Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 09АП-63631/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2018 г. N Ф05-4783/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 февраля 2018 г.

Дело N А40-134436/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Раджабовой М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "РСК "МиГ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-134436/17, принятое судьей Н.Е. Девицкой (122-1176),

по заявлению АО "РСК "МиГ"

к УФАС России по Москве,

третье лицо: ООО "Зелстрой",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Выходов И.А. по дов. от 28.12.2017;
от ответчика:	Дмитриев П. Б. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	Симбирев Д.Ю. по дов. от 23.10.2017;

УСТАНОВИЛ:

АО "Российская самолетостроительная компания "МиГ" (заявитель, АО "РСК "МиГ", организатор закупки) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г Москве (ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 26.06.2017 по делу N 1-00-1438/77-17.

Решением от 09.10.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований АО "РСК "МиГ" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "РСК "МиГ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От третьего лица в апелляционный суд поступил отзыв, в котором просит апелляционную жалобу рассмотреть в его отсутствие, решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, протоколом от 17.04.2017 N 168 ООО "Зелстрой" признано победителем открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания Производственного комплекса N1 - филиала АО "РСК "МиГ". Договор по итогам проведения открытого конкурса заключен не был.

08.06.2017 ООО "Зелстрой" подана жалоба в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве на неправомерные действия АО "РСК "МиГ". В качестве неправомерных действий, ООО "Зелстрой" указывало на не заключение с ним договора как с победителем открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту комбината питания Производственного комплекса N 1 - филиала АО "РСК "МиГ".

Решением от 26.06.2017 по делу N 1-00-1438/77-17 (направлено 29.03.2017) Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве жалоба ООО "Зелстрой" признана обоснованной. В действиях АО "РСК "МиГ" признаны нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 25 положения о закупочной деятельности, а также выдано Предписание от 06.02.2017 г. об устранении нарушений, предусматривающее завершение процедуры закупки в соответствии с пунктом 25 Положения о закупках.

Считая данные решение и предписание незаконными, АО "РСК "МиГ" обратилось в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом апелляционной инстанции проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом на основании ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (с учетом постановлений Арбитражного суда Московского округа по делам NN А40-105887/13, А40-174396/14).

Пунктом 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены требования к закупкам, осуществляемым унитарными предприятиями. Как установлено антимонопольным органом и не отрицается заявителем, заявитель относится к перечню указанных субъектов.

В свою очередь, Закон о закупках как рамочный акт распространяется на все закупки заказчиков со специальной правосубъектностью, в том числе на процедуры по конкурентному отбору контрагентов.

Таким конкурентным отбором контрагента, в силу положений ст.ст. 447 и 448 ГК РФ, являются торги.

Оспариваемое решение вынесено комиссией в рамках рассмотрения процедуры торгов и порядка заключения договоров, то есть в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий по пресечению нарушений при осуществлении конкурентных процедур (в том числе и закупок), а не исключительно на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о закупках.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках определены случаи обжалования действий заказчиков в порядке, который был определен антимонопольным органом, то есть внутренним нормативным актом, утвержденным как того требует законодатель для ведомственных актов.

Такие правила были определены Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" (далее - приказ N 17/13).

Однако названный приказ утратил силу 18.08.2014 и на момент подачи обществом жалобы в антимонопольный орган не действовал.

В свою очередь, Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере.

Таким образом, при рассмотрении жалоб на действия заказчиков антимонопольный орган вправе и обязан рассматривать все доводы жалобы, которые изложены заявителем, если данное лицо является участником закупочной процедуры (торгов), как это следует из ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку данная статья, как было указано ранее, фактически разграничивает не основания для подачи жалобы, а круг лиц, которые с такой жалобой могут обратиться.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592 обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках только доводы поступающей жалобы, но в возможности выявления в действиях организаторов закупки (заказчиков) иных нарушений (на основании ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции) упомянутый орган не ограничен. Указаний обратного данные определения не содержат, а расширительному толкованию судебные акты не подлежат.

Согласно п. 1, 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случае неразмещения в единой информационной системе информации о закупке, подлежащей в соответствии с данным законом размещению в единой информационной системе, или предъявления к ним требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке.

