Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 ноября 2019 г. N Ф05-19394/19 по делу N А40-45361/2019

город Москва

18 ноября 2019 г.

Дело N А40-45361/19-148-250

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Эпсилон": Зайцевой Е.В. (дов. N Д-002/19 от 30.10.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица Департамента города Москвы по конкурентной политике: не явились, извещены;

от третьего лица: ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ": Волковой Е.Р. (дов. N 08-11-2019 от 08.11.2019 г.);

рассмотрев 12 ноября 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Эпсилон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2019 г.,

по делу N А40-45361/19-148-250

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эпсилон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решения и предписания от 22 января 2019 г. по делу N 257-624/77-19,

третьи лица: Департамент города Москвы по конкурентной политике; Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская поликлиника N 2 Департамента здравоохранения города Москвы,

УСТАНОВИЛ: 22 января 2019 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Пожспецсвязь" (далее - ООО "Пожспецсвязь") на действия государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Городская поликлиника N 2 Департамента здравоохранения города Москвы (далее - ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ", учреждение, заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре на объектах ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ" (номер извещения 0373200586418000165) (далее - Конкурс) комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) было принято решение по делу N 2-57-624/77-19 о признании жалобы ООО "Пожспецсвязь" обоснованной (пункт 1 решения) и о признании в действиях заказчика нарушения части 5 статьи 24, части 2 статьи 59 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 22 января 2019 г. по делу N 2-57-624/77-19 об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок, в соответствии с которым заказчику предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в форме открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре на объектах ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ" (номер извещения 0373200586418000165) (пункт 1 предписания).

В пункте 2 указанного предписания указан срок и порядок представления подтверждений исполнения настоящего предписания.

Считая свои права нарушенными, общество с ограниченной ответственностью "Эпсилон" (далее - ООО "Эпсилон", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22 января 2019 г. по делу N 257-624/77-19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент города Москвы по конкурентной политике и ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Эпсилон" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что общество являлось участником и победителем указанного конкурса и в представленном им техническом задании, из которого однозначно следует, что заявителем в составе документации установлены требования к проведению работ (оказанию услуг), которые имеют четкое выражение и позволяют участникам закупки сформировать свое предложение как в части объема, так и в качестве их качества, при этом выполнению подлежат работы, включенные в код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности 2 (далее - ОКПД2) 80.20.10.000, в то время как отдельные виды работ, которые возможно отнести к иным кодам ОКПД2 не могут перевесить тот объем работ, который установлен в соответствии с ОКПД2.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Эпсилон" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ГБУЗ "ГП N 2 ДЗМ" с доводами жалобы согласился.

Представители Московского УФАС России и Департамента города Москвы по конкурентной политике в заседание суда кассационной инстанции не явились.

От Московского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 указанной статьи конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 2 статьи 48 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Распоряжением Правительства Российской Федерации N 2019-р от 31 октября 2013 г. утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень).

Указанный Перечень составлен по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД), который позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

В ОКПД использована комбинированная классификационная структура, состоящая из нескольких разрядов, которая позволяет наиболее точно определить, к какому конкретно классу относится та или иная продукция (работа, услуга).

Таким образом, для более точного определения кода ОКПД для вида продукции (услуг) необходимо выбрать группировку с большим количеством разрядов, что позволит наиболее точно указать предоставляемую продукцию (работу, услугу).

Выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК-034-2014, принятого и введенного в действие Приказом Госстандарта от 31 января 2007 г. N 14-ст (далее - Приказ N 14-ст).

В указанный Перечень включены услуги связанные с системой обеспечения безопасности, относящиеся к коду ОКПД 80.20.10.000.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства, поскольку учреждением неверно выбран способ определения поставщика путем проведения открытого конкурса, что является нарушением части 5 статьи 24, части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе.

При этом судами установлено, что учреждением избран код 80.20.10.000 (Услуги систем обеспечения безопасности), названный код отнесен к классу 80 (Услуги по обеспечению безопасности и проведению расследований), группе 80.20 (Услуги систем обеспечения безопасности), виду 80.20.10 (Услуги систем обеспечения безопасности).

Между тем, услуги по названному коду имеют специфический характер в силу особенностей и социальной значимости их оказания, поскольку из расшифровки услуг по упомянутому коду следует, что речь идет об охранных и противопожарных услугах.

Согласно приказу N 14-ст группировка услуг по виду 80.20.10 (Услуги систем обеспечения безопасности) включает в себя услуги, состоящие из мониторинга и технического обслуживания устройств систем обеспечения безопасности, таких как системы предупреждения о взломе или о пожаре путем отслеживания сигналов тревоги, подтверждения или проверки нормального функционирования всех систем, и извещения о сигнале тревоги полиции, службы пожарной охраны или прочих ответственных служб; услуги дистанционного мониторинга.

Все иные работы, связанные с функционированием и ремонтом оборудования (как механического, так и электронного), отнесены к классу 33 - "Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования", включающего в себя соответствующие услуги в отношении ремонта оборудования абсолютно любого назначения.

В то время как избранный заявителем код по ОКПД 80.20.10.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории.

Таким образом, руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки, так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код по ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги.

Судами также указано на неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона), что в свою очередь влечет возможность дополнительного влияния заказчика (в случае его недобросовестности) на конкурентность процедуры.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что учреждением неверно выбран способ определения поставщика путем проведения открытого конкурса, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований у судов не имелось.

Приведенные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения как суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2019 г. по делу N А40-45361/19-148-250 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Эпсилон" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская Р.Р.Латыпова