Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2012 г. N Ф05-10703/12 по делу N А40-21770/2012

г. Москва

17 октября 2012 г.

Дело N А40-21770/12-50-196

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Мойсеевой Л.А. и Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца: Калиничевой Е.Н. (дов. от 12.01.2012)

от ответчика: Беспаловой А.В. (дов. от 10.01.2012 N 8)

от Правительства Москвы - Беспаловой А.В. (дов. от 06.07.2012 N 4-47-595/2), Васиной К.А. (дов. от 10.05.2012 N 4-14-368/2)

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Мосгосстройнадзора, ООО "Дилинг сити", Правительства Москвы на решение от 12 мая 2012 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Гедрайтис О.С. на постановление от 01 августа 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Семикиной О.Н., Лящевским И.С., Сазоновой Е.А.

по иску ООО "Дилинг сити" (ОГРН: 1027700520429)

к Мосгосстройнадзору (ОГРН: 1067746784390)

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Дилинг сити" (ООО "Дилинг сити") к городу Москве в лице Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) о взыскании за счет казны города Москвы 270700816 руб. убытков, причиненных в результате издания Москомархитектурой разрешения на строительство от 7 июня 2006 г. N Р-1477/19 (т. 1, л. д. 2-4).

До принятия решения по делу истец, уточнив исковые требования, просил взыскать убытки в размере 252425000 руб., в том числе: 59490000 руб. - расходы по осуществлению строительства и 192935000 руб. - упущенная выгода (т. 2, л. д. 6, 105).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2012 в удовлетворении исковых требований отказано (т. 2, л. д. 107-109).

Решение мотивировано следующим образом.

Истец в судебном заседании пояснил, что в результате выданного Разрешения от 07 июня 2006 г. на строительство, реконструкцию градостроительного объекта в городе Москве N Р-1477/19, которое впоследствии было признано недействительным, Комитет государственного строительного надзора причинил истцу убытки в виде ущерба и упущенной выгоды. Ссылается на то. что строительство объекта осуществлялось на основании договора N 71/2 от 03 января 2002 г. об условиях создания предприятия системы быстрого питания "Русское бистро", заключенного между ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" ООО "РБ-Регион" и ООО "Дилинг сити". Для строительства объекта истец 01 сентября 2007 г. заключил договор с ООО "УниверсалСпецСтрой" N 10/07.

Однако, решением Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-26124/08-152-265 признано недействительным Разрешение на строительство, реконструкцию градостроительного объекта в городе Москве N Р-1477/19 от 07 июня 2006 г., выданное Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро".

Согласно п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как установлено судебными актами по делу N А40- 33304/10-7-228, 21 апреля 1998 г. между Московским земельным комитетом (в настоящее время - Департамент земельных ресурсов города Москвы, арендодатель) и ЗАО ТПО "Русское бистро" (правопредшественник ответчика, арендатор) заключен договор N М-05-011142 аренды земельного участка площадью 440 кв. м., расположенного по вышеназванному адресу под размещение временного павильона для организации предприятия быстрого питания "Русское бистро".

Вместо временного павильона на указанном земельном участке был возведен капитальный объект недвижимости, который в последствии признан самовольной постройкой и подлежал сносу.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-26124/08-152-265 признано недействительным разрешение от 07 июня 2006 г. N Р-1477/19 на строительство спорного объекта недвижимости, поскольку оно было выдано обществу с нарушением требований Гргадостроительного кодекса Российской Федерации, Закона города Москвы от 09 июля 2003 г. N 50 "О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве" и при отсутствии предоставления земельного участка под строительство объекта недвижимости.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2009 г. по делу N А40-50251/08-135-392 установлено, что построенный ОАО ТПО "Русское бистро" объект спроектирован с заведомым выносом за границы отведенного ответчику земельного участка, в связи с чем, последнему запрещено осуществлять строительные работы на указанном выше земельном участке.

Таким образом, спорный объект создан на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке, а также с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Земельный участок, на котором осуществлялось строительство, был предоставлен ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" в аренду, о чем свидетельствует договор N М-05-011142 от 21 апреля 1998 г.

