Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2018 г. N 09АП-23504/18

г. Москва

13 июня 2018 г.

Дело N А40-198031/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В. Пронниковой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 по делу N А40-198031/17, принятое судьей Немовой О. Ю. (72-1581),

по заявлению ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Региональная служба по тарифам Нижегородской области,

о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителя:	Хрящева С.Ю. по дов. от 20.12.2017;
от ответчика:	Абакумова Ю.И. по дов. от 29.09.2017, Волов И.П. по дов. от 19.02.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы (ответчик, антимонопольный орган) от 11.09.2017 N СП/62696/17.

Решением от 22.03.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с Приказом ФАС России от 12.10.2016 N 1447/16 в период с 19.09.2016 от 11.11.2016 ФАС России проведена внеплановая выездная проверка Региональной службы по тарифам Нижегородской области (РСТ по Нижегородской области). По результатам проверки ФАС России составлен Акт проверки РСТ по Нижегородской области от 12.11.2016 N 97 (Акт проверки).

В связи с выявленными и отраженными в Акте проверки нарушениями законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) ФАС России выдано первое предписание от 29.12.2016 N СП/91720/16, которым РСТ по Нижегородской области было предписано в срок до 31.01.2017 устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, а именно:

* исключить в соответствии с действующим законодательством из состава НВВ ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород", в том числе при установлении (пересмотре) сбытовых надбавок на 2017 г., выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы организации за 2014-2016 гг. по следующим статьям затрат: "расходы по созданию резерва по сомнительным долгам" в размере 1 259 916 843,94 руб., "расходы на развитие производства, в т.ч. капитальные вложения" в размере 461 423 969 руб., "выпадающие доходы от трансляции стоимости электрической энергии на оптовом рынке" в размере 293 419 ПО руб., "расходы на уплату государственной пошлины (судебные издержки)" в размере 38 566 534,68 руб., "расходы на страхование" в размере 22 864 996,09 руб;

* провести анализ экономической обоснованности включения в состав НВВ регулируемой организации за 2014-2016 гг. расходов по следующим статьям затрат: "расходы на обслуживание кредитов", "съем показаний приборов учета потребленной электрической энергии, и проверка соблюдения гражданами условий заключенных договоров", "расходы на "биллинг"; "расходы на услуги по управлению", "расходы на рекламу (2016 г. - расходы на мероприятия через СМИ)"; "прибыль на социальное развитие и компенсации по коллективному договору" и отразить проведенный анализ в экспертных заключениях в соответствии с действующим законодательством;

* по результатам анализа, исключить, в том числе при установлении (пересмотре) сбытовых надбавок на 2017 г., выявленные экономически необоснованные расходы (доходы) гарантирующего поставщика в соответствии с действующим законодательством.

Об исполнении предписания от 29.12.2016 N СП/91720/16 РСТ по Нижегородской области в срок до 10.02.2017 необходимо было проинформировать ФАС России, представив надлежащим образом заверенные копии: решений Региональной службы по тарифам Нижегородской области, принятие которых предписано ФАС России; протоколов заседания Правления РРСТ по Нижегородской области, на которых принимались вышеуказанные решения; экспертных заключений РСТ по Нижегородской области по результатам проверки материалов ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" (пункт 2 предписания ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16).

По результатам проверки документов, антимонопольный орган пришел к выводу, что предписание от 29.12.2016 N СП/91720/16 не было исполнено РСТ по Нижегородской области в полном объеме. На основании изложенного ФАС России выдано повторное предписание от 11.09.2017 N СП/62696/17.

Полагая указанное предписание незаконным, ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 29.2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) государственный контроль (надзор) за регулируемыми государством ценами (тарифами) в электроэнергетике осуществляется в том числе уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный контроль (надзор)) в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 (далее - Положение), подпункт "а" пункта 30 которого определяет, что в случае выявления нарушений должностными лицами органа государственного контроля (надзора) может быть выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

При этом в соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 21 Закона об электроэнергетике в рамках осуществления полномочий, предусмотренных Законом об электроэнергетике, федеральные органы исполнительной власти вправе направлять в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации об электроэнергетике.

В соответствии с пунктом 5.3.2.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения в том числе органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством об электроэнергетике, законодательством о государственном регулировании тарифов.

В обоснование заявленных требований, заявитель ссылается на то обстоятельство, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2017 по делу N А40-11329/17 предписание ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16 признано недействительным.

Вместе с тем, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2018 по делу N А40-11329/17, указанное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменено, решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2017, которым предписание признано законным, оставлено в силе, в связи с чем указанный довод заявителя подлежит отклонению.

Ссылку Заявителя на положения части второй статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" суд обоснованно находит несостоятельным в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указанный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции.

Порядок и процедура установления регулируемых государством цен (тарифов) Законом о защите конкуренции не регулируется.

Таким образом, ссылка Заявителя на часть 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции несостоятельна.

Оспариваемое Предписание, выдано в соответствии с положениями части 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике, подпункта 5.3.2.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 30 Положения о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543.

