Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 апреля 2012 г. N Ф05-2886/12 по делу N А40-94908/2011

г. Москва

12 апреля 2012 г.

Дело N А40-94908/11-60-603

Постановление в полном объеме изготовлено 12 апреля 2012 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л.

судей Тутубалиной Л.А. и Мойсеевой Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Полиновской М.А. (дов. от 01.01.2012 N 22)

от ответчика: Варзина В.А. (дов. от 01.04.2012), Никитина Е.И. (дов. от 01.04.2012)

от третьих лиц: от ЗАО "ЦФР" - Сомоновой Е.Н.(дов. от 28.06.2011 N 73), от ОАО "АТС" - Бородулина А.Ю. (дов. от 17.02.2012 N 01-07/12-29)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" на решение от 29 ноября 2011 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Скачковой Ю.А. на постановление от 31 января 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Солоповой А.А., Лаврецкой Н.В., Трубицыным А.И.

по иску ОАО "Карельская энергосбытовая компания" (ОГРН: 1051000000050)

к ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" (ОГРН: 1041621008824)

о взыскании 315 361 руб. 52 коп.

третьи лица: ЗАО "ЦФР", ОАО "АТС"

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Открытым акционерным обществом "Карельская энергосбытовая компания" (ОАО "Карельская энергосбытовая компания") к Обществу с ограниченной ответственностью "Ново-Рязанская ТЭЦ" (ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ") о взыскании 315 288 руб. 57 коп. штрафа по договору купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности за январь-май 2011 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Закрытое акционерное общество "Центр финансовых расчетов" (ЗАО "ЦФР") и Открытое акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (ОАО "АТС") - т.1, л.д. 2-6.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2011 г. взыскан с ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" в пользу ОАО "Карельская энергосбытовая компания" штраф 315 361 руб. 52 коп., а также 9 307 руб. 23 коп. госпошлины (т. 2, л.д. 131-133).

Решение мотивировано следующим образом.

Между ОАО "Карельская энергосбытовая компания" (истец, покупатель), ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" (ответчик, продавец) и ОАО "АТС", (коммерческий оператор) заключен договор купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности N KOM-300S5976-NOVORTEC-KARELENE-1-11 от 31 декабря 2010 г. (договор).

В соответствии с п. 2.1 договора ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" обязуется передать, а ОАО "Карельская энергосбытовая компания" обязуется принять и оплатить мощность в соответствии с условиями договора и договора о присоединении и регламентов оптового рынка.

Как следует из преамбулы и пунктов 2.1., 2.3. договора количество и стоимость поставляемой по договору мощности (договорной объем мощности) определяется в соответствии с требованиями договоров о присоединении к торговой системе оптового рынка, в том числе Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии, на каждый месяц Коммерческим оператором. Количество и стоимость мощности, фактически поставленной по договору, доводится коммерческим оператором до сведения продавца и покупателя по форме приложения 1 к договору (уведомление об объемах и стоимости мощности по договору) в электронном виде, подписанного электронной цифровой подписью, в срок, указанный в договорах о присоединении (п. 2.1., 2.3 договора).

Согласно п. 2.6. договора, определенные коммерческим оператором количество и стоимость мощности, поставленной по договору, сообщаются коммерческим оператором ЗАО "ЦФР" в целях осуществления расчетов по договору в порядке и сроки, которые предусмотрены договором и договорами о присоединении к торговой системе оптового рынка.

ЗАО "ЦФР" является коммерческой организацией, которая оказывает комплексную услугу по расчету требований и обязательств по договору (преамбула Договора).

В разделе 10 договора установлен порядок и основания привлечения сторон к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору. В п. 10.3 предусмотрена обязанность продавца уплатить покупателю штраф в случае не поставки или недопоставки мощности.

Размер штрафа определен в договоре в соответствии с пунктом 121 Правил оптового рынка в размере 25 % стоимости объема мощности, составляющей разницу между объемом мощности, предусмотренным договором, и приходящейся на соответствующий договор частью предельного объема поставки мощности.

Согласно пункту 10.3 договора штраф взимается за каждый месяц, в котором была не поставлена (недопоставлена) мощность. Штраф рассчитывается Коммерческим оператором и взимается за каждый месяц, в котором была не поставлена (недопоставлена) мощность, в порядке, предусмотренном договорами о присоединении к торговой системе оптового рынка, в том числе Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии.

ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" и ОАО "Карельская энергосбытовая компания" являются субъектами оптового рынка. В соответствии со ст. 35 Федерального закона "Об электроэнергетике" истом и ответчиком заключены договоры о присоединении к торговой системе оптового рынка. Приложением N 16 к указанным договорам является Регламент финансовых расчетов на оптовом рынке электрической энергии.

В соответствии с п. 13.1.7 Регламента финансовых расчетов (приложение N 16 к договору о присоединении к торговой системе) коммерческий оператор определяет размер штрафа в случае поставки или недопоставки мощности и направляет участникам оптового рынка в электронном виде с ЭЦП Уведомления о штрафах по договору купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности.

Согласно п. 13.2.4 Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии, коммерческий оператор не позднее 16-го числа месяца, следующего за расчетным, формирует и передает в ЗАО "ЦФР" в электронном виде с электронно-цифровой подписью реестры штрафов по договорам купли-продажи мощности, заключенным по результатам конкурентного отбора мощности.

В соответствии с п. 13.2.5 Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии ЗАО "ЦФР" включает в Сводный реестр платежей суммы штрафов с учетом порядка и очередности осуществления платежей и передает Сводный реестр в уполномоченную кредитную организацию.

Согласно поступившим от коммерческого оператора уведомлениям об объемах и стоимости мощности по договору в январе, феврале, марте, апреле и мае 2011 года поставка мощности от ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" в адрес ОАО "Карельская энергосбытовая компания" не осуществлялась.

Коммерческим оператором в отношении ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" были рассчитаны штрафы по договору в следующих размерах: за январь 2011 года - 79 571 руб. 58 коп, за февраль 2011 года - 78 524 руб. 26 коп., за март 2011 года - 66 311 руб. 16 коп., за апрель 2011 года - 54 691 руб. 94 коп., замай 2011 года - 36 339 руб. 01 коп.

В спорном периоде порядок расчетов по штрафам за невыполнение поставщиком обязательств по поставке мощности регулировался временным регламентом обеспечения торговли электрической энергией и мощностью на оптовом рынке в январе - июне 2011 г. (приложение N 20 договору о присоединении к торговой системе, временный регламент). В соответствии с п.5.17 временного регламента датой уплаты штрафов за январь, февраль и март является 21 апреля 2011 г., датой уплаты штрафов за апрель - 21 июня 2011 г., а датой уплаты штрафов за май - 28 июня 2011 г.

21 апреля 2011 г. ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" оплатило штрафы за не поставку мощности в следующих размерах: за январь 26 руб. 71 коп., за февраль 26 руб. 36 коп., за март 22 руб. 26 коп. По состоянию на 1 августа 2011 года ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" оплатило штрафы за январь-март в следующих размерах: за январь - 27 руб. 10 коп., за февраль - 26 руб. 74 коп., за март - 22 руб. 59 коп.

Общая сумма задолженности по состоянию на 11 августа 2011 г. составляет 315 361 руб. 52 коп.

20 июня 2011 года в адрес ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" была направлена претензия N 124-31-13349 с требованием об уплате штрафов за январь-март 2011 года; 04 июля 2011 г. была отправлена претензия с требованием по оплате штрафов за апрель и май 2011 года. Указанные претензии оставлены без удовлетворения.

Первой инстанцией отклонены доводы ответчика об обстоятельствах заключения спорного договора, о заведомой невозможности исполнения договора со стороны ответчика, об отсутствии негативных последствий для истца в связи с неисполнением договора ответчиком, об отсутствии согласованного истцом и ответчиком договорного количества мощности к продаже (поставке), о неисполнении истцом обязательств по предварительной оплате мощности,

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 09АП-35997/2011-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2011 г. по делу N А40-94908/11-60-603 оставлено без изменения (т.3, л.д. 71-73).

В кассационной жалобе ответчик просит решение от 29 ноября 2011 г. и постановление апелляционной инстанции от 31 января 2012 г. отменить и дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в ином судебном составе, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом п.2 ст.3, ст.329, 330, 332, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 36 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции Федерального закона от 26 июля 2010 г. N 187-ФЗ), п. 42, 100, 103, 104, 115, 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2010 г. N 1172, п. 25 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 октября 2003 г. N 643, постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2010 г. N 1107, п. 126 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. N 530, на неприменение судом п. 6 Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступлении в законную силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", подлежащего применению (т.3, л.д. 79-90).

В отзыве на кассационную жалобу истец и третьи лица просят оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, ссылаясь на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ответчика, истца и третьих лиц привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, кассационная инстанция находит решение от 29 ноября 2011 г. и постановление от 31 января 2011 г. подлежит отмене в связи со следующим.

Судом первой и апелляционной инстанций признано, что ответчик должен уплатить истцу штраф за непоставку мощности на основании п.10.3 договора купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности от 31 декабря 2010 г. N KOM-300S5976-NOVORTEC-KARELENE-1-11 и п. 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2010 г. N 1172.

