Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2013 г. N Ф05-13127/11 по делу N А40-139327/2010

г. Москва

19 апреля 2013 г.

Дело N А40-139327/10-50-1186

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Чалбышевой И.В.,

судей Плюшкова Д.И., Федосеевой Т.В.,

при участии в заседании:

от истца: Шитьков С.В. - доверенность N 11 от 26.11.2012., Медведев В.Б. - доверенность N 10 от 26.11.2012.,

от ответчика: Свириденко В.В. - доверенность от 10.09.2012., Карапетян А.А. -генеральный директор - решение N 16,

от третьих лиц:

от ООО "УниверСтройЛюкс" -

от ООО "УСЛ СтройМонтаж 3" -

от ООО "АРТХАЙТЕК" -

от ООО "Термостудия" - Драгунова О.С. - доверенность от 24.10.2012.,

от ООО "Вентстрой Проект" -

от ЗАО "ИРВИС РЕАЛ КОРП." -

от ООО "ТПК "Союз" -

от ООО "ПолимерПро" -

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы ООО "Астар Ком" (в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и ООО "СтройПромЭкспресс" на решение от 03.10.2012. Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Дзюбой Д.И., на постановление от 07.12.2012. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Овчинниковой С.Н., Тетюком В.И., Стешаном Б.В.,

по иску Ассоциации юристов - международников, экономистов и управленцев (г. Москва)

к ООО "СтройПромЭкспресс" (г. Москва)

третьи лица: ООО "УниверСтройЛюкс", ООО "УСЛ СтройМонтаж 3", ООО "АРТХАЙТЕК", ООО "Термостудия", ООО "Вентстрой Проект", ЗАО "ИРВИС РЕАЛ КОРП.", ООО "ТПК "Союз", ООО "ПолимерПро"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Ассоциация юристов-международников, экономистов и управленцев (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПромЭкспресс" (далее - ответчик) о взыскании 75 169 357 руб. 42 коп. неосновательного обогащения по договору N М-4 от 01.07.2008 г. и 3 288 454 руб. 20 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2011 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02 февраля 2012 года судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия указала на необходимость установления полномочий конкретных физических лиц действовать от имени генподрядчика. Кроме этого, суду первой инстанции надлежало рассмотреть вопрос о проведении строительно-технической экспертизы для установления факта производства работ ответчиком, определения объема и стоимости выполненных работ, в зависимости от установленного предложить истцу уточнить исковые требования, исходя из представленных сторонами доказательств, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении спора решением от 03 октября 2012 года исковые требования удовлетворены. Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 07 декабря 2012 года оставил решение без изменения.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам ответчика - ООО "СтройПромЭкспресс" - и ООО "Астар Ком" (в порядке статьи 42 АПК РФ), которые ссылаются на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просят решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Обжалуя вынесенные по делу судебные акты, в обоснование доводов кассационной жалобы ответчик ссылается на то, что спор рассмотрен в отсутствие ряда третьих лиц, не извещенных судом первой инстанции надлежащим образом; судами не рассмотрено заявление ответчика о фальсификации доказательств; судами не дана оценка действиям истца по заключению договоров субподряда с иными лицами в период действия договора с ответчиком; судами приняты ненадлежащие и противоречивые доказательства; необоснованно отклонен довод ответчика о выполнении работ со ссылкой на акты скрытых работ и акты проверки Мосгосстройнадзора; вывод об отсутствии полномочий у лиц, принявших акты и справки формы КС-2 и КС-3 сделан в нарушение статьи 71 АПК РФ без учета представленных доказательств; необоснованно не принято во внимание наличие в деле доказательств выполнения субподрядными организациями ответчика работ на общую сумму 91 216 540 рублей 37 копеек и их оплаты; не принят во внимание факт ввода объекта в эксплуатацию, а также то, что объект введен в эксплуатацию более, чем за шесть месяцев до направления истцом уведомления об одностороннем отказе от договора. Кроме этого, ответчик ссылается на судебные акты по ряду дел, где истец привлекался к участию в качестве третьего лица и не заявлял возражений относительно объема выполненных работ на спорном объекте обществом "СтройПромЭкспресс". Кроме этого, ответчик ссылается на необоснованный вывод о том, что все денежные средства по спорному договору перечислены истцом, поскольку часть работ оплачивалась непосредственно генподрядчиком, а не инвестором.

ООО "АстарКом" в своей кассационной жалобе ссылается на то, что судебными актами первой и второй инстанции затрагиваются его права и законные интересы; общество заключило с ответчиком по настоящему делу договор субподряда, исполнило его, сдало работы по актам и получило от ответчика по двум платежным поручениям 4 788 939 рублей 30 копеек. Податель жалобы ссылается на то, что при удовлетворении иска у него возникнет обязанность по возврату полученных за выполненные работы денежных средств.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы своей кассационной жалобы и кассационной жлобы ООО "Астар Ком". Представители истца возражали против доводов кассационных жалоб, просили решение и постановление оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения. Представитель третьего лица - ООО "Термостудия" - поддержал доводы обеих кассационных жалоб.

ООО "Астар Ком" и другие третьи лица представителей в заседание суда не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационных жалоб по существу.

Обсудив заявленные доводы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, судебная коллегия полагает производство по кассационной жалобе ООО "Астар Ком" подлежащим прекращению; кассационную жалобу ответчика - подлежащей удовлетворению, решение и постановление - отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, по следующим основаниям.

По жалобе ответчика:

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Ассоциацией юристов-международников, экономистов и управленцев (инвестор), ООО "УниверСтройЛюкс" (заказчик), ООО "УСЛ СтройМонтаж 3" (генподрядчик) и ООО "СтройПромЭкспресс" (субподрядчик) заключен договор N М-4 от 01 июля 2008 года, согласно которому генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с утвержденной проектной документацией и Техническим заданием выполнить работы согласно условиям договора.

Согласно п. 7.2 договора сдача-приемка результатов фактически выполненных субподрядчиком работ по настоящему договору осуществляется ежемесячно за календарный (отчетный) месяц на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Пунктом 7.3 договора установлено, что генподрядчик назначает своего ответственного представителя на строительстве объекта, который от его имени ежемесячно осуществляет приемку выполненных субподрядчиком работ в течение трех рабочих дней после составления субподрядчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, актов освидетельствования скрытых работ, сертификатов и технических паспортов на объем выполненных работ.

Согласно п. 7.4 договора при условии выполнения генподрядчиком в период приемки результатов выполненных субподрядчиком работ недостатков или некачественно выполненных объемов работ, генподрядчик принимает и оплачивает только те объемы выполненных работ, к которым нет претензий.

В постановлении от 02.02.2012. суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение указал на необходимость установления - имелись ли у Сазоновой Т.Ю. и Майорова П.А. полномочия действовать от имени генподрядчика. Однако судом первой инстанции указание суда кассационной инстанции не выполнено; апелляционным судом данная ошибка не исправлена.

Так, на страницах 6-7 решения суд первой инстанции излагает позицию ответчика и указывает на то, что изложенный довод не нашел подтверждения в материалах дела. Однако такой вывод суда не подкреплен исследованием имеющихся в деле доказательств (т.д. 12., л.д. 11).

Следует отметить, что сведения из копии протокола допроса свидетеля (так же, как и заключение экспертов) в рамках уголовного дела (т.д.16, л.д. 18-19) не могут быть положены в основу выводов суда по арбитражному делу при отсутствии сведений о движении такого уголовного дела. Однако при наличии доводов ответчика, связанных с показаниями генерального директора генподрядчика о том, что акты и справки формы КС-2, КС-3 были приняты (с учетом спора о факте передачи таких актов) суд не установил - на какой стадии находится уголовное дело, не рассмотрел вопрос о возможности опроса в качестве свидетеля генерального директора генподрядчика в арбитражном процессе.

Судебная коллегия также обращает внимание на то, что в определении от 29.05.2012 (т.д. 14, л.д. 98) суд указывает на отклонение ходатайства о приобщении к материалам дела протокола допроса, тогда как указанный документ находится в деле, следовательно, приобщен (ст.ст. 64, 66, 71 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, в своем постановлении от 02 февраля 2012 года, указал, что из существа заявленных требований следует, что предметом доказывания по настоящему делу является факт выполнения ответчиком работ по договору, их объем и стоимость.

