Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 марта 2017 г. N Ф05-2472/17 по делу N А40-129463/2016

г. Москва

22 марта 2017 г.

Дело N А40-129463/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2017 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16 октября 2017 г. N 305-ЭС17-7844 настоящее постановление отменено

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Дзюбы Д.И., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя (истца) -1) Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград"

не явился, извещен надлежаще;

2) Муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства Городского округа "Город Калининград" Савинова М.В. - доверенность от 09.11.2016 г. N 01-22/80/УКС;

от заинтересованного лица (ответчика) - ФАС России Селезнев А.А. - доверенность от 06.06.2016 г. N ИА/38247/16;

от третьих лиц - 1) ООО "Спецстрой"

не явился, извещен надлежаще;

2) ЗАО "АБЗ-Дорстрой"

не явился, извещен надлежаще;

рассмотрев 16 марта 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" и Муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства Городского округа "Город Калининград"

на решение от 13 сентября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 19 декабря 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-129463/2016,

по заявлению 1) Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" и 2) Муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства Городского округа "Город Калининград"

к ФАС России

третьи лица: ООО "Спецстрой", ЗАО "АБЗ-Дорстрой"

о признании

УСТАНОВИЛ:

Комитет экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" (далее - заявитель, комитет) и Муниципальное казенное предприятие "Управление капитального строительства Городского округа "Город Калининград" (далее - предприятие, заказчик) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 01.04.2016 по делу N К-506/16 и решения от 11.05.2016 по делу N К-717/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражные суды исходили из соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов действующему законодательству в сфере закупок.

Не согласившись с указанными судебными актами, заявители обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить ввиду неправильного применения судами норм материального права.

В обоснование своих кассационных жалоб заявители указывают, что судами неправильно применены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Постановления Правительства РФ N99, порядок расчета пени определен путем отсылки к действующему законодательству, предметом закупки было выполнение строительства, а не его организация, в связи с чем требования о наличии допуска к конкретным видам работ правомерны, антимонопольный орган изготовил ненормативные акты после завершения конкурсных процедур, заказчик не был уведомлен о дате рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Антимонопольный орган отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представил.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru/ и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru/.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заказчика поддержал доводы кассационных жалоб, просил обжалуемые судебные акты отменить как незаконные и необоснованные.

Представитель заинтересованного лица против доводов кассационной жалобы возражал, просил оставить решение и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно них, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 01.04.2016 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Спецстрой" и осуществления внеплановой проверки действий муниципального заказчика - МКУ "УКС" и уполномоченного органа - Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" при проведении конкурса с ограниченным участием на закупку работ по объекту: "Реконструкции моста "Высокий" через р. Преголя по ул. Октябрьской (мост N 4) в г. Калининграде" (номер извещения 0335300000216000066) (далее - Конкурс) Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) вынесено решение о признании жалобы ООО "Спецстрой" обоснованной и о наличии в действиях муниципального заказчика и уполномоченного органа нарушения ч. ч. 5, 7 ст. 34, ч. ч. 3, 4 ст. 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

На основании решения от 01.04.2016 по делу N К-506/16, принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО "Спецстрой", заказчику, уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым заказчику, уполномоченному органу предписано привести Конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.04.2016 по делу N К-506/16, а также разместить соответствующую документацию в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС). Срок исполнения предписания - 18.04.2016.

Позднее ООО "Спецстрой" подана жалоба (N 29-а от 29.04.2016) на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении конкурса, по результатам рассмотрения которой Комиссией вынесено решение от 11.05.2016 по делу N К-717/16, в соответствии с которым жалоба ООО "Спецстрой" признана обоснованной. Заказчик, уполномоченный орган признаны нарушившими требования ч. ч. 5, 7 ст. 34, ч. ч. 3, 4 ст. 56, п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Полагая, что решения и предписание ФАС России являются незаконными и необоснованными, заявитель и заказчик обратились в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия антимонопольной службы по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно положениям пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется антимонопольным органом путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с п. п. 1, 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, а также поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием предъявляются дополнительные требования в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

В силу п. 5 приложения N 2 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50 млн. рублей устанавливаются требования, в том числе, о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что конкурсная документация содержала указания не на соответствующие предмету закупки виды работ, а на все виды работ, перечисленные в Постановлении N 99.

В указанной части доводы жалоб сводятся к указанию на схожесть видов работ, перечисленных в п. 5 приложения N 2 к Постановлению N 99. При этом буквальное толкование текста Постановления N99 требует наличия опыта именно по соответствующим предмету закупки видам работ.

Судами также установлено, что пункт 8.3.1 проекта контракта предусматривает начисление пени за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 5 Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанции, что при таких условиях проект государственного контракта, который не содержит размера штрафа в виде фиксированной суммы за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядка его определения, противоречит положениям статьи 34 Закона о контрактной системе.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

На основании ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с ч. ч. 4 - 5.1 ст. 48, ч. ч. 2 - 3.1 ст. 52 ГрК РФ заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства устанавливает в документации о закупке требования к участникам закупок о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а в закупках на выполнение работ по подготовке проектной документации - выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации подготовки проектной документации.

Таким образом, условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

При этом требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства) не соответствует ч. 3 ст. 52 ГрК РФ и является нарушением ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, выводы судов о том, что конкурсная документация содержит неправомерное требование о наличии у участника свидетельства о допуске к конкретным видам работ, являются обоснованными. Действия заказчика, уполномоченного органа, не установивших в конкурсной документации надлежащим образом требования о наличии у участников закупки свидетельства саморегулируемой организации, не соответствуют ч. 6 ст. 31, ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе и являются нарушением ч. 3 ст. 56 Закона о контрактной системе.

Доводы кассационных жалоб о несвоевременной выдаче предписания, в связи с чем такое предписание неисполнимо, признаются судом кассационной инстанции ошибочными, поскольку завершение конкурсных процедур в период рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о закупках является неправомерным.

При этом положениями статьи 286 АПК РФ нормативно определено, что арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, установление и проверка фактических обстоятельств дела, равно как и переоценка непосредственно установленных судами обстоятельств, не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационных жалоб ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационных жалобах не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы жалобы заказчика о неуведомлении его о рассмотрении дела в суде первой инстанции не нашли своего подтверждения в материалах дела при проверке судом кассационной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 года по делу N А40-129463/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.А.Долгашева

Судьи

Д.И.Дзюба Р.Р.Латыпова