В указанных нормативно-правовых актах отсутствуют положения о приостановлении исполнения предписания об устранении нарушений в области государственного регулирования цен (тарифов) на момент обжалования такого предписания в судах.

Довод Заявителя об отсутствии в оспариваемом Предписании ФАС России ссылки на нормы права, нарушенные РСТ по Нижегородской области, судом обоснованно отклонены в связи со следующим.

В соответствии с положениями статьи 21 Закона об электроэнергетике, пункта 5.3.2.2 Положения о ФАС России предписания ФАС России об устранении нарушений законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) являются обязательными для исполнения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, и именно ФАС России является органом государственной власти, ответственным за проверку исполнения таких предписаний.

Предписание ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16 не было исполнено РСТ по Нижегородской области в полном объеме, о чем свидетельствуют протокол заседания Правления РСТ по Нижегородской области, экспертное заключение органа регулирования от 27.01.2017 N в-34, представленные в материалы дела.

В повторном предписании ФАС России указал на неполное исполнение предписания ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16 и установил для органа регулирования срок для устранения указанного нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов).

При этом ссылка Заявителя на положения Правил отмены решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а также решений органов местного самоуправления, принятых во исполнение переданных им полномочий по государственному регулированию тарифов на тепловую энергию, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 N 123 (далее - Правила N 123) не обоснована, так как указанный нормативно правовой акт не регулирует процедуру выдачи ФАС России предписаний об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов), что следует из пункта 1 Правил N 123 "Настоящие Правила определяют порядок отмены решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов принятых с превышением полномочий".

Довод заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания суд находит несостоятельным в связи со следующим.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13 по делу N А53-19629/2013 исполнимость предписания следует понимать, как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Предписание ФАС России вынесено 11.09.2017 и в тот же день направлено РСТ по Нижегородской области посредством электронной почты, что подтверждает материалами дела. В соответствии с пунктом 1 резолютивной части Предписания ФАС России органу регулирования было предписано исключить из состава НВВ ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" экономически необоснованные расходы организации за 2014-2016 гг. по статьям затрат:

* "расходы по созданию резерва по сомнительным долгам" в размере 827 346 469 руб.,

* "расходы на развитие производства, в том числе капитальные вложения" в размере 461 423 969 руб.,

* "выпадающие доходы от трансляции стоимости электрической энергии на оптовом рынке" в размере 293 419 110 руб.,

* "расходы на уплату государственной пошлины (судебные издержки)" в размере 38 566 534,68 руб.,

* "расходы на страхование" в размере 22 864 996,09 руб.

ФАС России были указаны конкретные суммы, подлежащие исключению из состава НВВ Заявителя.

При этом пункты 18, 25 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Правила), пункты 4, 29 Регламента, на которые ссылается Заявитель, регулирует процедуру установления цен (тарифов) по предложению регулируемой организации, либо по собственной инициативе органа регулирования. Указанный в них срок 30 дней обусловлен необходимостью изучить обосновывающие материалы, подготовить экспертные заключения и установить тариф на Правлении органа регулирования. Однако Предписание ФАС России, обязательно для исполнения органом регулирования, и при его исполнении у органа регулирования отсутствует обязанность проводить дополнительную оценку и экспертизу обосновывающих материалов.

На основании изложенного, суд согласился с доводами антимонопольного органа о том, что двадцатидневный срок достаточен для исполнения спорного Предписания.

Довод Заявителя о том, что Предписание ФАС России противоречит пункту 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), основан на неверном толковании норм материального права.

Абзац пятый пункта 7 Основ ценообразования, на который содержится ссылка в заявлении ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" о признании недействительным предписания ФАС России, применим только к случаям пересмотра размера цен (тарифов), установленных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с нормативно определенными требованиями. Указанное положение основ ценообразования распространяется только на те случаи, когда непосредственно орган регулирования субъекта Российской Федерации принимает решение о пересмотре принятых им решений об установлении регулируемых цен (тарифов). В настоящем судебном деле рассматривается предписание ФАС России об устранении нарушений законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов), обязательных для исполнения органом регулирования.

В случае, если при установлении цен (тарифов) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации были допущены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов), то согласно абзацу третьему пункта 7 Правил решения регулирующих органов, направленные на приведение ранее принятых решений об установлении тарифов или их предельных уровней в соответствие с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, могут быть изданы в течение периода регулирования.

Таким образом, в случае, если ФАС России выдает (направляет) органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации предписание, обязательное для исполнения таким органом и направленное на приведение ранее принятых решений об установлении тарифов в соответствие с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, то регулируемые государством цены (тарифы) подлежат пересмотру до окончания срока их действия и, соответственно, могут быть введены в действие не с начала очередного года и на срок, менее 12 месяцев.

Суд так же отметил, что ссылки заявителя на позицию Верховного суда Российской Федерации, несостоятельны, поскольку поименованные заявителем Определения касаются других статей затрат.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 по делу N А40-198031/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова