Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 января 2013 г. N Ф05-10231/12 по делу N А41-28573/2011

г. Москва

30 января 2013 г.

Дело N А41-28573/11

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Петровой Е.А., Ядренцевой М.Д.,

при участии в заседании:

от истца: Гурьянов А.В. (дов. от 11.11.2011 б/н),

рассмотрев 23 января 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Октябрьское поле", истца,

на решение от 23 января 2012 года

Арбитражного суда Московской области,

принятое судьёй Копыловым Г.М., на постановление от 04 июня 2012 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мизяк В.П., Быковым В.П., Игнахиной М.В.,

по иску ЗАО "Октябрьское поле"

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотографии

к ООО "АШАН"

третьи лица - ООО "ТВ-ПАРК", ООО "МЕДИА ДИСТРИБЬЮШН"

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Октябрьское поле" (истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "АШАН" (ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотографическое произведение в размере 50 000 руб.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены ООО "ТВ-ПАРК", ООО "МЕДИА ДИСТРИБЬЮШН".

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.01.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2012 указанное решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, поскольку обжалуемые судебные акты не отвечают требованиям принципов разумности, добросовестности и справедливости, не соответствуют требованиям ч. 3 ст. 15, ч.ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ, судами неправильно применены ст.ст. 1252, 1260, 1270 ГК РФ.

В обоснование кассационной жалобы приводятся доводы о том, что исключительное право истца на фотографическое изображение было нарушено при вводе составного произведения (журнал "ТВ-ПАРК") в хозяйственный оборот, ответчик распространял экземпляр журнала с данным изображением.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Доводы кассационной жалобы рассмотрены в порядке ч. 3 ст. 284 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания суда.

В материалы дела от ООО "АШАН" и ООО "ТВ-ПАРК" представлены отзывы на кассационную жалобу, в которых излагается просьба решение и постановление судов оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Обсудив доводы кассационной жалобы, возражений относительно них, выслушав представителя истца, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, включая фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей ответственность за нарушение исключительного права на произведение, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Основанием для обращения с настоящим исковым заявлением послужили обстоятельства того, что 07.09.2010 в магазине "АШАН", расположенном по адресу: Московская область, Мытищинский район, г. Мытищи, Осташковское шоссе, д. 1, с ответчиком был заключен договор розничной купли-продажи, предметом которого явилось периодическое издание - журнал "ТВ-ПАРК", N 36 (853) за сентябрь 2010 года.

В данном журнале на странице 30 располагалось фотоизображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно", исключительное право на использование которого принадлежит ЗАО "Октябрьское поле".

Судебные инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходили из того, что в действиях ООО "АШАН" отсутствует вина в нарушении исключительных прав правообладателя спорного фотографического изображения - ЗАО "Октябрьское поле", а неправомерное опубликование фотопроизведений и нарушение прав правообладателя самим печатным изданием - ООО "ТВ-ПАРК" относится к иным правоотношениям между иными лицами и к предмету настоящего спора отношения не имеет.

Так, журнал "ТВ-ПАРК" издается ООО "ТВ-ПАРК", которому принадлежит право использования журнала, включая право на его распространение.

Факт наличия исключительных прав на спорное произведение у истца подтверждается договором об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010, заключенным между автором фотографического произведения и ЗАО "Октябрьское поле".

Факт нарушения исключительных прав на фотографическое произведение выражается в заключении договора розничной купли-продажи журнала "ТВ-ПАРК", в котором спорное произведение опубликовано, что является использованием произведения по смыслу пунктов 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 19 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ) главный редактор представляет редакцию в отношениях с учредителем, издателем, распространителем, гражданами, объединениями граждан, предприятиями, учреждениями, организациями, государственными органами, а также в суде. Он несет ответственность за выполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации. В числе прочего, он отвечает за надлежащее соблюдение прав авторов размещенных в журнале объектов исключительных прав.

ООО "АШАН", являясь распространителем средства массовой информации, исходило из принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 Гражданского кодекса), а также принципа добросовестности (статья 10 Гражданского кодекса). Журнал "ТВ-парк" N 36 (853) сентябрь 2010, имеет все обязательные реквизиты средства массовой информации, указанные в статье 27 Закона о СМИ. Следовательно, надлежит считать, что ответчик предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав третьих лиц.

Продажа журналов является обычным способом их распространения и, по общему правилу, не предполагает специальной проверки того факта, нарушены ли при его создании и печати интеллектуальные права третьих лиц. За соблюдение указанных прав отвечают, прежде всего, лица, указанные в Законе о СМИ. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав.

В пункте 3 статье 1250 Гражданского кодекса предусмотрено, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

В соответствии с пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении. Положения указанного информационного письма могут быть применены при рассмотрении дел, в которых подлежат применению положения части четвертой ГК РФ, если рекомендации по применению правовых норм им не противоречат.

Однако, согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 N "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (совместное Постановление Пленумов N 5/29), отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Это положение подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

При изложенных обстоятельствах выводы судов о том, что ответчик журнал "ТВ-ПАРК" (спорный номер) в гражданский оборот не вводил, участия в распространении фотоизображения путем помещения ее на странице журнала не принимал, а осуществлял деятельность по розничной торговле (в том числе спорным журналом), являются правильными.

Обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности ответчика о том, что в распространяемой печатной продукции, в частности в журнале "ТВ-ПАРК", имеются объекты интеллектуальных прав, которые размещены без надлежащего разрешения правообладателя, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, деятельность ООО "АШАН" является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, ООО "АШАН" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к п. 3 ст. 1250 ГК РФ и п. 23 совместного Постановления Пленумов N 5/29 и при отсутствии его вины.

Однако судами при рассмотрении настоящего дела не учтены разъяснения, содержащиеся в п. 43.3 совместного Постановления Пленумов N 5/29. Так, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с абзацем вторым ст. 1301, абзацем вторым ст. 1311, пп. 1 п. 4 ст. 1515 или пп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

С требованием о выплате денежной компенсации в адрес ООО "ТВ-ПАРК" (непосредственного изготовителя периодического издания) истец не обращался и соответствующие требования судами не рассматривались. Поскольку в настоящем деле установлено лицо, выпустившее журнал "ТВ-ПАРК" с размещенным фотографическим произведением, арбитражному суду первой инстанции следовало привлечь его к участию в деле как соответчика при наличии согласия истца (ч. 5 ст. 46 АПК РФ), а при отказе в таком согласии - определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания.

При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление не могут быть признаны законными, а поэтому подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть вышеизложенное, правильно применить нормы материального и процессуального права, учесть правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 20.11.2012 N 8953/12, и, соответственно, принять правильное решение.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 января 2012 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 04 июня 2012 по делу N А41-28573/11 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Л.В. Власенко

Судьи

Е.А. Петрова М.Д. Ядренцева