО "Вестрой" осуществить соответствующие действия по сносу (демонтажу) самовольно построенного объекта незавершенного строительства, за счет ЗАО "Садово-Спасское", ООО "Бизнес Парк" и ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" с взысканием с них необходимых расходов в случае, если указанные ответчики не исполнят решение арбитражного суда по настоящему делу в течение двухмесячного срока со дня вступления его в законную силу.

Данные уточнения исковых требований были приняты протокольным определением апелляционного суда от 21.07.2010.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2010 решение суда первой инстанции от 03.02.2010 отменено и в удовлетворении исковых требований ООО "Вестрой" и Правительства Москвы отказано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции, установив факт отсутствия у ответчиков разрешения на производство строительно-монтажных работ в отношении спорного объекта незавершенного строительства, сослался на разъяснения, содержащиеся в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", согласно которым, отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку.

По итогам рассмотрения кассационных жалоб истцов - ООО "Вестрой" и Правительства Москвы на указанное постановление суда апелляционной инстанции, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.12.2010 обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При этом, ввиду отсутствия разрешения на строительство, кассационная коллегия признала необоснованным и противоречащим установленным судом фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам вывод апелляционного суда о том, что спорный объект незавершенного строительства является легально возведенным.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, кассационная коллегия признала неправомерной ссылку суда апелляционной инстанции на пункт 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", поскольку содержащиеся в названном пункте разъяснения относятся к случаям рассмотрения судами исков о признании права собственности на самовольную постройку, однако такие исковые требования в настоящем деле не заявлялись и судами не рассматривались.

Кассационная коллегия пришла к заключению, что апелляционным судом были неполно исследованы имеющиеся в деле доказательства, не установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, а сделанные судом выводы не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В частности, судом не был определен круг лиц, как со стороны истцов, так и со стороны ответчиков, имеющих материально-правовой интерес, зависящий от результатов рассмотрения настоящего спора. Не установлено лицо, являющееся в настоящее время фактическим владельцем земельного участка, на котором расположен спорный объект незавершенного строительства. Судом не выяснено, кем из ответчиков фактически было осуществлено строительство спорного объекта недвижимого имущества, и кто из ответчиков должен был стать собственником данного объекта по завершению строительства. Также не установлено, какие права на земельный участок, на котором находится спорный объект недвижимого имущества, имели первый и последующие правообладатели на момент первоначальной регистрации права собственности на упомянутый объект, а также регистрации последующих переходов права собственности, зарегистрированных на основании оспариваемых истцами договоров купли-продажи спорного объекта. Судом не было выяснено, какая часть выполненных работ по возведению спорного объекта произведена на законных основаниях, в связи с этим судом апелляционной инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства одного из ответчиков о производстве строительно-технической экспертизы, поскольку для определения соотношения объема выполненных работ по возведению спорного объекта имеющимся в материалах дела ордерам на производство подготовительных работ, необходимы специальные познания в области строительства. Кроме того, судом не принято никакого процессуального решения по первоначально заявленным исковым требованиям в части требований к Управлению Росреестра по г. Москве о признании недействительными зарегистрированного права собственности ООО "Бизнес Парк" на спорный объект незавершенного строительства и записи о регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 77-77-11/005/2007-1721 от 16.11.2007.

В связи с этим, суду апелляционной инстанции были даны указания устранить перечисленные недостатки при новом рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела назначил проведение строительно-технической экспертизы.

С учетом полученных данных экспертного заключения, Правительством Москвы было заявлено письменное ходатайство об изменении предмета исковых требований, в соответствии с которым Правительство Москвы просило суд:

признать самовольной постройкой часть объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: город Москва, пересечение проспекта Академика Сахарова и Садово-Спасской улицы, кадастровый (или условный) номер объекта: 77-77-11/007/2006-223, а именно: возведенные без разрешения конструкций фундамента и несущие железобетонные конструкций подземных этажей здания;

признать недействительным ничтожный договор купли-продажи от 29.10.2007, заключенный между ЗАО "Садово-Спасское" (продавец) и ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" (покупатель), предметом которого являлся спорный объект незавершенного строительства;

признать недействительным ничтожный договор купли-продажи от 12.11.2007, заключенный между ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" (продавец) и ООО "Бизнес Парк" (покупатель), предметом которого также являлся спорный объект незавершенного строительства;

обязать ООО "Бизнес Парк" произвести снос (демонтаж) самовольной постройки - часть объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: город Москва, пересечение проспекта Академика Сахарова и Садово-Спасской улицы, кадастровый (или условный) номер объекта: 77-77-11/007/2006-223, а именно: возведенные без разрешения конструкций фундамента и несущие железобетонные конструкций подземных этажей здания;

в порядке ч. 3 ст. 174 АПК РФ указать в решении арбитражного суда по настоящему делу, что Правительство Москвы вправе осуществить соответствующие действия по сносу (демонтажу) указанной части объекта незавершенного строительства, за счет ООО "Бизнес Парк" с взысканием с него необходимых расходов в случае, если ООО "Бизнес Парк" не исполнит решение суда по настоящему делу в течение трех месяцев со дня вступления его в законную силу.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 ходатайство Правительства Москвы об изменении предмета иска в указанной части принято судом.

Рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 27.10.2011 отказал в удовлетворении исковых требований Правительства Москвы и ООО "Вестрой".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом суда апелляционной инстанции, считая его принятым с нарушением норм материального права, истец - Правительство Москвы обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению истца, судом была неправильно применена статья 222 ГК РФ, не были применены нормы статьи 25 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" и статьи 168 ГК РФ, подлежащие применению.

В материалы дела поступил отзыв ЗАО "Садово-Спасское" на кассационную жалобу Правительства Москвы, в котором ответчик возражает против доводов кассационной жалобы, считая ее, не подлежащей удовлетворению, и просит оставить обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представителем ответчика - ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания, ссылаясь на преюдициальное значение для рассматриваемого спора судебного акта по делу N А40-36518/08-85-275, по которому заявителем была подана кассационная жалоба.

Представители Правительства Москвы, Департамента земельных ресурсов г. Москвы и ООО "Бизнес Парк" оставили решение вопроса об удовлетворении ходатайства ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент" на усмотрение суда.

Представитель ЗАО "Садово-Спасское" возражал против удовлетворения ходатайства, указав на отсутствие оснований для отложения судебного заседания.

Рассмотрев заявленное ходатайство ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент", выслушав мнение лиц, участвующих в деле, кассационная коллегия признала ходатайство не подлежащим удовлетворению, в связи с возможностью рассмотрения настоящего дела в кассационном порядке до рассмотрения дела N А40-36518/08-85-275.

Будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, истец - ООО "Вестрой" и ответчики - ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и Управление Росреестра по Москве своих представителей в судебное заседание не направили и отзывы на кассационную жалобу не представили.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Правительства Москвы поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представители ООО "Бизнес Парк", ЗАО "Садово-Спасское" и ЗАО "Концерн "Интерстрой Девелопмент", каждый в отдельности, возражали против доводов кассационной жалобы, считая обжалуемое постановление законным и обоснованным.

Представитель Департамента земельных ресурсов г. Москвы поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная коллегия пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Как усматривается из материалов дела, при новом рассмотрении дела во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом апелляционной инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза. При этом на рассмотрение экспертом судом были поставлены следующие вопросы:

1) какие работы на спорном объекте незавершенного строительства проведены в соответствии с выданными Технической инспекцией разрешениями на производство работ и ордером на производство подготовительных, земляных и строительных работ;

2) имеются ли в фактически построенном объекте элементы, построенные без необходимых на то разрешений. В случае если такие элементы имеются, то определить, какие именно элементы объекта незавершенного строительства являются самовольно построенными, а какие являются построенными на основании имеющихся разрешений;

3) в случае, если на спорном объекте незавершенного строительства имеются элементы, построенные без соответствующих разрешений, установить, возможно ли приведение объекта в состояние, существовавшее до проведения самовольных работ;

4) в случае, если на объекте незавершенного строительства имеются элементы, построенные без соответствующих разрешений, установить, образуют ли элементы, построенные в соответствии с имеющимися разрешениями, объект недвижимого имущества.

Согласно экспертному заключению от 18.07.2011 N 117/31-19-3 экспертом были сделаны следующие выводы: на объекте незавершенного строительства имеются элементы, построенные без необходимых на то разрешений (конструкции фундамента и несущие железобетонные конструкции подземных этажей здания), так и элементы, возведенные на основании имеющихся разрешений. Приведение объекта в состояние, существовавшее до проведения самовольных работ, возможно путем демонтажа конструкций фундамента и несущих железобетонных конструкций подземных этажей здания. Элементы, построенные в соответствии с имеющимися разрешениями, образуют объект недвижимого имущества незавершенный строительством.

Отказывая в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции со ссылкой на статьи 130, 167, 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" исходил из того, что истец ООО "Вестрой" не имеет права на иск, поскольку договор от 27.05.2003 передачи прав и обязанностей по договору аренды (перенайма) земель в г. Москве от 30.06.1995. N М-01-002621, на котором основано право истца на земельный участок под спорным объектом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2010 по делу N А40-151327/09-150-1025 признан недействительным (ничтожным); избранный Правительством Москвы способ защиты права путем признания части объекта незавершенного строительства самовольной постройкой и о сносе части объекта недвижимости противоречит действующему законодательству, поскольку законом предусмотрен такой способ защиты права как обращение заинтересованного лица с иском о сносе самовольной постройки как объекта недвижимости, а не его части. В связи с отсутствием оснований для удовлетворения требований о признании части объекта незавершенного строительства самовольной постройкой и о сносе части объекта недвижимости, исковые требования о признании недействительными (ничтожными) договора от 29.10.2007, заключенного ЗАО "Садово-Спасское" и ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС", и от 12.11.2007, заключенного ООО "ПРОМГАЗСЕРВИС" и ООО "Бизнес Парк", предметом которых являлась купля-продажа указанного объекта незавершенного строительства, также удовлетворению не подлежат, поскольку основанием этих требований является статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Понятие недвижимого имущества содержится в статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой к недвижимым вещам относится все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. По смыслу данной статьи прочная связь с землей является не единственным признаком, по которому объект может быть отнесен к недвижимости. Вопрос о том, является ли конкретное имущество недвижимым, должен разрешаться с учетом назначения этого имущества, а также обстоятельств, связанных с его созданием.

По правилам статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются судом.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Поставленный судом на разрешение экспертам вопрос о том, являются ли элементы, построенные в соответствии с имеющимися разрешениями, объектом недвижимого имущества, касается юридической характеристики объекта (движимое или недвижимое имущество), то есть является вопросом права, относящимся к компетенции суда, в связи с чем, он не мог быть поставлен судом на разрешение эксперта.

Таким образом, на вопрос о том, сохраниться ли объект недвижимости при сносе самовольной части должен был ответить суд в результате оценки материалов дела, подтверждающих или опровергающих наличие возможности сноса только самовольно построенной части объекта с сохранением остальной его части.

Кроме того, в соответствии с арбитражным процессуальным законом заключение судебной экспертизы является одним из доказательств, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими, представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии со статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 названной статьи.

В соответствии с пунктом 3 этой статьи право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом.

Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанным лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 28 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект.

Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

По смыслу названных статей, нормы о самовольной постройке применяются лишь к объектам, отвечающим признакам недвижимого имущества.

В предмет доказывания по иску о признании постройки самовольной входят факты: создание объекта недвижимости на земельном участке, не отведенном в установленном порядке для этих целей; строительство объекта без получения необходимых разрешений либо с существенным нарушением градостроительных норм и правил.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 29 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом, а также на перепланировку, переустройство (переоборудование) недвижимого имущества, в результате которых не создан новый объект недвижимости.

Таким образом, исходя из системного толкования указанных норм и разъяснений, самовольной постройкой может являться как весь объект недвижимости, так и отдельные его части, отвечающие признакам, установленным статьями 130, 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, снос (демонтаж) которых возможен без уничтожения всего объекта в целом, в связи с чем, отказ в иске Правительству Москвы по указанным судом основаниям нельзя признать соответствующим нормам действующего законодательства, поэтому принятое по делу постановление подлежит отмене как принятое при неправильном применении норм материального права.

Кроме того, при повторном рассмотрении дела, в нарушение части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полной мере указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 01 декабря 2010 года и обязательные для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело, выполнены не были.

Первоначально заявленные исковые требования Правительства Москвы в части требований к Управлению Росреестра по Москве о признании недействительным зарегистрированного права собственности ООО "Бизнес Парк" на спорный объект незавершенного строительства и записи о регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 77-77-11/005/2007-1721 от 16.11.2007 года при повторном рассмотрении дела рассмотрены не были, судом не принято никакого процессуального решения по первоначально заявленным исковым требованиям в данной части, несмотря на указание Федерального арбитражного суда Московского округа.

При этом, как усматривается из материалов дела, при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец не заявлял отказ от данных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции признает, что суд апелляционной инстанции не выполнил обязательные для него указания суда кассационной инстанции, спор по существу заявленных требований Правительства Москвы к Управлению Росреестра по Москве не рассмотрен; судом не установлены все обстоятельства дела, необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта, выводы суда основаны на неполном исследовании и оценке находящихся в деле доказательств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, судом нарушены нормы материального и процессуального права, что привело к принятию неправильного судебного акта.

Вышеуказанные нарушения норм материального и процессуального права не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств. Указанными полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не наделен, в связи с чем, обжалуемое постановление в силу пунктов 3 и 4 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить допущенные нарушения; выполнить указания суда кассационной инстанции; установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, а также все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора; в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полно и всесторонне исследовать и оценить в совокупности доказательства и доводы участвующих в деле лиц; результаты оценки отразить в судебном акте в соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; правильно применить нормы материального права; после чего с учетом приведенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 разъяснений принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 года по делу N А40-125218/09-77-763 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

В.В. Кобылянский

Судьи

Е.А. Зверева В.В. Петрова