Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2012 г. N Ф05-5437/12 по делу N А40-150450/2010

город Москва

20 июня 2012 г.

Дело N А40-150450/10-23-1236

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Зверевой Е.А., Кобылянского В.В.,

при участии в заседании:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: Луковников К.В., доверенность от 25.01.2012 N 10; Попова О.Н., доверенность от 12.07.2011 N 47;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 13 июня 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

истца - ООО "ЭстейтИнвест"

на решение от 30 ноября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Барановой И.В.,

на постановление от 28 февраля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чепик О.Б., Дегтяревой Н.В., Порывкиным П.А.,

по делу N А40-150450/10-23-1236

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭстейтИнвест"

о взыскании 837.695.842 руб.

к открытому акционерному обществу "Первый Московский приборостроительный завод им. В.А. Казакова",

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Наш Прима-Дом", Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по г. Москве, общество с ограниченной ответственностью "Эстейт-СК", Департамент земельных ресурсов города Москвы, Префектура Западного административного округа г. Москвы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭстейтИнвест" (далее - ООО "ЭстейтИнвест", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Первый Московский приборостроительный завод им. В.А. Казакова" (далее - ОАО "Первый Московский приборостроительный завод им. В.А. Казакова", ответчик) о взыскании убытков, причиненных незаконным сносом мансарды в размере 837.571.942 руб., а также расходов по оплате услуг по составлению заключения в размере 123.900 руб., всего - 837.695.842 руб. с учетом статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2011 года в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ЭстейтИнвест" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

При этом от истца в суд кассационной инстанции поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью основного представителя. Представители ответчика возражали против отложения судебного заседания.

Рассмотрев данное ходатайство, кассационная инстанция не находит его подлежащим удовлетворению, поскольку обстоятельство, на которое ссылается истец, не является основанием для отложения судебного заседания кассационной инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанции, 27.06.2002 между истцом (инвестором) и ответчиком (заказчиком) был заключен инвестиционный контракт N 7, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по строительству мансардного этажа строения 48, корпуса 4, дома 36 по Кутузовскому проспекту в городе Москве, объем инвестиций ориентировочно 40.000.000 руб., планируемая площадь недвижимости ориентировочно 3.000 кв.м, назначение - офисное, год ввода в эксплуатацию - 2003 год (пункт 1.3, 1.4 контракта).

В соответствии с пунктом 2.2 контракта, по итогам реализации контракта, инвестору передается в собственность в натуре 70% недвижимости, заказчику - 30 %.

По контракту истец обязался за счет собственных средств, либо привлеченных инвестиций осуществить строительство постройки (пункт 1.1, подпункт 4.2.1 контракта), в том числе выполнить изыскательские, проектные работы, получить разрешение на строительство (подпункты 4.2.2 - 4.2.4 контракта), и обеспечить ввод недвижимости в эксплуатацию (подпункт 4.2.6 контракта), а ответчик обязался предоставить для строительства площадку; обеспечить строительство электроэнергией, водой, теплом; обеспечить подключение коммуникаций недвижимости на период до и после строительства (подпункты 4.1.1- 4.1.2 контракта).

03.02.2005 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 4 к контракту, согласно которому стороны согласовали год ввода недвижимости в эксплуатацию - 2005 год, строительство двухэтажной надстройки - ориентировочная площадь 8.000 кв.м, установлено согласование истцом проектной документации с ответчиком - до начала работ (пункт 4 дополнительного соглашения), пункт 4 контракта дополнен пунктами о выполнении истцом работ по усилению конструктивных элементов, о предоставлении ответчику результатов планового контроля, о согласовании с ответчиком проектной документации, о порядке приемки скрытых работ (пункт 5 дополнительного соглашения).

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судами, истцом были нарушены принятые по контракту обязательства.

Так, указанные в пунктах 4, 5 дополнительного соглашения N 4 к контракту от 03.02.2005 обязательства истцом не выполнены; строительство недвижимости осуществлено без прошедших государственную экспертизу результатов инженерных изысканий; разрешения на строительство, акт на введение объекта недвижимости в эксплуатацию истцом не получены.

Правомерен вывод судов о том, что истец осуществил самовольную реконструкцию, т.к. изменил параметры объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В 2006 году истец строительство объекта прекратил.

03.12.2007 в связи с аварийным состоянием оспариваемого строения генеральный директор ответчика издал приказ N 169а о создании комиссии для принятия решения о дальнейшей эксплуатации данного строения.