При этом не учтено, что согласно п.10.3 названного договора в случае непоставки или недопоставки мощности Поставщик уплачивает штраф в размере 25% от рассчитанной по цене, определенной по результатам конкурентного отбора мощности для соответствующей генерирующей единицы мощности с учетом коэффициента сезонности, стоимости объема, равного разнице между договорным и аттестованным объемами. Штраф взимается за каждый месяц, в котором была непоставлена (недопоставлена) мощность. На непоставленный объем мощности, равный разнице между аттестованным и фактически поставленным, штраф не начисляется. Штраф рассчитывается Коммерческим оператором и взимается в порядке, предусмотренном Договорами о присоединении, в том числе Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии.

В свою очередь согласно п.121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности по договорам купли-продажи (поставки) мощности, заключенных по результатам конкурентного отбора мощности, поставщик уплачивает покупателю мощности по соответствующему договору штраф в размере 25 процентов стоимости объема мощности, составляющего разницу между объемом, предусмотренным договором, и приходящейся на соответствующий договор частью предельного объема поставки мощности.

Однако судом не исследовался вопрос о тождественности основания применения и порядка расчета штрафов, предусмотренных п.10.3 договора и п.121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, а также не определено, о взыскании какого штрафа - договорного или предусмотренного Правилами - заявлен иск.

В случае применения штрафа, установленного Правилами, суд не учел согласно п.42 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности в целях обеспечения надежной и бесперебойной поставки электрической энергии на оптовом рынке осуществляется торговля мощностью - особым товаром, продажа которого влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или на ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в том числе путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности, в связи с чем суд не выяснил, какие из перечисленных обязательств не были выполнены ответчиком.

При этом суд не дал оценки доводам ответчика о фактической выработке принадлежащим ему генерирующем оборудовании электрической энергии в достаточном для выполнения договора объеме.

Применяя к спорным правоотношения Правила оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2010 г. N 1172, суд не исследовал вопрос о дате вступления этих Правил в силу с учетом положений Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных актов федеральных органов исполнительной власти".

В силу ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Отклоняя заявление ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд указал, что ответчик не представил доказательства, свидетельствующие о том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленного штрафа.

При этом судом не проверены доводы ответчика о том, что у истца не возникли и не могли возникнуть какие-либо негативные последствия из-за непоставки мощности со стороны ответчика.

В частности, судом оставлена без надлежащей проверки ссылка ответчика на наличие у него нормативно установленной обязанности заключить договор купли-продажи мощности, а также ссылка на то, что в силу п.21.1 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка от 1 октября 2010 г. N 309-ДП/10 права и обязанности ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" как участника оптового рынка, не получившего права участия в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке, по данному договору не возникли.

Отказывая в применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция сослалась на п.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г.. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного поведения.

Однако приведенное руководящее разъяснение не может применяться без учета закрепленного в п.1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа полного возмещения убытков, связанных с неправомерным поведением участников гражданского оборота, а также без учета того, что устранение последствий незаконного поведения одного участника гражданского оборота не может являться для другого участника гражданского оборота источником получения неосновательного обогащения, которое также представляет незаконное поведение.

В решении от 29 ноября 2011 г. содержится не опровергнутый апелляционной инстанцией вывод о том, что у ответчика возникли из договора купли-продажи мощности по результатам конкурсного отбора мощности от 31 декабря 2010 г. обязательства по продаже (поставке) истцу мощности, однако в отношении ответчика объем мощности не был аттестован и ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" не было допущено к участию в торговле на оптовом рынке, поэтому ответчик не был включен ОАО "АТС" в реестр авансовых обязательств/требований, подлежащих оплате истцом. Таким образом, суд признал, что ответчик должен поставить истцу мощность, а истец выполнять условия договора об авансовых платежах не должен.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что неправильно применены нормы материального права, а поэтому в силу п.3 ч.1 ст.287, ч.1 и 2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение 29 ноября 2011 г. и постановление от 31 января 2012 г. подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; определить, о применении какого штрафа - установленного договором или нормативным актом - заявлено требование; установить, за какое нарушение обязательств предусмотрен отыскиваемый штраф, и допущено ли это нарушение ответчиком; проверить доводы ответчика о невозможности исполнения договора; в случае вывода об обоснованности применения штрафа рассмотреть доводы ответчика, касающиеся применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации; исходя из установленных обстоятельств принять решение по делу.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение от 29 ноября 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 31 января 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-94908/11-60-603 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.А. Тутубалина Л.А. Мойсеева