07 июня 2006 г. Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы выдано ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" разрешение N Р-147/19 на строительство предприятия быстрого питания "Русское бистро".

При таких обстоятельствах, в результате признания незаконным решения на строительство могли быть нарушены только права лица, которому предоставлялось право на осуществление строительства, т.е. застройщику. Однако ООО "Дилинг Сити" не является застройщиком, которым были представлены документы в Комитет по архитектуре и градостроительству города Москвы для выдачи разрешения на строительство, а, следовательно, потерпевшим которому причинен вред действиями государственного органа.

Как установлено решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-33304/10-7-228 несмотря на предписания ОАТИ г. Москвы от 17 января 2007 г. N 13-35, от 16 апреля 2007 г. N 3-13-18/1353 о приостановке ответчиком работ до соответствующего согласования с ООО "ЮРГА лтд.", а. также принятого решения Арбитражного суда города Москвы о запрещении осуществлять строительные работы, ответчиком возведено 3-х этажное капитальное здание, что подтверждается актом обследования объекта недвижимости Госинспекции по недвижимости N 9050405 от 01 июля 2010 г. с приложением фототаблицы.

Как усматривается из вышеуказанного акта, земельный участок по спорному адресу огорожен металлическим забором, на его территории находится объект незавершенного строительства (3-х этажное капитальное строение), строительные работы не ведутся, участок не охраняется, землепользователь на участке отсутствует. Таким образом, несмотря на запрет со стороны государственных органов, истцом было возведено 3-ех этажное капитальное здание с нарушением границ постройки.

Из судебных актов по делу N А40-33304/10-7-228 усматривается, что Префект ЮАО г. Москвы издал распоряжение от 27 февраля 1998 г. N 01-21-238 "О предоставлении ТПО "Русское бистро" земельного участка на пересечении Орехового бульвара и улицы Генерала Белова под размещение павильона для организации предприятия быстрого питания "Русское бистро", из которого следует, что предоставлен земельный участок, общей площадью 0,044 га (в том числе под застройку -0,0288 га и под благоустройство- 0,0152 га) в долгосрочную аренду сроком на 10 лет на пересечении Орехового бульвара и улицы Генерала Белова под размещение павильона для организации предприятия быстрого питания "Русское бистро" в границах согласно плану.

Однако, вышеуказанное распоряжение не свидетельствует о предоставлении земельного участка под строительство капитального объекта, как это указано в оспариваемом распоряжении. Признание незаконным разрешения на строительство повлияло на права и обязанности того лица, которому предоставлялось право на осуществление строительства, т.е. застройщика, но не ООО "Дилинг сити", поскольку он таковым не является. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объект на праве собственности принадлежит истцу.

Имеющиеся в деле доказательства не подтверждают того факта, что убытки в виде расходов на осуществление строительства возникли по вине государственного органа и его противоправных действий (бездействия).

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце. Так, сторона должна доказать, что она могла и должна была получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В обоснование размера упущенной выгоды истцом представлен отчет N 09-04/12 об определении упущенной выгоды от владения объектом незавершенного строительства кафе-закусочной общей площадью 1 322,7 кв.м., по адресу: г. Москва, ул. Генерала Белова, Д.16А, который не может быть оценен судом в качестве доказательства по данному делу, поскольку выводы, содержащиеся в нем основаны на расчетах, заключениях, и иной информации, полученной в результате исследования рынка исходя из опыта и профессиональных знаний, а также информации, полученной от истца. Кроме того, в отчете указано, что объект оценки принадлежит истцу на праве собственности, однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объект на праве собственности принадлежит истцу.

Таким образом, вышеуказанное заключение противоречит условиям экспертного заключения и не может быть принято судом в качестве доказательства размере убытков в виде упущенной выгоды.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2012 г. N 09АП-19145/2012 решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2012 г. по делу N А40-21770/12-50-196 изменено. Взысканы с Комитета государственного строительного надзора города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Дилинг сити" денежные средства в размере 59490000 руб. и расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 202.000 руб. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2012 г. по делу N А40-21770/12-50-196 оставлено без изменения (т. 2, л. д. 141-143).

При этом апелляционная инстанция указала следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судебными актами по делу N А40-33304/10-7-228, 21 апреля 1998 г. между Московским земельным комитетом (в настоящее время - Департамент земельных ресурсов города Москвы, арендодатель) и ЗАО ТПО "Русское бистро" (правопредшественник ответчика, арендатор) заключен договор N M-05-011142 аренды земельного участка площадью 440 кв. м., расположенного по адресу с адресными ориентирами г. Москва, пересечение Орехового бульвара и улицы Генерала Белова, под размещение временного павильона для организации предприятия быстрого питания "Русское бистро".

07 июня 2006 г. Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы выдано ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" разрешение N Р-1477/19 на строительство предприятия быстрого питания "Русское бистро".

ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" привлекло ООО "Дилинг сити" (далее - истец) для осуществления строительства Объекта на основании Договора N 71/2 от 03 января 2002 года об условиях создания системы быстрого питания "Русское бистро". Указанный договор заключен в целях реализации Программы Правительства Москвы о развитии системы предприятий быстрого питания "Русское бистро" и зарегистрирован в Департаменте потребительского рынка и услуг города Москвы.

ООО "Дилинг сити" являлось инвестором-заказчиком строительства объекта, что установлено Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 года по делу N А40-26124/08-152-265.

Более того, согласно имеющемуся в материалах дела письму руководителя Департамента потребительского рынка и услуг города Москвы N 1/1-91 от 12 сентября 2007 г. истец признан инвестором-заказчиком строительства объекта и строительство осуществлял истец.

При указанных обстоятельствах в соответствии со п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации ООО "Дилинг сити" являлось лицом, осуществляющим строительство объекта, в связи с чем имеет право на возмещение убытков, причиненных признанием недействительным разрешения на строительство N Р-1477/19 от 07 июня 2006 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-26124/08-152-265 признано недействительным разрешение на строительство, реконструкцию градостроительного объекта в городе Москве N Р-1477/19 от 07 июня 2006 г., выданное Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2010 г. по делу N А40-33304/10-7-228 объект площадью 440 кв.м., расположенный на земельном участке с адресными ориентирами: г. Москва, пересечение Орехового бульвара и улицы Генерала Белова был признан самовольной постройкой и ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" обязали снести самовольно возведенный объект площадью 440 кв.м., расположенный на земельном участке с адресными ориентирами: г. Москва, пересечение Орехового бульвара и улицы Генерала Белова.

Строительство объекта осуществлялось на основании договора N 71/2 от 3 января 2002 г. об условиях создания предприятия системы быстрого питания "Русское бистро", заключенного между ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро", ООО "РБ-Регион" и ООО "Дилинг сити". Для строительства объекта истец 1 сентября 2007 г. заключил договор с ООО "УниверсалСпецСтрой" N 10/07.

Во исполнение условий договора N 10/07 от 01 сентября 2007 г. ООО "УниверсалСпецСтрой" осуществило строительство объекта, что подтверждается актом КС-2 N 1 от 30 дектабря 2008 г. Истцом осуществлена оплата подрядных работ ООО "УниверсалСпецСтрой" в полном объеме в размере 59490000 руб., что подтверждается актом приема-передачи векселей от 15 января 2009 года.

В п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 143 от 09 декабря 2010 г. "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случае если разрешение на строительство признано незаконным и судом принимается решение о сносе здания, лицо, осуществившее строительство здания, вправе обратиться в арбитражный суд с требованиями о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органа власти, в том числе расходов по строительству и сносу спорного объекта.

Следовательно, в соответствии с вышеуказанными правовыми нормами и разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации правом требовать возмещения убытков обладает лицо, осуществившее строительство, которое было привлечено застройщиком, которому в свою очередь было выдано разрешение на строительство.

