Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2018 г. N Ф05-4783/18 по делу N А40-134436/2017

город Москва

17 мая 2018 г.

Дело N А40-134436/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Выходов И.А., доверенность от 28.12.2017; Харламов А.И., доверенность от 26.02.2018;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 26.12.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 10 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "РСК "МиГ"

на решение от 09 октября 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 20 февраля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-134436/17

по заявлению АО "РСК "МиГ"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Зелстрой",

УСТАНОВИЛ:

АО "РСК "МиГ" (далее - общество, организатор закупки, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 26.06.2017 по делу N 1-00-1438/77-17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Зелстрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "РСК "МиГ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, протоколом от 17.04.2017 N 168 ООО "Зелстрой" признано победителем открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания Производственного комплекса N 1 - филиала АО "РСК "МиГ". Договор по итогам проведения открытого конкурса заключен не был.

08.06.2017 ООО "Зелстрой" подана жалоба в Московское УФАС России на неправомерные действия АО "РСК "МиГ". В качестве неправомерных действий ООО "Зелстрой" указывало на незаключение с ним договора как с победителем открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания Производственного комплекса N 1 - филиала АО "РСК "МиГ".

Решением от 26.06.2017 по делу N 1-00-1438/77-17 (направлено 29.03.2017) Московским УФАС России жалоба ООО "Зелстрой" признана обоснованной. В действиях АО "РСК "МиГ" признаны нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), пункта 25 Положения о закупочной деятельности, а также выдано предписание от 26.06.2017 об устранении нарушений, предусматривающее завершение процедуры закупки в соответствии с пунктом 25 Положения о закупках.

Считая данные решение и предписание незаконными, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Судами установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом на основании части 1 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункта 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331).

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены требования к закупкам, осуществляемым унитарными предприятиями. Как установлено антимонопольным органом и не отрицалось заявителем, последний относится к перечню указанных субъектов.

В свою очередь, Закон о закупках, как рамочный акт распространяется на все закупки заказчиков со специальной правосубъектностью, в том числе на процедуры по конкурентному отбору контрагентов.

Таким конкурентным отбором контрагента, в силу положений статей 447 и 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются торги.

Оспариваемое решение вынесено комиссией в рамках рассмотрения процедуры торгов и порядка заключения договоров, то есть в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий по пресечению нарушений при осуществлении конкурентных процедур (в том числе и закупок), а не исключительно на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, определены случаи обжалования действий заказчиков в порядке, который был определен антимонопольным органом, то есть внутренним нормативным актом, утвержденным как того требует законодатель для ведомственных актов.

Такие правила были определены приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" (далее - Приказ N 17/13).

Однако Приказ N 17/13 утратил силу 18.08.2014 и на момент подачи обществом жалобы в антимонопольный орган не действовал.

В свою очередь, Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

Таким образом, при рассмотрении жалоб на действия заказчиков антимонопольный орган вправе и обязан рассматривать все доводы жалобы, которые изложены заявителем, если данное лицо является участником закупочной процедуры (торгов), как это следует из части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку данная статья, как было указано ранее, фактически разграничивает не основания для подачи жалобы, а круг лиц, которые с такой жалобой могут обратиться.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592 обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям части 10 статьи 3 Закона о закупках только доводы поступающей жалобы, но в возможности выявления в действиях организаторов закупки (заказчиков) иных нарушений (на основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) упомянутый орган не ограничен. Указаний обратного данные определения не содержат, а расширительному толкованию судебные акты не подлежат.

Согласно пунктам 1, 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случае неразмещения в единой информационной системе информации о закупке, подлежащей в соответствии с данным законом размещению в единой информационной системе, или предъявления к ним требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке.

В тоже самое время, оценивая доводы поданной ООО "Зелстрой" жалобы, равно как и выявленное в действиях заявителя нарушение, следует признать их подпадающими под требования пунктов 1, 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку заявителем в составе закупочной документации не были размещены фактические объемы подлежащих выполнению работ, а только в последующем такие объемы были указаны в дополнительном соглашении к заключаемому договору.

Также следует признать правомерными действия антимонопольного органа по принятию жалобы ООО "Зелстрой" к рассмотрению по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках, с учетом того, что понятие "требования", указанное в пункте 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках в контексте данного законодательства рассматривается как любое действие заказчика, которое вызывает у участника закупки необходимость совершить определенные действия, в том числе представить документы для получения наибольшего количества баллов, предоставить какие-либо иные сведения, позволяющие лицу сделать наилучшее предложение среди других участников закупки.

В настоящем случае при заключении договора заказчиком письмом от 14.06.2017 N 0017-12-265-2017 установлено требование о предоставлении со стороны общества сметного расчета, из которого должно было следовать, что выполнение дополнительных работ не превышает 30% от суммы заключаемого договора.

При этом непредставление данного расчета фактически привело к незаключению договора по результатам закупки.

Таким образом, следует признать, что заявитель предъявил к участникам закупки требования, которые в закупочной документации не были указаны.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые акты административного органа в настоящем случае вынесены в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с требованиями, указанными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, а также исходя из правовой природы рассматриваемых правоотношений в области контроля процедуры торгов, поскольку спорное решение вынесено комиссией антимонопольного органа, рассматривающей жалобы на процедуру торгов и порядок заключения договор, а не только закупок, проводимых в рамках Закона о закупках.

В связи с чем, оспариваемый акт вынесен Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, названный закон устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Так, решением совета директоров заявителя (протокол от 29.12.2016 N 3) утверждено Положение о закупочной деятельности акционерного общества "Российская самолетостроительная корпорация "МиГ" (далее - Положение о закупках).

В обоснование заявленных требований указано на то, что проведенный запрос предложений является конкурентной процедурой, по итогам которой может заключаться договор. Проведение данной процедуры не накладывает на заявителя безусловного обязательства по его заключению.

Также заказчик указал, что запрос котировок не является торгами по смыслу статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не регулируется положениями названного кодекса о публичном конкурсе, на что указано как в Положении о закупках, так и в документации о запросе предложений.

Суды отметили, что заявитель также ссылался на то, что предъявление дополнительных требований к обществу и требование о заключении дополнительного соглашения отказ от заключения договора с обществом обусловлены существенными изменениями потребностей заказчика, в связи с чем, последний посчитал возможным заключить дополнительное соглашение в форме закупки у единственного поставщика.

Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами в нем поименованными.

Согласно пункту 20.3.1 Положения о закупках, запрос предложений - конкурентная закупка, основанная на сопоставлении предложений участников закупки по определенным в закупочной документации критериям.

В тоже время, разрабатываемые заказчиками положения о закупках не являются нормативными правовыми актами и не могут изменять правового регулирования в сфере гражданских правоотношений, и, тем более, применяться, если противоречат императивным требованиям антимонопольного законодательства.

При этом конкурентными процедурами в силу положений статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации являются торги.

Суды также отметили, что, по мнению заявителя, в отношении запроса предложений следует применять исключительно те правила, которые были установлены им в положении закупках.

Вместе с тем, системное толкование положений гражданского законодательства, Закона о закупках, положения о закупках и документации о запросе предложений не позволяют сделать вывод о том, что в настоящем случае закупка проводится не путем проведения торгов.

Так, согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Исходя из положений названной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

В силу пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридические лица приобретают и осуществляют (реализуют) свои субъективные (гражданские права) в своей воле и в своем интересе. В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Таким образом, проводя закупочную процедуру, которая по своей сути соответствует торгам, заказчик обязан соблюдать общие принципы и нормы, предусмотренные гражданским законодательством и не вправе нарушать права экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Так, пункт 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает срок, в течение которого до проведения торгов должно быть сделано соответствующее сообщение о их проведении. Извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

В силу пункта 6 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.

Раздел 23 Положения о закупках устанавливает правила проведения запроса предложений.

При этом документация о запросе предложений содержит в себе уже конкретные правила проведения данной закупки, а именно указываются соответствующие даты и сроки ее проведения, существенные условия заключаемого договора, правила выбора наилучшего предложения из всех поступивших.

Таким образом, правовая природа проводимой процедуры полностью соответствует правовой природе торгов.

Судами рассмотрен и обоснованно отклонен довод заявителя относительно существенного различия между процедурой проведения запроса предложений и конкурса.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции поддерживает указанный вывод судов, исходя из того, что проведение спорной закупочной процедуры было основано на соперничестве между потенциальными контрагентами на основании правил гражданского законодательства о проведении конкурса.

При этом тот факт, что данный запрос предложений содержит в себе иные сроки его проведения, чем сроки, установленные для торгов, не свидетельствует об иной правовой природе данной закупки, поскольку существо ее проведения в любом случае соответствует существу конкурса, общие правила проведения которого установлены Гражданским кодексом Российской Федерации.

Ссылка заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2017 N 305-ЭС17-1283, которое, по его мнению, подтверждает избранный правовой подход, обоснованно отклонена судами, поскольку данный судебный акт вынесен по иным фактическим обстоятельствам дела, не содержит в себе практикообразующих (практикоизменяющих) выводов, а из его содержания следует, что заявителю было отказано в рассмотрении названного дела в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, поскольку доводы поданной кассационной жалобы были направлены не на установление правильности применения норм материального права, а исключительно сводились к несогласию с оценкой, которая была дана судами нижестоящих инстанций, что не является основанием для передачи дела для рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации", практика применения судами норм права считается определенной с момента опубликования постановлений Пленума, Президиума или информационного письма высшего суда. Определение об отказе в передаче дела для рассмотрения в Судебной коллегии к таким судебным актам не относится, а потому не опровергает сделанных административным органом выводов и не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В настоящем случае, как следует из материалов дела и установлено судами, со стороны заказчика имеется явное отклонение от правил и обычаев торгового и делового оборота при проведении публичных закупочных процедур.

Так, устанавливая в закупочной документации правила проведения спорной закупки, указывая существенные условия договора, который должен быть заключен по ее итогам, заявитель изначально настаивает на необходимости выполнения дополнительных объемов работ, о выполнении которых его потенциальный контрагент не был уведомлен при подаче соответствующей заявки, а в последующем считает, что у него отсутствуют какие-либо обязательства перед данным лицом, поскольку заключение договора в настоящем случае носит факультативный характер.

Между тем, как обоснованно отмечено судами, заявитель такими действиями фактически нарушает баланс частных и публичных интересов при проведении закупочных процедур субъектами со специальной правосубъектностью, поскольку в случае, если от заключения договора на условиях указанных в закупочной документации отказывается победитель торгов (или при внесении в него существенных изменений), то такое лицо подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков на основании требований статьи 5 Закона о закупках.

Включение подобного института в законодательство об осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц также позволяет сделать однозначный вывод об обязанности заказчиков заключать договоры по итогам проведения закупочных процедур.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, суды пришли к обоснованному выводу о том, что проведенный им запрос предложений относится к торгам, как следуя его правовой природе, так и на основании норм Закона о закупках. Также на основании приведенных норм законодательства, возможно сделать однозначный вывод об обязательности заключения договора по итогам проведенной закупки.

При этом также из положений законодательства о проведении торгов (в том числе и Закона о закупках) следует вывод о заключении договора в соответствии с теми условиями, которые указаны в закупочной документации.

В действиях АО "РСК "МиГ" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, выразившееся в нарушении установленных законодателем принципов осуществления закупочной деятельности путем предъявления требований, не указанных в документации о проведении закупки (в связи с чем данное нарушение соответствует положениям пункта 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках), что привело к нарушению порядка заключения договора и неправомерному проведению закупки у единственного поставщика.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заявитель, после выбора победителем ООО "Зелстрой", направил последнему письмо, в котором указал на необходимость выполнения дополнительных работ, при том, чтобы стоимость их выполнения составила бы менее 30% от цены заключаемого договора, хотя по расчету, проведенному самим заказчиком, данная стоимость превысила установленные 30%.

Вместе с тем, ООО "Зелстрой" направило в адрес заказчика письмо о возможности выполнения таких работ, указывая на то, что их стоимость не превысит 30% от цены договора.

Так, в ответ на письмо АО "РСК "МиГ" от 14.06.2017 N 0017-12-265-2017 ООО "Зелстрой" своим гарантийным письмом заявило о том, что готово выполнить дополнительный объем по цене 5.365.000 руб. по их же смете. Таким образом, ООО "Зелстрой" гарантировало выполнение дополнительных объемов работ по разработанной заказчиком смете с применением соответствующего понижающего коэффициента. В итоге АО "РСК "МиГ" не приняло предложенное ООО "Зелстрой" условие. В связи с изложенным, ООО "Зелстрой" считает, что заявитель вводит суд в заблуждение своими доводами в части не представления сметы на дополнительные работы заказчику.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что дополнительное требование заказчика неправомерно (как это установлено антимонопольным органом). При этом суды обоснованно отметили, что заказчик безосновательно руководствовался пунктом 7.1.6 Положения о закупках, которое, по его мнению, не только предусматривает его право на заключение подобного рода дополнительного соглашения, но и создает обязанность контрагента заключить его.

При этом судами установлено, что заказчик, считая, что для заключения договора и дополнительного соглашения необходимо предоставление встречного сметного расчета, фактически устранился от процедуры заключения договора по итогам закупки, что явилось причиной обращения ООО "Зелстрой" в антимонопольный орган.

Судами установлено, что ООО "Зелстрой" со своей стороны считало возможным заключение самого договора, о чем направляло соответствующие письма заказчику, однако последний от предъявления требований относительно необходимости предоставления сметного расчета и заключения дополнительного соглашения не отказался, а посчитал возможным заключить договор (уже после выдачи антимонопольным органом предписания) с иной организацией.

Ссылка заявителя на то, что направление дополнительного соглашения было сделано им в рамках проведения закупки у единственного поставщика, правомерно отклонена судами, поскольку из материалов дела данных обстоятельств не усматривается, а сам порядок такой закупки был заказчиком не соблюден.

Так, заказчик, указывая на то, что проведенный им запрос предложений не является торгами, ссылался на утвержденное им Положение о закупках, считая требования и порядок проведения закупочных процедур, изложенные в нем, императивными установлениями, отказаться от которых он не имеет права.

Вместе с тем, пунктом 7.1.6 Положения о закупках установлено, что возможно проведение дополнительной закупки у того же поставщика, но на сумму, не превышающую 30% от стоимости договора.

В настоящем случае усматривается, что приведенный заказчиком расчет превысил данное значение: сумма договора, подлежащего заключению составляла 17.890.000 руб., сумма работ в рамках дополнительного соглашения - 6.145.766 руб., то есть 34,5%.

При этом заказчик, вопреки требованиям утвержденного им самим Положения о закупках, не отказался от заключения дополнительного соглашения, а возложил на победителя закупки обязанность предоставления расчета, из которого следовало бы, что цена такого дополнительного соглашения не превышает 30% от цены первоначально заключаемого договора.

Более того, заказчик в данном случае, хотя и ссылался на непредвиденные обстоятельства, но в обоснование необходимости заключения дополнительного соглашения не приводил пункт 7.1.7 Положения о закупках, который предусматривает закупку у единственного поставщика при возникновении аварий и чрезвычайных обстоятельств.

Судами также обоснованно отклонены и доводы заявителя о непредвиденности обстоятельств о подтоплении подвала грунтовыми водами, поскольку из приведенных актов, составленных после определения победителя запроса предложения, не следует, что указанные в них дефекты здания не могли быть заранее известны заказчику.

Так, суды установили, что в данных актах указывается на наличие в подвальных помещениях сырости и резкого запаха, что, в случае добросовестной и надлежащей подготовки к проведению закупочной процедуры, должно было быть установлено ответственными лицами заказчика.

Приводимые заявителем в обоснование законности своих действий акты содержат в себе информацию о том, что подтопление подвальных помещений здания, в котором требуется выполнить ремонтные работы, носит характер регулярного явления, вызванного близким залеганием грунтовых вод, что, в свою очередь, указывает на возможность заказчика предусмотреть выполнение требуемых работ при изначальном определении предмета закупки.

Вместе с тем, о проведении надлежащего осмотра и выявления всех необходимых к устранению дефектов заказчик в рамках подготовки к закупке не позаботился, мер к включению необходимых работ в закупочную документацию не предпринял.

Таким образом, приводимые заказчиком доводы о том, что потребность в таких работах у него возникла только на стадии заключения договора правомерно признаны судами необоснованными, а саму необходимость в заключении такого дополнительного соглашения, проистекающую из небрежности, допущенной на этапе формирования закупочной документации, от последствий которой не должен нести убытки участник закупки, рассчитывавший на заключение договора на условиях закупочной документации.

Суды установили, что из материалов дела и доводов заявителя усматривается, что последний поставил в зависимость заключение договора по результатам закупки с заключением дополнительного соглашения, которое фактически изменило общий предмет закупки.

Законодатель установил специальный порядок проведения закупочных процедур, определив их виды и способы осуществления приобретения товаров, получения услуг, результатов работ, разделив такие закупки на конкурентные (торги) и неконкурентные - закупку у единственного поставщика, при этом дал заказчику право выбора способа закупки в каждом конкретном случае, но установил, что такое право выбора должно в полной мере отвечать принципам осуществления закупок.

Вместе с тем, в настоящем случае заявитель, определив, что заключение договора на выполнение определенного объема работ осуществляется путем проведения запроса предложений (конкурентного способа - торгов), не заключив по итогам данной закупки договора, направляет в адрес победителя новое предложение, устанавливающее новые существенные условия исполнения договора, считая это закупкой у единственного поставщика.

В связи с этим, суды пришли к обоснованному выводу о том, что АО "РСК "МиГ" превысило пределы осуществления своих гражданских прав, предоставленные организациям с публичной правосубъектностью, нарушило основные принципы осуществления закупочных процедур, ограничив права ООО "Зелстрой" на заключение того договора, на который оно рассчитывало при подаче заявки.

Таким образом, суды обоснованно отметили, что заявитель поставил данное лицо в заведомо невыгодное положение, при котором у последнего (с учетом риска быть признанным уклонившимся от заключения договора) отсутствовала возможность не выразить согласие на заключение дополнительного соглашения, хотя бы и без возможности предоставить дополнительные расчеты, позволяющие заявителю придать своим действиям видимость законности, представив такой порядок заключения договора как закупку у единственного поставщика (не соблюдая требования Закона о закупках о публикации соответствующих сведений в Единой информационной системе и формировании соответствующих извещения и документации).

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявитель избирательно подошел к применению Положения о закупках, предъявил требование к участнику закупки, не установленное в закупочной документации, и фактически уклонился от заключения договора с данным лицом.

Довод о невозможности исполнения предписания, в связи с тем, что заявителем заключен договор по результатам иной процедуры, правомерно отклонен судами, поскольку данные действия свидетельствуют о заведомом недобросовестном осуществлении гражданских прав (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 данной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Исходя из указанных фактических обстоятельств дела, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Нарушение прав актом государственного органа, а также прав, подлежащих восстановлению, должны быть указаны заявителем в силу статей 65, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исходя из системного толкования статей 2, 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации целью обращения в суд является защита или восстановление нарушенного или оспариваемого права. Так, статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Поэтому избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Между тем, заявителем не доказано нарушение оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, равно как и не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании решения антимонопольного органа недействительным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 года по делу N А40-134436/17 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "РСК "МиГ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Каменская