Судебная коллегия принимает, как обоснованный, довод подателя кассационной жалобы о том, что судом не дана оценка представленным в материалы дела доказательствам заключения ответчиком договоров субподряда с рядом субподрядчиков, перечисления в адрес субподрядчиков денежных средств (т.д. 9, л.д. 95-150, т.д. 10, л.д. 1-87), не принят во внимание ряд судебных актов о взыскании такими обществами - субподрядчиками по договорам субподряда с ответчика стоимости выполненных работ на спорном объекте, а также относительно установленных судами обстоятельств, которые могут иметь значение для настоящего дела (А40-124384/09-100-763, А40-133289/10-151-1137, А40-10707/12-69-97,А40-10713/12-82-102). Так, например, в решении по делу N А40-96882/09-1354-754 (вступило в законную силу) в основу выводов суда положено утверждение инвестора (истец по настоящему делу) о том, что по спорному договору генподрядчиком приняты работы на общую сумму 97 045 752 рубля 06 копеек (т.д. 1., л.д. 124).

Следует также признать обоснованным довод ответчика о том, что при удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц десяти обществ (т.д. 13., л.д. 62, оборот) судом привлечены шесть, в отношении четырех ходатайство не рассмотрено.

Судебная коллегия признает обоснованным довод ответчика относительно цены иска. Ответчик ссылается на то, что им были выполнены работы по договору на 118 107 750 руб. 47 коп. Как указывает истец, в счет оплаты предусмотренных договором работ им перечислено ответчику 109 612 816 руб. 14 коп. В материалы дела сторонами представлены таблицы расчетов, которые судом не исследованы и оценка указанным доказательствам не дана при наличии довода ответчика о перечислении 5 000 000 рублей из спорной суммы генподрядчиком в адрес ответчика, а не инвестором - истцом по настоящему делу.

Судом также не проверен довод ответчика об отсутствии права истца на заключение договоров субподряда с иными лицами на выполнение работ, порученных ответчику при наличии действующего спорного договора.

Истец указывал на то, что уведомлением от 26.03.2010. инвестор и генподрядчик отказались от исполнения договора в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения договора и потребовали возвратить сумму неотработанных авансовых платежей. Однако данному обстоятельству суд оценки не дал притом, что спорные акты и справки формы КС-2, КС-3, по утверждению ответчика, переданы уполномоченным лицам значительно раньше - в апреле 2009 года. Не дана оценка доказательствам и доводам ответчика о том, что с мая 2009 года по приказу инвестора ответчик не допускался на объект, а в августе 2009 года спорный объект был введен в эксплуатацию.

Также принимается, как обоснованный, довод ответчика о допущенном судом нарушении статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно материалам дела, ответчик заявил о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ - договоров, представленных истцом и приобщенных в материалы настоящего дела (т.д. 17, л.д. 7-9). Суд, в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 161 АПК РФ, разъяснил сторонам уголовно - правовые последствия такого заявления, о чем представлена расписка (т.д.17, л.д. 10).

В то же время, при наличии возражений истца и ходатайства ответчика о представлении подлинников договоров, в отношении которых заявлено о фальсификации (протокол судебного заседания от 11.09.2012, т.д. 17, л.д. 11) судом не произведены действия в порядке пунктов 2, 3 части 1, части 2 статьи 161 АПК РФ, что является грубым нарушением норм процессуального права.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция полагает, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, что могло привести к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем, в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на повторное новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Поскольку указания суда кассационной инстанции, данные суду в постановлении от 02 февраля 2012 года, не выполнены, дело подлежит направлению в суд первой инстанции в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

По жалобе ООО "Астар Ком":

Часть 1 статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным настоящим Кодексом. Из смысла статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30, от 10.11.2011 N 71) предусмотрено, что лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. Такие обстоятельства судебной коллегией при рассмотрении доводов общества "Астар Ком" не установлены, в связи с чем производство по кассационной жалобе подлежит прекращению.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по кассационной жалобе ООО "Астар Ком" прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 декабря 2012 года по делу N А40-139327/10-50-1186 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в ином составе суда.

Председательствующий судья

И.В. Чалбышева

Судьи

Т.В. Федосеева Д.И. Плюшков