В то же самое время, оценивая доводы поданной обществом "ЗЕЛСТРОЙ" жалобы, равно как и выявленное в действиях заявителя нарушение, следует признать их подпадающими под требования п.п. 1, 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку заявителем в составе закупочной документации не были размещены фактические объемы подлежащих выполнению работ, а только в последующем такие объемы были указаны в дополнительном соглашении к заключаемому договору.

Также следует признать правомерными действия Управления по принятию жалобы названного общества к рассмотрению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, с учетом того, что понятие "требования", указанное в п. 2 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в контексте данного законодательства рассматривается как любое действие заказчика, которое вызывает у участника закупки необходимость совершить определенные действия, в том числе представить документы для получения наибольшего количества баллов, предоставить какие-либо иные сведения, позволяющие лицу сделать наилучшее предложение среди других участников закупки.

В настоящем случае при заключении договора заказчиком письмом от 14.06.2017 за N 0017-12-265-2017 установлено требование о предоставлении со стороны общества сметного расчета, из которого должно было следовать, что выполнение дополнительных работ не превышает 30 % от суммы заключаемого договора.

При этом непредставление данного расчета фактически привело к незаключению договора по результатам закупки.

Таким образом, следует признать, что заявитель предъявил к участникам закупки требования, которые в закупочной документации не были указаны.

Таким образом, оспариваемые акты административного органа в настоящем случае вынесены в рамках предоставленной ему компетенции в полном соответствии с требованиями, указанными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, а также исходя из правовой природы рассматриваемых правоотношений в области контроля процедуры торгов, поскольку спорное решение вынесено комиссией антимонопольного органа, рассматривающей жалобы на процедуру торгов и порядок заключения договор, а не только закупок, проводимых в рамках Закона о закупках.

В связи с чем, оспариваемый акт вынесен Московским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках названный закон устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Так, решением Совета директоров заявителя (протокол от 29.12.2016 N 3) утверждено Положение о закупочной деятельности акционерного общества "Российская самолетостроительная корпорация "МиГ" (Положение о закупках).

В обоснование заявленных требований указано на то, что проведенный запрос предложений является конкурентной процедурой, по итогам которой может заключаться договор. Проведение данной процедуры не накладывает на заявителя безусловного обязательства по его заключению.

Также заказчик указывает, что запрос котировок не является торгами по смыслу статей 447-449 ГК РФ, и не регулируется положениями названного кодекса о публичном конкурсе, на что указано как в Положении о закупках, так и в документации о запросе предложений.

Заявитель также ссылается на то, что предъявление дополнительных требований к обществу и требование о заключении дополнительного соглашения отказ от заключения договора с обществом обусловлены существенными изменениями потребностей заказчика, в связи с чем, последний посчитал возможным заключить дополнительное соглашение в форме закупки у единственного поставщика.

Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными.

Согласно п. 20.3.1 Положения о закупках запрос предложений - конкурентная закупка, основанная на сопоставлении предложений участников закупки по определенным в закупочной документации критериям.

В то же время, разрабатываемые заказчиками положения о закупках не являются нормативными правовыми актами и не могут изменять правового регулирования в сфере гражданских правоотношений, и, тем более, применяться, если противоречат императивным требованиям антимонопольного законодательства.

При этом, конкурентными процедурами в силу положений ст.ст. 447-449 ГК РФ, являются торги.

По мнению заявителя, в отношении запроса предложений следует применять исключительно те правила, которые были установлены им в Положении закупках.

Вместе с тем, системное толкование положений гражданского законодательства, Закона о закупках, Положения о закупках и документации о запросе предложений не позволяют сделать вывод о том, что в настоящем случае закупка проводится не путем проведения торгов.

Так, согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Исходя из положений названной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

В силу ч. 1 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют (реализуют) свои субъективные (гражданские права) в своей воле и в своем интересе. В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Таким образом, проводя закупочную процедуру, которая по своей сути соответствует торгам, заказчик обязан соблюдать общие принципы и нормы, предусмотренные гражданским законодательством и не вправе нарушать права экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Так, ч. 2 ст. 448 ГК РФ устанавливает срок, в течение которого до проведения торгов должно быть сделано соответствующее сообщение о их проведении. Извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

В силу ч. 6 ст. 448 ГК РФ, если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.

В соответствии разд. 23 Положения о закупках устанавливает правила проведения запроса предложений.

При этом, документация о запросе предложений содержит в себе уже конкретные правила проведения данной закупки, а именно указываются соответствующие даты и сроки ее проведения, существенные условия заключаемого договора, правила выбора наилучшего предложения из всех поступивших.

Таким образом, правовая природа проводимой процедуры полностью соответствует правовой природе торгов.

Судом первой инстанции рассмотрен довод заявителя относительно существенного различия между процедурой проведения запроса предложений и конкурса.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о несостоятельности заявленного довода, поскольку, проведение спорной закупочной процедуры было основано на соперничестве между потенциальными контрагентами, на основании правил гражданского законодательства о проведении конкурса.

При этом тот факт, что данный запрос предложений содержит в себе иные сроки его проведения, чем сроки, установленные для торгов, не свидетельствует об иной правовой природе данной закупки, поскольку существо ее проведения в любом случае соответствует существу конкурса, общие правила проведения которого установлены Гражданским Кодексом Российской Федерации.

Ссылки заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2017 N 305-ЭС17-1283, которое, по его мнению, подтверждает избранный правовой подход, подлежат отклонению, так как данный судебный акт вынесен по иным фактическим обстоятельствам дела, не содержит в себе практикообразующих (практикоизменяющих) выводов, а из его содержания следует, что заявителю было отказано в рассмотрении названного дела в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, поскольку доводы поданной кассационной жалобы были направлены не на установление правильности применения норм материального права, а исключительно сводились к несогласию с оценкой, которая была дана судами нижестоящих инстанций, что не является основанием для передачи дела для рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 62 практика применения судами норм права считается определенной с момента опубликования постановлений Пленума, Президиума или Информационного письма высшего суда. Определение об отказе в передаче дела для рассмотрения в Судебной коллегии к таким судебным актам не относится, а потому не опровергает сделанных административным органом выводов и не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела со стороны заказчика имеется явное отклонение от правил и обычаев торгового и делового оборота при проведении публичных закупочных процедур.

Так, устанавливая в закупочной документации правила проведения спорной закупки, указывая существенные условия договора, который должен быть заключен по ее итогам, заявитель изначально настаивает на необходимости выполнения дополнительных объемов работ, о выполнении которых его потенциальный контрагент не был уведомлен при подаче соответствующей заявки, а в последующем считает, что у него отсутствуют какие-либо обязательства перед данным лицом, поскольку заключение договора в настоящем случае носит факультативный характер.

Между тем, заявитель такими действиями фактически нарушает баланс частных и публичных интересов при проведении закупочных процедур субъектами со специальной правосубъектностью, поскольку в случае, если от заключения договора на условиях указанных в закупочной документации откажется победитель торгов (или при внесении в него существенных изменений), то такое лицо подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков на основании требований ст. 5 Закона о закупках.

Включение подобного института в законодательство об осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц также позволяет сделать однозначный вывод об обязанности заказчиков заключать договоры по итогам проведения закупочных процедур.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, проведенный им запрос предложений относится к торгам как следуя его правовой природе, так и на основании норм Закона о закупках. Также на основании приведенных норм законодательства возможно сделать однозначный вывод об обязательности заключения договора по итогам проведенной закупки.

При этом также из положений законодательства о проведении торгов (в том числе и Закона о закупках) следует вывод о заключении договора в соответствии с теми условиями, которые указаны в закупочной документации.

В действиях АО РСК "МиГ" установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, выразившегося в нарушении установленных законодателем принципов осуществления закупочной деятельности путем предъявления требований, не указанных документации о проведении закупки (в связи с чем данное нарушение соответствует положениям п. 2 ч. 10 ст. 3 названного закона), что привело к нарушению порядка заключения договора и неправомерному проведению закупки у единственного поставщика.

Из материалов дела усматривается, что заявитель, после выбора победителем ООО "ЗЕЛСТРОЙ", направил последнему письмо, в котором указал на необходимость выполнения дополнительных работ, при том, чтобы стоимость их выполнения составила бы менее 30 % от цены заключаемого договора, хотя по расчету, проведенному самим заказчиком, данная стоимость превысила установленные 30 %.

Вместе с тем, общество направило в адрес заказчика письмо о возможности выполнения таких работ, указывая на то, что их стоимость не превысит 30 % от цены договора.

