Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 сентября 2018 г. N Ф05-14166/18 по делу N А40-198031/2017

г. Москва

05 сентября 2018 г.

Дело N А40-198031/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя: Хрящева С.Ю. по дов. от 29.06.2018;

от ответчика: Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018, Волов И.П. по дов. от 19.02.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 04 сентября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород"

на решение от 22.03.2018

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.

на постановление от 13.06.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Пронниковой Е.В., Каменецким Д.В.

по делу N А40-198031/2017

по заявлению ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Региональная служба по тарифам Нижегородской области,

о признании недействительным предписания,

установил:

ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы (ответчик, антимонопольный орган) от 11.09.2017 N СП/62696/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечена Региональная служба по тарифам Нижегородской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2018 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального права.

До начала судебного разбирательства от ФАС поступил отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель ФАС заявил ходатайство о приобщении к материалам дела данного отзыва.

Ходатайство судом удовлетворено. Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель кассатора доводы кассационной жалобы поддержал. Представитель ФАС против удовлетворения кассационной жалобы возражал, по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судебными инстанциями, в соответствии с Приказом ФАС России от 12.10.2016 N 1447/16 в период с 19.09.2016 от 11.11.2016 ФАС России проведена внеплановая выездная проверка Региональной службы по тарифам Нижегородской области (РСТ по Нижегородской области). По результатам проверки ФАС России составлен Акт проверки РСТ по Нижегородской области от 12.11.2016 N 97 (Акт проверки).

В связи с выявленными и отраженными в Акте проверки нарушениями законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) ФАС России выдано первое предписание от 29.12.2016 N СП/91720/16, которым РСТ по Нижегородской области было предписано в срок до 31.01.2017 устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, а именно:

- исключить в соответствии с действующим законодательством из состава НВВ ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород", в том числе при установлении (пересмотре) сбытовых надбавок на 2017 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы организации за 2014-2016 гг. по следующим статьям затрат: "расходы по созданию резерва по сомнительным долгам" в размере 1 259 916 843,94 руб., "расходы на развитие производства, в т.ч. капитальные вложения" в размере 461 423 969 руб., "выпадающие доходы от трансляции стоимости электрической энергии на оптовом рынке" в размере 293 419 ПО руб., "расходы на уплату государственной пошлины (судебные издержки)" в размере 38 566 534,68 руб., "расходы на страхование" в размере 22 864 996,09 руб.;

- провести анализ экономической обоснованности включения в состав НВВ регулируемой организации за 2014-2016 гг. расходов по следующим статьям затрат: "расходы на обслуживание кредитов", "съем показаний приборов учета потребленной электрической энергии, и проверка соблюдения гражданами условий заключенных договоров", "расходы на "биллинг"; "расходы на услуги по управлению", "расходы на рекламу (2016 г. - расходы на мероприятия через СМИ)"; "прибыль на социальное развитие и компенсации по коллективному договору" и отразить проведенный анализ в экспертных заключениях в соответствии с действующим законодательством;

- по результатам анализа, исключить, в том числе при установлении (пересмотре) сбытовых надбавок на 2017 г., выявленные экономически необоснованные расходы (доходы) гарантирующего поставщика в соответствии с действующим законодательством.

Судами установлено, что об исполнении предписания от 29.12.2016 N СП/91720/16 РСТ по Нижегородской области в срок до 10.02.2017 необходимо было проинформировать ФАС России, представив надлежащим образом заверенные копии: решений Региональной службы по тарифам Нижегородской области, принятие которых предписано ФАС России; протоколов заседания Правления РРСТ по Нижегородской области, на которых принимались вышеуказанные решения; экспертных заключений РСТ по Нижегородской области по результатам проверки материалов ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" (пункт 2 предписания ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16).

По результатам проверки документов, антимонопольный орган пришел к выводу, что предписание от 29.12.2016 N СП/91720/16 не было исполнено РСТ по Нижегородской области в полном объеме, на основании изложенного ФАС России выдано повторное предписание от 11.09.2017 N СП/62696/17.

Посчитав указанное предписание незаконным, ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суды, полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применили и истолковали нормы материального и процессуального права и на их основании судами был сделан обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Суд кассационной инстанции считает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно пункту 1 статьи 29.2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) государственный контроль (надзор) за регулируемыми государством ценами (тарифами) в электроэнергетике осуществляется в том числе уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный контроль (надзор)) в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 (далее - Положение), подпункт "а" пункта 30 которого определяет, что в случае выявления нарушений должностными лицами органа государственного контроля (надзора) может быть выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

При этом в соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 21 Закона об электроэнергетике в рамках осуществления полномочий, предусмотренных Законом об электроэнергетике, федеральные органы исполнительной власти вправе направлять в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации об электроэнергетике.

В соответствии с пунктом 5.3.2.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения в том числе органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством об электроэнергетике, законодательством о государственном регулировании тарифов.

В обоснование заявленных требований, заявитель ссылается на то обстоятельство, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2017 по делу N А40-11329/17 предписание ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16 признано недействительным.

Судами сделан правильный вывод о том, что постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2018 по делу N А40-11329/17, указанное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменено, решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2017, которым предписание признано законным, оставлено в силе, в связи с чем указанный довод заявителя подлежит отклонению.

Ссылку заявителя на положения части второй статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" судебные инстанции обоснованно нашли несостоятельной в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указанный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции.

Порядок и процедура установления регулируемых государством цен (тарифов) Законом о защите конкуренции не регулируется.

Таким образом, ссылка Заявителя на часть 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции несостоятельна.

Судами верно установлено, что оспариваемое Предписание, выдано в соответствии с положениями части 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике, подпункта 5.3.2.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 30 Положения о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543.

В указанных нормативно-правовых актах отсутствуют положения о приостановлении исполнения предписания об устранении нарушений в области государственного регулирования цен (тарифов) на момент обжалования такого предписания в судах.

Довод Заявителя об отсутствии в оспариваемом Предписании ФАС России ссылки на нормы права, нарушенные РСТ по Нижегородской области, судами обоснованно отклонен в связи со следующим.

В соответствии с положениями статьи 21 Закона об электроэнергетике, пункта 5.3.2.2 Положения о ФАС России предписания ФАС России об устранении нарушений законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) являются обязательными для исполнения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, и именно ФАС России является органом государственной власти, ответственным за проверку исполнения таких предписаний.

Судами установлено, что предписание ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16 не было исполнено РСТ по Нижегородской области в полном объеме, о чем свидетельствуют протокол заседания Правления РСТ по Нижегородской области, экспертное заключение органа регулирования от 27.01.2017 N в-34, представленные в материалы дела.

В повторном предписании ФАС России указал на неполное исполнение предписания ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16 и установил для органа регулирования срок для устранения указанного нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов).

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13 по делу N А53-19629/2013 исполнимость предписания следует понимать, как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Предписание ФАС России вынесено 11.09.2017 и в тот же день направлено РСТ по Нижегородской области посредством электронной почты, что подтверждает материалами дела. В соответствии с пунктом 1 резолютивной части Предписания ФАС России органу регулирования было предписано исключить из состава НВВ ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" экономически необоснованные расходы организации за 2014-2016 гг. по статьям затрат:

- "расходы по созданию резерва по сомнительным долгам" в размере 827 346 469 руб.,

- "расходы на развитие производства, в том числе капитальные вложения" в размере 461 423 969 руб.,

- "выпадающие доходы от трансляции стоимости электрической энергии на оптовом рынке" в размере 293 419 110 руб.,

- "расходы на уплату государственной пошлины (судебные издержки)" в размере 38 566 534,68 руб.,

- "расходы на страхование" в размере 22 864 996,09 руб.

ФАС России были указаны конкретные суммы, подлежащие исключению из состава НВВ Заявителя.

Судами верно установлено, что двадцатидневный срок достаточен для исполнения спорного Предписания.

Судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что довод заявителя о том, что Предписание ФАС России противоречит пункту 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), основан на неверном толковании норм материального права.

Судами верно отмечено, что ссылки заявителя на позицию Верховного суда Российской Федерации, несостоятельны, поскольку поименованные заявителем Определения касаются других статей затрат.

Судебная коллегия пришла к выводу, что суды, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права пришли к правомерным выводам об удовлетворении исковых требований.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что доводы кассационной жалобы не могут быть положены в основание отмены судебных актов, поскольку по своей сути сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судами при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2018 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 года по делу N А40-198031/17 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова