Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2018 г. N Ф05-5619/18 по делу N А40-104181/2017

город Москва

15 мая 2018 г.

Дело N А40-104181/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Гречишкина А.А., Котельникова Д.В.

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "Камилла" - Сарибекян В.Л., доверенность от 01.09.16; Карасева Р.В., доверенность от 01.09.16;

от ответчика - Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве - Морозов А.В., доверенность от 25.04.18; Сафонова М.В., доверенность от 12.01.18,

рассмотрев 07 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве

на решение от 22 сентября 2017 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Суставовой О.Ю.

на постановление от 25 января 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Бекетовой И.В., Свиридовым В.А.

по заявлению ООО "Камилла"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Камилла" (далее по тексту также - ООО "Камилла", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (далее по тексту также - ИФНС России N 15 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 17.01.2017 N 03-08/1818 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года, заявление удовлетворено полностью; признано недействительным решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 17.01.2017 N 03-08/1818 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик - ИФНС России N 15 по г. Москве подал в Арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - ИФНС России N 15 по г. Москве в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции заявитель - ООО "Камилла" в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; заявителем представлен отзыв на кассационную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с передачей настоящего дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 30.06.2016 N 03-08/1341 и вынесено решение от 17.01.2017 N 03-08/1818 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым, с учетом письма от 30.03.2017 N 02-12/037104@, заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс, НК РФ), в виде штрафа в размере 2 202 459 руб., обществу доначислена сумма налога на прибыль организаций в размере 9 564 924 руб., налога на добавленную стоимость в размере 8 768 600 руб., начислены пени в сумме 6 842 046 руб.

Как установила Инспекция в решении, по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг" в 2012-2014 не были представлены документы, подтверждающие осуществление ими хозяйственных операций; данные контрагенты не располагают основными средствами, ими не производились оплата коммунальных платежей, не уплачивались транспортный налог и налог на имущество; отсутствует необходимая штатная численность; платежи носили транзитный и разноплановый характер.

Инспекция установила, что у Общества достаточно собственных трудовых ресурсов для проведения технического обслуживания своего оборудования. Согласно свидетельским показаниям сотрудников Общества, в Обществе существовало специальное подразделение, занимавшееся ремонтом и техническим обслуживанием оборудования; представителей спорных контрагентов опрошенные сотрудники Общества не видели. Работы по техническому обслуживанию оборудования Общества входило, в том числе, в обязанности сотрудников в должности "оператор автоматической линии".

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением по апелляционной жалобе УФНС России по г. Москве от 03.04.2017 N 21-19/045577, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение ИФНС N 15 по г. Москве без изменения.

ООО "Камилла", посчитав, что решение от 17.01.2017 N 03-08/1818 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства, нарушает его права и законные интересы обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что спорные контрагенты являлись обычными хозяйствующими субъектами и осуществляли реальную предпринимательскую деятельность; при этом само по себе осуществление спорными контрагентами многообразной хозяйственной деятельности, о чем свидетельствуют разноплановые платежи, не доказывает нереальность хозяйственных взаимоотношений между ними и Обществом.

Как установил суд первой инстанции Обществом были представлены договоры 2012-2014 г.г., согласно которым Общество приобретало у ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг" работы и услуги.

В подтверждение выполнения предусмотренных указанными договорами работ (услуг) налогоплательщиком представлены акты выполненных работ. Были представлены Стандарт предприятия "Подготовка поверхностей металла перед покраской" с подписями генеральных директоров спорных контрагентов, подтверждающих их ознакомление с внутренним документом Общества, с целью его использования при оказании Обществу услуг, а также Журнал проведения ТО и ремонта оборудования, который велся в ходе выполнения работ по техническому обслуживанию оборудования, лицом, ответственным за состояние оборудования (руководителем РМУ Ананьевым А.М.). В данном журнале детально поименованы наименования оборудования, выявленные неисправности, даты обнаружения каждой неисправности, плановые и фактические даты устранения выявленных неисправностей. Кроме того, в примечаниях к журналу помечено, какое техническое обслуживание выполнено подрядными организациями.

Как указал суд первой инстанции, ежемесячно Обществом составлялись календарные планы выполнения работ по техническому обслуживанию оборудования. Данные планы ежемесячно подписывались обеими сторонами (заказчиком и подрядной организацией - ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг") и содержали конкретную информацию о требуемых видах работ и плановых датах их выполнения. Проводились регламенты работы по техническому обслуживанию конкретного оборудования, указанного в договорах между Обществом и подрядными организациями, которые подписывались сторонами по итогам выполнения работ в каждую конкретную дату. Регламенты работ содержали указание на конкретный перечень выполненных работ и дату их выполнения. Подписание такого регламента означало принятие работ, выполненных на конкретную дату. Со стороны заказчика (Общества) Регламенты подписывались руководителем РМУ Общества Ананьевым А.М. (им же указывалось на отсутствие или наличие замечаний по проведенным работам) и генеральным директором Общества, а со стороны исполнителя - Генеральным директором исполнителя (ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг").

Наличие всех этих документов привело суд к выводу о наличии между Обществом и спорными контрагентами хозяйственных взаимоотношений.

Относительно наличия или отсутствия у спорных контрагентов необходимых материальных и трудовых ресурсов суд первой инстанции указал следующее.

В оспариваемом решении Инспекции приведены данные бухгалтерской отчетности ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг", показывающие, что у данных организаций отсутствуют основные средства. В то же время, никаких данных об ином имуществе этих организаций в оспариваемом Решении Инспекции не приводится. В связи с этим, вывод Инспекции об отсутствии вообще каких-либо основных средств у спорных контрагентов Общества является безосновательным.

Судом установлено, что спорные контрагенты вели активную хозяйственную деятельность: имели расчетные счета в нескольких банках; поддерживали существенные (более 1 млрд. руб.) обороты по расчетным счетам; представляли налоговые декларации, применяя общую систему налогообложения; выдавали заработную плату генеральным директорам и начисляли с нее налоги и взносы во внебюджетные фонды; арендовали офисные помещения; выдавали процентные займы; приобретали транспортные услуги, материалы; занимались реализацией различных товаров, работ и услуг, уплачивали налоги.

Таким образом, как указал суд первой инстанции, тот факт, что в штате у спорных контрагентов был только один работник не может являться доказательством невозможности исполнения ими спорных договоров, поскольку они могли привлекать и фактически привлекали для этих целей субподрядные организации.

Исходя из этого суд первой инстанции отклонил довод Инспекции о том, что предпроизводственная подготовка металла не могла проводиться спорными контрагентами Общества.

Относительно наличия или отсутствия у спорных контрагентов Общества платежей наличными денежными средствами суд указал следующее.

Суд отметил, что какая-то часть выручки спорных контрагентов могла поступать в наличной форме, соответственно, и часть расходов, которых Инспекция не обнаружила, анализируя расчетные счета данных организаций, потенциально могла осуществляться путем оплаты в наличной форме.

Данный довод приведен судом в обоснование вывода о том, что утверждение Инспекции об отсутствии каких-то конкретных видов расходов у спорных контрагентов является не доказанным, поскольку Инспекция исследовала только банковские счета спорных контрагентов. Следовательно, тот факт, что в материалах дела отсутствуют доказательства использования наличных денежных средств спорными контрагентами (равно как и доказательств обратного), не опровергает вывод суда о недоказанности позиции Инспекции.

Относительно вопроса отсутствия необходимых ресурсов у контрагентов "второго звена" и признаков их "фиктивности", на что указывается Инспекцией в решении, суд указал, что пороки деятельности контрагентов Общества 2-го звена, о которых заявляет Инспекция, не опровергают сам факт оказания спорных услуг Обществу его непосредственными контрагентами.

Кроме того, судом сделан вывод о том, что почерковедческая экспертиза проведена с существенными нарушениями, квалификация эксперта не подтверждена. В качестве эксперта для проведения почерковедческой экспертизы, согласно Постановлению о ее назначении, Инспекцией назначен Ныренков Денис Сергеевич. Из имеющихся в материалах дела документов следует, что эксперт Ныренков Д.С. был привлечен к уголовной ответственности и осужден за совершение умышленного, особо тяжкого преступления против интересов государственной власти и интересов государственной службы по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (получение взятки в крупном размере) к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (Приговор Московского городского суда от 4 марта 2011 года - т. 7, л.д. 89-109, Кассационное определение Верховного суда РФ от 13.05.2011 по Делу N 5-011-133 - т. 7, л.д. 110-115).

На основании изложенного суд поставил под сомнение качество экспертизы, поскольку Инспекция доверила проведение экспертизы малоизвестному экспертному учреждению (ИП Тарасенко Г.В.), не имеющему необходимой репутации в области поведения экспертиз, и эксперту, совершившему особо тяжкое преступление против интересов государственной власти и государственной службы, которого государство лишило своего доверия, запретив занимать должности в системе правоохранительных органов и установив для него определенные ограничения, связанные с наличием неснятой и непогашенной судимости.

Суд также проверил соответствие заключения эксперта Ныренкова Д.С. N П-103/16 от 23.09.2016 (далее - Заключение эксперта Ныренкова Д.С. - т. 8, л.д. 45-65) требованиям методик, установленных для данного вида экспертиз, и действующему законодательству, регламентирующему производство экспертиз и исследований и пришел к выводу о том, что таковое заключение не отвечает требованиям действующего законодательства по основаниям, подробно изложенным в имеющемся в материалах дела заключении экспертного учреждения Автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз" (далее - Бюро судебных экспертиз) N 1186 от 10.11.2016 по результатам проведенного рецензирования.

Кроме того, как указал суд первой инстанции, допрошенные работники общества, занимавшие должности слесарей-ремонтников (Бучнев А.Г., Мостаков Р.А.) подтвердили, что бригада ремонтников Общества выполняла ремонт и техническое обслуживание оборудования. При этом, они не указали, в чем состоял этот ремонт, был ли это аварийный ремонт или плановый, а также не указали, в отношении какого конкретно оборудования проводился ремонт и техническое обслуживание. Таким образом, из показаний данных свидетелей можно сделать вывод о том, что они осуществляли некий ремонт и обслуживание некоего оборудования, однако остается неясным, состоял ли этот ремонт именно в тех регламентных работах, которые предусмотрены договорами Общества с ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг" и в отношении именно того оборудования, которое предусмотрено этими договорами.

Показания данных свидетелей, данные ими в ходе допроса, вызывают сомнения в своей достоверности. С целью перепроверки показаний свидетеля Мостакова Р.А., был проведен его адвокатский опрос, показавший некорректность фиксации его показаний проверяющими.

При этом судами не учтено следующее.

В соответствии со ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на добавленную стоимость налогоплательщик вправе уменьшить сумму исчисленного налога на налоговые вычеты, к которым относится сумма налога, уплаченная поставщику товаров, работ, услуг.

Исходя из положений глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации, для признания права налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

На основании пункта 9 Постановления N 53 оценка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Оценивая действия заявителя с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на учет затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС. Аналогичная позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 09.03.2010 N 15574/09; от 25.05.2010 N 15658/09; от 20.04.2010 N 18162/09; от 08.06.2010 N 17684/09; от 27.07.2010 N 505/10.

Также Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принят ряд постановлений, в которых получила практическое развитие позиция судебных органов по вопросу достаточности доказательств необоснованной налоговой выгоды налогоплательщика (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09; от 25.05.2010 N 15658/09; от 20.04.2010 N 18162/09; от 08.06.2010 N 17684/09; от 27.07.2010 N 505/10).

В частности, в Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости), сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

В Определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения послужил вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного заявления расходов для целей исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по приобретению услуг (работ) у ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг".

Делая вывод о нереальности хозяйственных операций Общества с указанными организациями, Инспекция исходила из того, что Общество обладало необходимыми людскими и техническими ресурсами для самостоятельного выполнения спорных услуг (работ).

Вместе с тем, Инспекцией установлено, что ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг" не имели необходимого квалифицированного персонала для производства работ для Общества.

По результатам контрольных мероприятий Инспекцией сделан вывод, что Общество выполняло спорные работы собственными силами. ООО "Техноторг" и ООО "Монтажторг" в силу отсутствия персонала и необходимых основных средств спорные работы реально производить не могли, по взаимоотношениям с данными организациями создан фиктивный документооборот с целью заявления расходов для исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС.

Инспекцией также установлены факты выведения средств из хозяйственного оборота посредством транзитного перечисления денежных средств.

С учетом совокупности установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств Инспекцией выявлены признаки согласованности действий заявителя и контрагентов, а также контрагентов последующих звеньев, свидетельствующие об использовании данных организаций не для целей осуществления реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, а для создания видимости гражданско-правовых отношений. Налоговым органом сделан вывод о том, что Обществом был создан формальный документооборот; расходы в заявленной сумме по взаимоотношениям со спорными контрагентами реально не понесены; суммы НДС, предъявленные обществом к вычету (возмещению) из бюджета, возникли не в процессе обычной хозяйственной деятельности, а в отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Кроме того, Инспекцией путем проведения допросов свидетелей и получением экспертного заключения установлено обстоятельство подписания первичных учетных документов и счетов-фактур неустановленными (неуполномоченными) лицами.

Вместе с тем, суд первой инстанции не согласился с выводами Инспекции, положив в основу принятого им решения возражения налогоплательщика и представленные им доказательства (заключение экспертного учреждения Автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз" N 1186 от 10.11.2016 по результатам проведенного рецензирования; адвокатский опрос свидетеля Мостакова Р.А.).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Одними из основополагающих принципов судопроизводства в арбитражном суде являются равноправие сторон и состязательность (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно), на основании которых:

- стороны пользуются равными правами на заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений;

- каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

При этом арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон; сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, оказывает содействие сторонам в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно пункту 2 статьи 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Исходя из пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об установленных им обстоятельствах; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства.

Согласно статье 71 (части 1, 2, 4, 5, 7) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исходя из данных норм арбитражного процессуального закона следует, что при представлении доказательств и заявлении ходатайств стороны пользуются равными правами; суд, осуществляя руководство процессом, обеспечивает баланс интересов сторон в судебном разбирательстве и не вправе своими действиями ставить одну из сторон в преимущественное положение; судебные акты, принимаемые судом, в том числе при разрешении ходатайств сторон, должны быть мотивированы и обоснованы; арбитражный суд обязан оценить все представленные доказательства каждое в отдельности и в их совокупности, при этом ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы для суда.

Кассационная коллегия приходит к выводу о том, что оценка доказательств арбитражными судами первой и апелляционной инстанций сопряжены с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, доказательства оценены выборочно, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" судебный акт должен быть обоснованным и мотивированным.

В основу судебного решения не могут быть положены выводы, основанные только на предположениях, а не на исследованных судом доказательствах.

Вместе с тем, суды не учли, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, а также с учетом оформления первичных документов неуполномоченным лицом, свидетельствуют о нереальности хозяйственной операции, и в силу пунктов 4, 5, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" полученная налогоплательщиком налоговая выгода не может быть признана обоснованной.

Судами не опровергнуты представленные Инспекцией доказательства о численности сотрудников спорных организаций-контрагентов и их квалификации, на основании которых Инспекция пришла к выводу об отсутствии возможности выполнения вышеуказанными контрагентами работ по договорам с Обществом.

Так, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие необходимого персонала в штате спорных контрагентов не доказывает невозможность выполнения ими работ, поскольку способов привлечения персонала существует много, контрагенты могли привлечь субподрядные организации.

Кассационная коллегия также находит указанные выводы суда первой инстанции не соответствующим требованиям к судебному решению, предъявляемому частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 (ред. от 23.06.2015) "О судебном решении", согласно которым судебный акт должен быть обоснованным и мотивированным.

В основу судебного решения не могут быть положены выводы, основанные только на предположениях, а не на исследованных судом доказательствах.

В своих суждениях суд первой инстанции вопреки части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактически освободил заявителя от бремени доказывания своих возражений относительно представленных Инспекцией доказательств, свидетельствующих об отсутствии у контрагентов Общества необходимых условий для достижения результатов строительных работ в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов.

Кроме того, поскольку никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, при наличии противоречивых сведений в представленных заявителем (налогоплательщиком) и ответчиком (налоговым органом) письменных доказательствах (в том числе, протоколы допросов свидетелей и адвокатские опросы свидетелей), а также при наличии сомнений в отраженных в протоколах допросов налогового органа сведений, суд в силу статей 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может непосредственно исследовать показания свидетелей, вызвав в порядке части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих физических лиц в судебное заседание в качестве свидетелей.

Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права, суд первой инстанции данным своим процессуальным правом не воспользовался, что могло привести к принятию неправильного решения.

Кроме того, судом первой инстанции отвергнуто полученное в ходе выездной налоговой проверки заключение эксперта и в основу решения положено представленное заявителем заключение специалистов.

При этом судом первой инстанции не учтено, что, исходя из разъяснений, содержащихся в пунктах 4, 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по делу, рассматриваемому арбитражным судом; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отличие от внесудебных экспертных заключений (отчетов) достоверность заключения эксперта по проведенной судебной экспертизе гарантирована положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соблюдении равноправия сторон при назначении экспертизы (возможность заявить отвод экспертам, предложить кандидатуру эксперта, представить вопросы, подлежащие разрешению экспертом и т.д. (части 2, 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), требованиями к личности эксперта, уголовной ответственностью эксперта за дачу заведомо ложного заключения, а также исследованием судом заключения эксперта с участием лиц, участвующих в деле, предусматривающим также допрос эксперта.

В том случае, что если при рассмотрении дела возникнут вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия) (пункт 3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права, суд первой инстанции отклонил заключение эксперта, полученное налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, и положил в основу решения представленное налогоплательщиком заключение специалистов, хотя указанные доказательства имеют равную юридическую силу и касаются вопросов, требующих специальных знаний.

При этом суд первой инстанции не предпринял необходимых действий для непосредственного исследования возникших вопросов, для разрешения которых требуются специальные знания, путем назначения и проведения экспертизы, в частности, не ставил перед сторонами вопрос о необходимости ее проведения, что также могло привести к принятию неправильного решения.

В отсутствие надлежащего непосредственного исследования судом первой инстанции вышеприведенных доказательств, кассационная коллегия полагает, что судом первой инстанции не учтены разъяснения, содержащиеся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которым налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), поскольку при наличии собственных необходимых ресурсов для выполнения работ у Общества по сути не имелось деловой цели для поручения спорным контрагентам выполнения указанных работ, за исключением только получения налоговой выгоды.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых решении, постановлении об обоснованности получения ООО "Камилла" налоговой выгоды и незаконности обжалуемого решения налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло привести к принятию неправильного решения, постановления и является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить настоящий обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по делу N А40-104181/2017,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

А.А. Гречишкин Д.В. Котельников