Из заключения, составленного ФГУП "ВНИПИИ стромсырье" по заданию ответчика следует, что надстройка 3-4 этажа привела к нарушению пространственной жесткости всего здания, что могло повлечь его обрушение.

21.12.2007 генеральный директор ответчика издал приказ N 172а о проведении работ по демонтажу указанных конструкций.

24.12.2007 Префект ЗАО г. Москвы издал распоряжение N 1688-РП об организации работ по сносу нежилого строения по адресу: г. Москва, Кутузовский проспект, дом 36, строение 4.

Суды указали, что в связи с аварийным состоянием конструкций строения собственнику здания предложено обеспечить снос строения, в результате чего ответчик привел в первоначальное положение реконструированный объект.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Как следует из материалов дела и установлено судами, разрешением от 11.07.2003 N 19181 на производство строительно-монтажных работ разрешены основные работы в осях 1-20. Срок действия разрешения установлен до 15.10.2003, то есть 3 месяца. Разрешение на проведение других работ в других осях и в другие сроки истцом не предоставлено.

Из письма Мосгосстройнадзора от 21.08.2006 N 09/К-402/6-(1)-1 следует, что разрешение на производство строительно-монтажных работ (в осях1-20) по строительству двухэтажной надстройки здания по адресу: г. Москва, Кутузовский пр-т, вл. 36, корп. 4, стр. 48, было оформлено Инспекцией Госархстройнадзора города Москвы от 11.07.2003 N 19181 сроком действия до 15.10.2003 застройщику ОАО "Первый Московский приборостроительный завод им. В.А. Казакова".

При этом строительство двухэтажной надстройки, ориентировочной площадью 8.000 кв.м, в соответствии с дополнительным соглашением N 4 к контракту включало в себя помимо работ в осях 1-20 выполнение работ, в том числе в осях 1-16, 16-35, усиление конструктивных элементов в осях 1-4.

В соответствии с выпиской из технического паспорта на здание и экспликацией в части 3-го и 4-го этажей возведена надстройка, площадью 6.844 кв.м, 70% которой соответствует 4.789,80 кв.м. Техническое заключение ФГУП "ВНИПИИ стромсырье" также содержит указание на то, что в 2002 году, в осях "1-31", начаты работы по надстройке здания двумя этажами (3, 4-м этажами), а в 2006-м году работы приостановлены.

Суды указали, что истец не получил разрешение на выполнении всех работ в период с 2002 года по 2006 год как в осях с 1-20, так и в осях с 20-35 ввиду отсутствия распорядительного документа Правительства Москвы о реконструкции строения, что противоречит статье 3 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", статье 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 07.05.1998 N 73-ФЗ, статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, статье 3 Закона города Москвы от 09.07.2003 N 50 "О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве".

Данное обстоятельство также подтверждается актами строительного надзора о привлечении к административной ответственности ответчика как застройщика.

Истец также не представил доказательства обращения в Префектуру ЗАО г. Москвы и утверждения Префектурой ЗАО г. Москвы разрешения на реконструкцию градостроительного объекта - осуществление надстройки 3-го и 4-го (мансардного) этажей к существующим 2-м этажам строения не представил, согласно Приложению 3 "Положения о префектуре административного округа города Москвы" к Постановлению Правительства Москвы от 03.12.2002 N 981-ПП и пункт 3 части 1 статьи 4 Закона города Москвы от 09.07.2003 N 50 "О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве".

Таким образом, надстройка двух этажей, площадью 6.844 кв.м, как в осях 1-20, так и в осях 20-35 выполнена без разрешения на строительство, что является самовольной застройкой на основании пункта 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В письме от 25.08.2006 N 993/7-1 Западное N 1 ТБТИ в отношении объекта учета по адресу: г. Москва, Кутузовский проспект, д. 36, корп. 4, стр. 48, сообщает, что в период с 01.02.2006 и по 26.04.2006 ТБТИ провело инвентаризацию объекта недвижимости с незавершенной надстройкой 2-х этажей - площадь строения с незавершенной надстройкой 2-х этажей составила 18.595,8 кв.м, в том числе площадь незавершенной надстройки 3-го и 4-го этажей составила 6.844 кв.м, параметры которого отражены в выписках из технического паспорта на здание в части 3-го и 4-го этажей, поэтажных планах 3-го и 4-го этажей по состоянию на 01.02.2006.

Все отступления от предоставленных проектных документов и госэкспертизы в поэтажном плане и экспликации отражены в красных линиях и оформлены штампом "разрешение на переоборудование не предъявлено".

На основании договора от 10.10.2007 N 2047 ФГУП "ВНИПИИ стромсырье" по результатам обследования оспариваемых строительных конструкций здания составило техническое заключение.

В разделе "Выводы и рекомендуемые мероприятия" указано, что на основании результатов обследования несущих и ограждающих конструкций здания, можно заключить следующее: состояние несущих конструкций недопустимое и аварийное (часть стен, перекрытия, колонны) - необходимо проведение комплексного капитального ремонта с разборкой здания по разработанному проекту; в целях предупреждения внезапного обрушения конструкций, необходимо срочно выполнить охранные мероприятия по разработанному проекту, в том числе демонтировать надстройку, вызвавшую нарушение пространственной жесткости конструкции здания; если один или несколько элементов здания имеют деформации и дефекты, соответствующие признака аварийного состояния, здание относится к аварийным.

Судами установлено, что истец выполнение строительных работ прекратил, учитывая аварийное состояние здания и угрозу его обрушения, ответчик демонтировал возведенную надстройку непосредственно после получения технического заключения ФГУП "ВНИПИИ стромсырье".

При этом, учитывая характер допущенных истцом нарушений при строительстве мансарды, судебная коллегия соглашается с выводом судов о том, что ответчик действовал в состоянии крайней необходимости, так как сохранение самовольной постройки до признания ее таковой судом при наличии технического заключения ФГУП "ВНИПИИ стромсырье", отсутствия разрешения на реконструкцию и бездействия истца представлялось недопустимым.

Истец обратился с требованием о взыскании убытков на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. При этом недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения влечет отказ в возмещении убытков.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суды правомерно пришли к выводу об отсутствии вины ответчика в сносе возведенной постройки.

Кроме того, истцом предъявлены к взысканию убытки в части реального ущерба, вызванного сносом постройки, площадью 6.844 кв.м, в размере 600.900.000 руб., величина которого была определена ЗАО "Центр профессиональной оценки" как рыночная стоимость снесенной постройки по состоянию на 01.12.2010.

В заключении рыночная стоимость снесенной постройки определена с учетом цены объектов-аналогов, которыми являются офисные здания и помещения, введенные в оборот, отремонтированные, включая кондиционирование, вентиляцию, наблюдение, охрану, парковку, что не соответствует объекту незавершенного строительства, право собственности которого не зарегистрировано.

Суду указали, что истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не доказан размер, причиненных ему убытков.

По запросу суда от 25.10.2011 N Ф-77/05-06-3312 ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" сообщило, что в связи со сносом объекта и отсутствием документов, в которых определены его количественные и качественные характеристики, Московский городской филиал ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" не имеет возможности провести экспертизу, в связи с чем судом было отказано в проведении финансово-экономической экспертизы.

Кассационная коллегия считает, что судами обоснованно отклонены предъявленные к взысканию убытки в части упущенной выгоды в размере 170.700.000 руб., величина которой была определена ЗАО "Центр профессиональной оценки" как доход, который мог быть получен за период с сентября 2006 года по ноябрь 2010 года, поскольку при определении наличия упущенной выгоды и ее размера истец должен доказать действительность получения доходов с учетом разумных затрат.

Таким образом, судами правомерно сделан вывод о недоказанности размера упущенной выгоды с учетом рекомендаций постановления Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Кассационная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении исковых требований, суды обоснованно исходили из того, что истцом не доказан факт неправомерности действий ответчика по сносу объекта, который на момент его сноса являлся объектом незавершенного строительства.

Суды установили, что правоотношения по строительству объекта с 2002 года по настоящее время регулируются инвестиционным контрактом от 27.06.2002 N 7 в редакции дополнительных соглашений к нему, которые являются в настоящее время не прекращенными. Кроме того, судом учтено, что истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих, что право собственности истца на объект могло быть зарегистрировано в предусмотренном законом порядке, было зарегистрировано на момент сноса либо утрачено действиями (бездействием) ответчика.

Судами установлено, что данный объект не был возведен как вновь созданный, в связи с чем, правило статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации на него не распространяются, а взаимоотношения сторон по инвестиционному контракту не прекращены до настоящего времени.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции находит выводы судов законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Неприменение судами Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" не привело к неправильному разрешению спора.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 ноября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 года по делу N А40-150450/10-23-1236 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭстейтИнвест" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Зверева В.В. Кобылянский