Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2018 г. N Ф05-2472/17 по делу N А40-129463/2016

город Москва

25 октября 2018 г.

Дело N А40-129463/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: представители не явились, извещены;

от заинтересованного лица: Волохов Б.С., доверенность от 02.03.2018;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 18 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - МКУ "УКС"

на решение от 05 декабря 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 09 апреля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Каменецким Д.В., Пронниковой Е.В., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-129463/16

по заявлению Комитета экономики, финансов и контроля Администрации городского

округа "Город Калининград", МКУ "УКС"

об оспаривании решений и предписания

к ФАС России,

третьи лица: ООО "Спецстрой", ЗАО "АБЗ-Дорстрой",

УСТАНОВИЛ:

Комитет экономики, финансов и контроля Администрации городского округа "Город Калининград" (далее - Комитет, уполномоченный орган) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 01.04.2016 по делу N К-506/16.

МКУ "УКС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России от 01.04.2016 по делу N К-506/16 и решения ФАС России от 11.05.2016 N К-717/16.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2016 дела по указанным заявлениям объединены в одно производство с присвоением общего номера дела А40-129463/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Спецстрой" и ЗАО "АБЗ-Дорстрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 судебные акты судов первой и апелляционной инстанции оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2017 N 305-ЭС17-7844 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, Верховный Суд Российской Федерации указал на то, что суды не оценили все обстоятельства осуществляемой закупки, объект закупки и предназначение товаров, используемых для проведения работ по реконструкции моста, а также не дали правовой оценки всем доводам, приводимым сторонами при рассмотрении данного спора. Также Верховный Суд Российской Федерации указал на то, что при новом рассмотрении дела Арбитражному суду города Москвы надлежит учесть позицию Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации и разрешить спор по существу.

Решением от 05 декабря 2017 года Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в части, признав незаконными решение и предписание ФАС России от 01.04.2016 по делу N К-506/16 в части признания в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения частей 5, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ); в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 апреля 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, МКУ "УКС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявители и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Спецстрой" и осуществления внеплановой проверки действий заказчика (МКУ "УКС") и уполномоченного органа (Комитета) при проведении конкурса с ограниченным участием на закупку работ по объекту: "Реконструкция моста "Высокий" через р. Преголя по ул. Октябрьской (мост N 4) в г. Калининграде" (номер извещения 0335300000216000066) (далее - конкурс) комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) 01.04.2016 вынесено решение по делу N К-506/16 о признании жалобы ООО "Спецстрой" обоснованной и о наличии в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушений частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ.

Также выдано предписание от 01.04.2016 по делу N К-506/16 об устранении нарушений до 18.04.2016.

ООО "Спецстрой" подана жалоба (от 29.04.2016 N 29-а) на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении конкурса, по результатам рассмотрения которой комиссией вынесено решение от 11.05.2016 по делу N К-717/16, согласно которому жалоба ООО "Спецстрой" признана обоснованной, а заказчик и Комитет признаны нарушившими требования частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56, пункта 2 части 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

Полагая указанные решения и предписание антимонопольного органа незаконными, Комитет и МКУ "УКС" обратились с соответствующими заявлениями в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденным.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Отказывая в части требований заявителей, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться установленными правилами, согласно которым в описании закупки должны быть указаны функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки; они должны включать в себя спецификации, планы, чертежи, требования, в том числе в отношении методов испытаний.

В силу части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, документация о закупке должна также содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу норм статей 33 и 50 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако, при этом недопустимо установление требований, которые носят не объективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

В соответствии с техническим заданием конкурсной документации к ряду товаров установлены требования, в том числе:

- бетон должен соответствовать требованиям ГОСТ 26633-2012. Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия, введенным в действие приказом Росстандарта от 27.12.2012 N 1975-ст - наибольшая крупность заполнителя, содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой форм в крупном заполнителе, максимальное значение содержания фракции 5-10 мм в крупном заполнителе, содержание фракции св. 10-20 мм в крупном заполнителе, содержание фракции св. 20-40 мм в крупном заполнителе, содержание фракции св. 40-80 мм в крупном заполнителе, % массы должно быть не более 55 или отсутствует, содержание пород и минералов, отнесенных к вредным примесям в заполнителях, сера, сульфиды, кроме пирита (марказит, пирротин и др.) и сульфаты (гипс, ангидрит и др.) в пересчете на S03 для крупного заполнителя, содержание фосфорита, сера, сульфиды, кроме пирита (марказит, пирротин и др.) и сульфаты (гипс, ангидрит и др.) в пересчете на S03 для мелкого заполнителя, пирит в пересчете на S03, содержание магнетита, слоистые силикаты (слюды, гидрослюды, хлориты и др., являющиеся породообразующими минералами) для крупного заполнителя, содержание нефелина, слоистые силикаты (слюды, гидрослюды, хлориты и др., являющиеся породообразующими минералами) для мелкого заполнителя;

- щебень должен соответствовать требованиям ГОСТ 8267-93. Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия, введенным в действие постановлением Госстроя Российской Федерации от 17.06.1994 N 18-43 - содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы, гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 40 мм, гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 55 мм, гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 70 мм, гранулометрический состав, полные остатки на сите с диаметром отверстий 87,5 мм, % по массе и т.д.

Аналогичные требования к товарам содержатся, в том числе, в пунктах 1, 4, 8, 22, 30 технического задания конкурсной документации.

Указанные положения технического задания требуют от участников описания в заявке (путем предоставления показателей и их значений) химического состава и компонентов товара, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Вместе с тем, Федеральный закон N 44-ФЗ не содержит норм, которые обязывали бы участников закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявок, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Правила описания объекта закупки заказчиком определены в статье 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

В частности, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер; в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки; документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Кроме того, Федеральный закон N 44-ФЗ не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83 Федерального закона N 44-ФЗ).

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Таким образом, заказчиком и уполномоченным органом в конкурсной документации неправомерно установлено требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в конкурсе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретные показатели, полученные в результате технологических испытаний указанных товаров, поскольку Федеральный закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подобных сведений, что не соответствуют пункту 4 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает часть 3 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании решения от 01.04.2016 по делу N К-506/16, принятого по итогам рассмотрения жалобы ООО "Спецстрой", заказчику и уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Заказчику и уполномоченному органу предписано привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.04.2016 по делу N К-506/16, а также разместить соответствующую документацию в Единой информационной системе в сфере закупок. Срок исполнения предписания - 18.04.2016.

Вместе с тем, суды установили, что уполномоченным органом и заказчиком предписание от 01.04.2016 по делу N К-506/16 не исполнено, что подтверждается сведениями, размещенными в ЕИС, и не оспаривалось заявителями.

Таким образом, заказчиком и уполномоченным органом не устранены нарушения Федерального закона N 44-ФЗ и не исполнено предписание от 01.04.2016 по делу N К-506/16, что нарушает пункт 2 части 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

Довод жалобы об отсутствии в мотивировочной части решения суда оценки выводов ФАС России о неправомерности указания в конкурсной документации требования о наличии у участника свидетельства о допуске к конкретным видам работ, был предметом рассмотрения судов и правомерно отклонен, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (в редакции Федерального закона от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", действовавшей до 01.07.2017).

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в рассматриваемом случае предметом закупки являлось выполнение работ по реконструкции моста "Высокий".

Конкурсной документацией установлено альтернативное требование к участнику в зависимости от намерения участника выполнить работы самостоятельно либо с привлечением субподрядчиков. По условиям объявленного конкурса участником закупки могло быть лицо, самостоятельно выполняющее работы, либо лицо, привлекающее для выполнения работ субподрядчиков. В случае, если подрядчик намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он обязан иметь допуск к данным видам работ.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что заказчиком и уполномоченным органом не было допущено нарушений требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также антимонопольного законодательства, поскольку сформулированные конкурсной документацией условия обеспечивают максимальную возможность участия лиц в данной конкурсной процедуре.

МКУ "УКС" применительно к изложенной правовой позиции ссылается на определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2017 N 305-ЭС17-7844.

Как обоснованно отмечено судами, данное обстоятельство не повлияло на законность обжалуемого решения суда, поскольку квалифицировано антимонопольным органом как нарушающее часть 3 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом судами признан обоснованным вывод антимонопольного органа о неправомерном установлении требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в конкурсе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретных показателей веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретных показателей, полученных в результате технологических испытаний указанных товаров, который также квалифицирован как нарушение части 3 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ.

Кроме того, обоснованно отклоняя довод об отсутствии доказательств опубликования предписания от 06.04.2016 судами проверена информация на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. По жалобе ООО "Спецстрой" указано на признание жалобы обоснованной, выдачу предписания и дату размещения - 06.04.2016.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 апреля 2018 года по делу N А40-129463/16 оставить без изменения, кассационную жалобу МКУ "УКС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко