Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2013 г. N Ф05-7174/13 по делу N А40-126409/2012

г. Москва

8 августа 2013 г.

Дело N А40-126409/12-148-1218

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2013.

Полный текст постановления изготовлен 08.08.2013.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В. Б.,

судей Ворониной Е. Ю., Кузнецова А. М.,

при участии в заседании:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "ДСК": не явились,

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Гончаренко К.В. доверенность N ИА/23600/13 от 19.06.13,

от третьего лица - Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": не явились,

рассмотрел 07.08.2013 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 27.03.2013

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДСК" (ОГРН: 1024900969224)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 31.08.2012 N Р-83/12.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено: Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства".

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 31.08.2012 по делу N Р-83/12 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - заказчик, учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение ФАС России о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков вынесено в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2013 решение суда первой инстанции отменено, решение ФАС России от 31.08.2012 по делу N Р-83/12 признано незаконным и отменено. Суд апелляционной инстанции посчитал ошибочным вывод суда первой инстанции об обоснованности признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит оспариваемый судебный акт отменить и оставить без изменения решение суда первой инстанции, поскольку считает постановление апелляционного суда незаконным и необоснованным. Полагает, что суд апелляционной инстанции при вынесении постановления от 27.03.2013 допустил неправильное применение норм материального права, в частности, неправильно истолковал нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а выводы, сделанные судом в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Отзывы на кассационную жалобу не направлялись.

В судебное заседание надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства представители общества и учреждения не явились.

Представитель ФАС России не возражал против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие не явившихся лиц.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей общества и учреждения, поскольку информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы своевременно размещена судом на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал кассационную жалобу по доводам, изложенным в ней. Просил постановление апелляционного суда отменить, оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу ФАС России без удовлетворения по следующим мотивам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км 681,4 - км 687,7, Приморский край (номер извещения 0322100024512000025), с начальной максимальной ценой 1 644 260 000 рублей (далее - аукцион), государственным заказчиком по которому выступило учреждение, единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об аукционе и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в аукционе трех участников аукциона, и победителем аукциона признан участник размещения заказа закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания" (далее - ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания") с ценой контракта 1 545 600 788,52 рублей.

В соответствии с протоколом об отказе от заключения контракта от 28.05.2012 N 0322100024512000025-4 ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

На основании части 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик направил проект государственного контракта участнику размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий, то есть обществу.

Заказчиком в пункте 13 "Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления" документации об аукционе установлено требование об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта (493 276 847 рублей 40 копеек).

Заявителем в сроки, предусмотренные частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, направлен оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Кроме того, обществом в качестве обеспечения исполнения контракта представлен договор поручительства от 30.05.2012 N 2662/3 с размером обеспечения, равным 493 276 847 рублей 40 копеек, поручителем по которому выступает общество с ограниченной ответственностью "Платинум" (далее - ООО "Платинум", поручитель). Также заявителем, в соответствии с требованиями части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, одновременно с договором поручительства представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя.

Согласно протоколу отказа от заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме от 07.06.2012 N 0322100024512000025/2 общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта на основании того, что реальные данные отчетности поручителя не соответствуют требованиям пункта 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в связи с чем, не предоставило надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта.

Решением ФАС России от 31.08.2012 по делу N Р-83/12 сведения в отношении общества включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта. Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, действовавшей на момент рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа, было установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации, данное лицо должно соответствовать следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Как следует из части 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, соответствие поручителя вышеуказанным требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия (часть 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Как установлено судами, в целях проверки достоверности представленных заявителем сведений учреждением направлен запрос в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 16 по городу Москве (далее - налоговый орган). В соответствии с полученным ответом, показатели бухгалтерской отчетности поручителя не соответствуют показателям бухгалтерской отчетности, зарегистрированной в информационном ресурсе инспекции.

Суд первой инстанции посчитал данные обстоятельства достаточными для отказа в удовлетворении требований заявителя об оспаривании решения антимонопольного органа о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако судом апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции обоснованно опровергнут.

Частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

По своему конституционно-правовому смыслу применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

ФАС России, как государственному органу, при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не следует ограничиваться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, в каждом случае необходимо дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное решение. В данной связи суд кассационной инстанции признает обоснованным вывод апелляционного суда, сделанный на основании статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о необходимости представления антимонопольным органом доказательств совершения обществом виновных, недобросовестных действий, направленных именно на умышленное уклонение от заключения государственного контракта, чего в данном деле не сделано.

Общество, как победитель проведенного аукциона, в установленный законом срок направил заказчику подписанный с его стороны проект контракта и подписанный электронно-цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта с приложением копий бухгалтерской отчетности.

Проверка содержащихся в бухгалтерской отчетности сведений действующим законодательством не возложена на участника аукциона.

При таких обстоятельствах оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта не имелось.

Кроме того, решение ФАС России от 15.06.2012 по делу N К-1135/12, которым жалоба общества на действия заказчика, признавшего его уклонившимся от заключения государственного контракта, была признана необоснованной, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу N А40-116823/12-146-60 отменено. Постановлением кассационного суда постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

Данные судебные акты имеют преюдициальное значение для настоящего дела в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции правильно принят во внимание тот факт, что на дату принятия оспариваемого решения ФАС России от 31.08.2012 по делу N Р-83/12 части 20-22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, устанавливающие, в том числе, требования к поручителю, признаны утратившими силу в соответствии с Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ.

Ссылки в постановлении апелляционного суда на положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не привели к принятию неправильного по сути судебного акта.

Доводы кассационной жалобы внимательно проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законность принятого судебного акта.

Оснований полагать, что выводы суда апелляционной инстанции о применении норм права применительно к установленным по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, у кассационной коллегии нет.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены судебных актов, в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2013 по делу N А40-126409/12-148-1218 оставить без изменения. Кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

Е.Ю.Воронина А.М.Кузнецов