Разрешение на строительство N Р-1477/19 от 07 июня 2006 г., которым было разрешено произвести строительство объекта недвижимости - предприятия быстрого питания "Русское бистро" по адресу: г. Москва, пересечение улицы Генерала Белова и Орехового бульвара, было выдано ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро".

ОАО Торгово-производственное объединение "Русское бистро" привлекло ООО "Дилинг сити" для осуществления строительства Объекта на основании Договора N 71/2 от 03 января 2002 года об условиях создания системы быстрого питания "Русское бистро". Указанный Договор заключен в целях реализации Программы Правительства Москвы о развитии системы предприятий быстрого питания "Русское бистро" и зарегистрирован в Департаменте потребительского рынка и услуг города Москвы.

Тот факт, что ООО "Дилинг сити" являлось инвестором-заказчиком строительства объекта, установлен решением Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 года по делу N А40-26124/08-152-265.

Имеющееся в материалах дела письмо руководителя Департамента потребительского рынка и услуг города Москвы N 1/1-91 от 12 сентября 2007 г. также подтверждает, что строительство Объекта осуществлял истец.

Кроме того, в соответствии с п. 3.3.1 и 3.3.2 Договора N 71/2 от 03 января 2002 года ООО "Дилинг сити" за счет собственных и привлеченных средств осуществляет разработку проектной документации и строительство Объекта, после строительства осуществляет эксплуатацию предприятия быстрого питания "Русское бистро" и оформляет Объект в свою собственность.

Следовательно, именно ООО "Дилинг сити" вследствие признания незаконным Разрешения на строительство N Р-1477/19 от 07 июня 2006 г. лишился возможности приобрести Объект в свою собственность, в связи с чем именно ООО "Дилинг сити" является в данном случае лицом, которому причинены убытки действиями государственных органов.

Суд апелляционной инстанции также признает необоснованным выводы суда первой инстанции о том, что объект был незаконно возведен, несмотря на запрет проведения строительных работ со стороны государственных органов.

При этом суд указывает на наличие предписаний ОАТИ города Москвы от 17 января 2007 г. и 16 апреля 2007 г.

Однако указанные предписания ОАТИ города Москвы в материалы дела не представлены и не были предметом исследования, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для оценки предписаний ОАТИ города Москвы.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2007 года по делу N А40-940/07-130-10 было отказано в удовлетворении заявления ООО "ЮРГА ЛТД" к ОАТИ города Москвы о признании недействительным ордера на производство земляных и строительных работ N 06442676 от 27 декабря 2006 г.

Указанным решением было установлено, что строительные работы осуществляются законно и на основании действующего разрешения на строительство.

Кроме того, ОАТИ города Москвы в дальнейшем также вдавались ордера на производство строительных работ от 01 мая 2007 г., 13 мая 2008 г. и 03 мая 2008 г., что свидетельствует о наличии в материалах дела доказательств на проведение строительных работ.

Осуществление строительных работ было запрещено только решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-50251/08-135-392 от 25 февраля 2009 г. После принятия указанного Решения строительные работы уже не осуществлялись, поскольку Разрешение на строительство было признано недействительным.

Следовательно, строительные работы проводились при наличии действующего разрешения на строительство и ордеров на производство строительных работ.

Таким образом, истец действовал добросовестно и предпринял все необходимые действия по оформлению строительства, получил необходимые согласования, и производил строительные работы только при наличии действующего разрешения на строительство.

Истец осуществлял строительство на основании выданного разрешения на строительство N Р-1477/19 от 07 июня 2006 года и полагал, что уполномоченный орган учел все требования законодательства при выдаче разрешения.

В отсутствие разрешения на строительство у истца не возникло бы правовой возможности строительства Объекта, следовательно, именно действиями Комитета по архитектуре и градостроительству города Москвы истцу причинены убытки.

Незаконность действий Комитета по архитектуре и градостроительству города Москвы по выдаче разрешения на строительство подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы 09 августа 2010 года по делу N А40-33304/10-7-228, которое имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Суд апелляционной инстанции установил наличие причинно-следственной связи между действиями Комитета по архитектуре и градостроительству города Москвы и причиненными истцу убытками, в связи с чем, имеются основания для удовлетворения заявленного иска в части реального понесенных убытков в размере 59490000 руб.

В кассационной жалобе ответчик - Мосгосстройнадзор - просит постановление апелляционной инстанции от 1 августа 2012 г. отменить, а решение от 12 мая 2012 г. оставить в силе, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение апелляционной инстанцией ст. 15, 16, 1064, 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 16 и 22 ст. 1, ч. 1 ст. 51, ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, на нарушение апелляционной инстанцией ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л. д. 3-9).

В кассационной жалобе истец - ООО "Дилинг Сити" - просит отменить решение от 12 мая 2012 г. и постановление апелляционной инстанции от 1 августа 2012 г. в части отказа во взыскании 192935000 руб. упущенной выгоды, взыскать с Мосгосстройнадзора 192935000 упущенной выгоды, в остальной части постановление оставить без изменения, ссылаясь на неправильное применение судом ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", на нарушение судом ст. 65 и п. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В поданной в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационной жалобе Правительство Москвы просит решение от 12 мая 2012 г. и постановление апелляционной инстанции от 1 августа 2012 г. отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы с указанием о привлечении к участию в деле Департамента финансов города Москвы и Правительства Москвы, ссылаясь на неприменение судом п. 3 ст. 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, п. 3 ст. 39 Закона города Москвы от 10 сентября 2008 г. N 39 "О бюджетном устройстве и бюджетном процессе в городе Москве", п. 1 постановления Правительства Москвы от 13 августа 2002 г. N 638-ПП, п. 6.22 постановления Правительства Москвы от 22 февраля 2011 г. N 43-ПП.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ответчика, истца и Правительства Москвы привели доводы, аналогичные изложенным в их кассационных жалобах.

При этом представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы Правительства Москвы и просил отклонить кассационную жалобу истца.

Представитель истца просил отклонить кассационные жалобы ответчика и Правительства Москвы.

Представители Правительства Москвы просили отклонить кассационную жалобу истца и поддержали доводы кассационной жалобы ответчика.

Проверив доводы кассационной жалобы Правительства Москвы, поданной в порядке ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции установил, что Правительство Москвы не является лицом, участвующим в деле.

Согласно ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Ни решение от 12 мая 2012 г. ни постановление от 1 августа 2012 г. не возлагают на Правительство Москвы какие-либо обязанности, не предоставляют ему каких-либо прав и не содержат даже ссылок на какие-либо действия (бездействие) Правительства Москвы.

Иск предъявлен к городу Москве - субъекту Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что к субъектам гражданского права, указанным в пункте 1 настоящей статьи, применяются нормы определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

В силу п. 1 ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В кассационной жалобе не приведены юридические и фактические основания доводов заявителя о том, что в данном деле Правительство Москвы должно выступать в качестве представителя субъекта Федерации - города Москвы.

С учетом изложенного и в соответствии со ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по кассационной жалобе Правительства Москвы подлежит прекращению применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение и постановление апелляционной инстанции в части отказа в иске о возмещении убытков в виде упущенной выгоды приняты с учетом обстоятельств дела, установленных судом на основе оценки в соответствии с требованиями ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленных в дело доказательств.

Судом правильно применены нормы материального права, регулирующие правоотношения по возмещению убытков в виде упущенной выгоды.

Выводы суда об обстоятельствах дела и о применении норм материального права, относящихся к требованиям о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, доводами кассационной жалобы истца не опровергаются.

Вместе с тем, удовлетворяя исковые требования в части возмещения убытков в виде реального ущерба, апелляционная инстанция, признавая ООО "Дилинг сити" надлежащим истцом по заявленному иску, сослалась на п. 3 ст. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

При этом апелляционная инстанция не исследовала, договор какого вида имеется ввиду в п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, какие взаимные права и обязанности должны возникать из такого договора у застройщика и у привлекаемого им физического или юридического лица.

В связи с этим апелляционная инстанция, сославшись на договор от 3 января 2002 г. N 71/2 об условиях создания предприятия системы быстрого питания "Русское бистро" на земельном участке по адресу: г. Москва, пересечение Орехового бульвара и улицы Генерала Белова, не определила, какие права и обязанности в отношении строительства здания по указанному адресу и самого здания возникают у участников договора, а также не проверила соответствие условий названного договора требованиям закона и в том числе п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, тем более что апелляционная инстанция некорректно процитировала и соответственно применила данную норму.

На момент выдачи разрешения на строительство от 7 июня 2006 г. N Р-1477/19 п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации существовал в следующей редакции: "Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи".

Апелляционная инстанция не учла, что в соответствии с п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта;

Согласно п. 1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент выдачи разрешения и осуществления строительства) разрешения на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Ссылку апелляционной инстанции на п. 10 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. N 143) нельзя признать обоснованной, поскольку в названном пункте обзора рассматривается случай возведения объекта предпринимателем на принадлежащем ему на праве аренды земельном участке.

Признавая, что истцом доказан размер убытков в виде реального ущерба, причиненных в результате издания разрешения на строительство от 7 июня 2006 г. N Р-1477/19, апелляционная инстанция не руководствовалась п. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей во время приведения строительных работ), согласно которому строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности этих объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Апелляционная инстанция установила, что на земельном участке, предоставленном ОАО ТПО "Русское бистро" для строительства предприятия быстрого питания "Русское бистро" было построено трехэтажное здание.

При этом из имеющейся в деле копии разрешения на строительство от 7 июня 2006 г. N Р-1477/19, явившегося основанием для строительства спорного объекта, функциональным назначением объекта указано: "Предприятие общественного питания, 1-й этаж - зал на 25 пос. мест, производственные и административные помещения, подземный этаж - помещение для проведения досуга".

Однако апелляционная инстанция не дала оценки этим обстоятельствам, в том числе и при выяснении вопросов о правомерности и добросовестности действий истца.

Апелляционная инстанция ссылается на факты и обстоятельства, установленные судебными актами по другим делам арбитражного суда. При этом апелляционная инстанция не исследовала упомянутые судебные акты на предмет относимости установленных судами обстоятельств к числу обстоятельств, подлежавших доказыванию по соответствующим делам, то есть имеющих в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для данного дела.

Судебные расходы по делу распределены апелляционной инстанцией с нарушением требований ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в постановлении апелляционной инстанции в отношении требования о возмещении убытков в виде реального ущерба, указанных в резолютивной части постановления как "денежные средства в размере 59490000 руб." не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленными арбитражным судом первой и апелляционной инстанций и имеющимся в деле доказательствам, что неправильно применены нормы материального права и нормы процессуального права, а поэтому в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление от 1 августа 2012 г. в части взыскания денежных средств в размере 59490000 руб. и расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 202000 руб. подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Кассационная жалоба ООО "Дилинг сити" удовлетворению не подлежит.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исследовать вопрос о том, является ли ООО "Дилинг сити" надлежащим истцом по иску о возмещении убытков в виде реального ущерба, связанных с признанием судом недействительным разрешения на строительство от 7 июня 2006 г. N Р-1477/19, а в случае положительного ответа на этот вопрос - о наличии у ООО "Дилинг сити" убытков в виде реального ущерба, размере этих убытков, связи убытков в заявленном размере с действиями органа государственной власти, выдавшего упомянутое разрешение на строительство; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять постановление в отношении требований о возмещении убытков в виде реального ущерба.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

производство по кассационной жалобе Правительства Москвы прекратить.

Постановление от 01 августа 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-21770/12-50-196 Арбитражного суда города Москвы в части взыскания денежных средств в размере 59490000 руб. и расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 202000 руб. отменить и дело в этой части передать на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление оставить без изменения.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.А. Мойсеева Л.А. Тутубалина