Так, в ответ на письмо АО "РСК "МиГ" от 14.06.17г. N 0017-12-265-2017 ООО "Зелстрой" своим гарантийным письмом (имеется в материалах дела, Приложение N 2) заявило о том, что готово выполнить дополнительный объем по цене 5365000 (пять миллионов триста шестьдесят пять тысяч) рублей по их же смете. Таким образом, ООО "Зелстрой" гарантировало выполнение дополнительных объемов работ по разработанной заказчиком смете с применением соответствующего понижающего коэффициента. В итоге АО "РСК "МиГ" не приняло предложенное ООО "Зелстрой" условие. В связи с изложенным, ООО "Зелстрой" считает, что заявитель вводит суд в заблуждение своими доводами в части не представления сметы на дополнительные работы Заказчику.

При этом следует отметить, что дополнительное требование Заказчика в принципе неправомерно (как это установлено Государственным контролирующим органом и решением Арбитражного суда). Заказчик безосновательно руководствовался п. 7.1.6 Положения о закупках, которое, по его мнению, не только предусматривает его право на заключение подобного рода дополнительного соглашения, но и создает обязанность контрагента заключить его.

При этом суд первой инстанции верно установил, что Заказчик, считая, что для заключения договора и дополнительного соглашения необходимо предоставление встречного сметного расчета, фактически устранился от процедуры заключения договора по итогам закупки, что явилось причиной обращения ООО "ЗЕЛСТРОЙ" в антимонопольный орган.

При этом из материалов дела также следует, что общество со своей стороны считало возможным заключение самого договора, о чем направляло соответствующие письма заказчику, однако последний от предъявления требований относительно необходимости предоставления сметного расчета и заключения дополнительного 8 соглашения не отказался, а посчитал возможным заключить договор (уже после выдачи антимонопольным органом предписания) с иной организацией.

При этом заказчик безосновательно руководствовался п. 7.1.6 Положения о закупках, которое, по его мнению, не только предусматривает его право на заключение подобного рода дополнительного соглашения, но и создает обязанность контрагента заключить его.

Заказчик, считая, что для заключения договора и дополнительного соглашения необходимо предоставление встречного сметного расчета (который общество не представило), фактически устранился от процедуры заключения договора по итогам закупки, что явилось причиной обращения ООО "ЗЕЛСТРОЙ" в антимонопольный орган.

При этом из материалов дела также следует, что общество со своей стороны считало возможным заключение самого договора, о чем направляло соответствующие письма заказчику, однако последний от предъявления требований относительно необходимости предоставления сметного расчета и заключения дополнительного соглашения не отказался, а посчитал возможным заключить договор (уже после выдачи антимонопольным органом предписания) с иной организацией.

В настоящем случае ссылки заявителя на то, что направление дополнительного соглашения было сделано им в рамках проведения закупки у единственного поставщика подлежат отклонению, поскольку из материалов дела данных обстоятельств не усматривается, а сам порядок такой закупки был заказчиком не соблюден.

Так, заказчик, указывая на то, что проведенный им запрос предложений не является торгами, ссылается на утвержденное им Положение о закупках, считая требования и порядок проведения закупочных процедур, изложенные в нем, императивными установлениями, отказаться от которых он не имеет права.

Вместе с тем, п. 7.1.6 Положения о закупках установлено, что возможно проведение дополнительной закупки у того же поставщика, но на сумму, не превышающую 30 % от стоимости договора.

В настоящем случае усматривается, что приведенный заказчиком расчет превысил данное значение: сумма договора, подлежащего заключению составляла 17 890 000 руб., сумма работ в рамках дополнительного соглашения - 6 145 766 руб., то есть 34, 5 %.

При этом заказчик, вопреки требованиям утвержденного им самим Положения о закупках, не отказался от заключения дополнительного соглашения, а возложил на победителя закупки обязанность предоставления расчета, из которого следовало бы, что цена такого дополнительного соглашения не превышает 30 % от цены первоначально заключаемого договора.

Более того, заказчик в данном случае, хотя и ссылается на непредвиденные обстоятельства, но в обоснование необходимости заключения дополнительного соглашения не приводит п. 7.1.7 Положения о закупках, который предусматривает закупку у единственного поставщика при возникновении аварий и чрезвычайных обстоятельств.

В настоящем случае следует критически оценивать доводы заявителя о непредвиденности обстоятельств о подтоплении подвала грунтовыми водами, поскольку из приведенных актов, составленных после определения победителя запроса предложения, не следует, что указанные в них дефекты здания не могли быть заранее известны заказчику.

Так, в данных актах указывается на наличии в подвальных помещениях сырости и резкого запаха, что, в случае добросовестной и надлежащей подготовки к проведению закупочной процедуры, должно было быть установлено ответственными лицами заказчика.

Приводимые заявителем в обоснование законности своих действий акты содержат в себе информацию о том, что подтопление подвальных помещений здания, в котором требуется выполнить ремонтные работы, носит характер регулярного явления, вызванного близким залеганием грунтовых вод, что, в свою очередь, указывает на возможность заказчика предусмотреть выполнение требуемых работ при изначальном определении предмета закупки.

Вместе с тем, о проведении надлежащего осмотра и выявления всех необходимых к устранению дефектов заказчик в рамках подготовки к закупке не озаботился, мер к включению необходимых работ в закупочную документацию не предпринял.

Таким образом, приводимые заказчиком доводы о том, что потребность в таких работах у него возникла только на стадии заключения договора следует признать необоснованными, а саму необходимость в заключении такого дополнительного соглашения, проистекающей из небрежности, допущенной на этапе формирования закупочной документации, от последствий которой не должен нести убытки участник закупки, рассчитывавший на заключение договора на условиях закупочной документации.

Из материалов дела и доводов заявителя усматривается, что последний поставил в зависимость заключение договора по результатам закупки с заключением дополнительного соглашения, которое фактически изменило общий предмет закупки.

Законодатель установил специальный порядок проведения закупочных процедур, определив их виды и способы осуществления приобретения товаров, получения услуг, результатов работ, разделив такие закупки на конкурентные (торги) и неконкурентные - закупку у единственного поставщика, при этом дал заказчику право выбора способа закупки в каждом конкретном случае, но установил, что такое право выбора должно в полной мере отвечать принципам осуществления закупок.

Вместе с тем, в настоящем случае заявитель, определив, что заключение договора на выполнение определенного объема работ осуществляется путем проведения запроса предложений (конкурентного способа - торгов), не заключив по итогам данной закупки договора, направляет в адрес победителя новое предложение, устанавливающее новые существенные условия исполнения договора, считая это закупкой у единственного поставщика.

В связи с этим, АО РСК "МиГ" превысило пределы осуществления своих гражданских прав, предоставленные организациям с публичной правосубъектностью, нарушило основные принципы осуществления закупочных процедур, ограничив права общества на заключение того договора, на который оно рассчитывало при подаче заявке.

Заявитель поставил данное лицо в заведомо невыгодное положение, при котором у последнего (с учетом риска быть признанным уклонившимся от заключения договора) отсутствовала возможность не выразить согласие на заключение дополнительного соглашения, хотя бы и без возможности предоставить дополнительные расчеты, позволяющие заявителю придать своим действиям видимость законности, представив такой порядок заключения договора как закупку у единственного поставщика (не соблюдая требования о Закона о закупках о публикации соответствующих сведений в Единой информационной системе и формировании соответствующих извещения и документации).

Таким образом, из материалов дела усматривается, что заявитель избирательно подошел к применению Положения о закупках, предъявил требования к участнику закупки, не установленное в закупочной документации, и фактически уклонился от заключения договора с данным лицом.

Довод о невозможности исполнения предписания, в связи с тем, что заявителем заключен договор по результатам иной процедуры, не может приниматься во внимание, т.к. данные действия свидетельствуют о заведомом недобросовестном осуществлении гражданских прав (ч.1 ст. 10 ГК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 данной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

При таких данных, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Нарушение прав актом государственного органа, а также прав, подлежащих восстановлению, должны быть указаны заявителем в силу ст. ст. 65, 199 АПК РФ. Исходя из системного толкования ст. ст. 2, 4 АПК РФ целью обращения в суд является защита или восстановление нарушенного или оспариваемого права. Так, ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Поэтому избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Между тем, заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, равно как и не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Срок, предусмотренный законодательством на обращение в суд, заявителями не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-134436/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров