Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2020 г. N Ф05-22770/19 по делу N А40-136407/2018

г. Москва

10 февраля 2020 г.

Дело N А40-136407/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Е.А. Зверевой, Н.Я. Мысака,

при участии в заседании:

от Жомова Артема Абидовича - Евкин В.И., по доверенности от 29.11.2018, срок 3 года,

от Барченковой - Карнаушенко Екатерины Викторовны - Куриляк О.Ю., по доверенности от 02.08.2018, срок 1 год,

от Павлова Дмитрия Сергеевича - Куриляк О.Ю., по доверенности от 03.08.2018, срок 3 года,

от ФНС России - Герман А.А., по доверенности от 06.09.2019 N 22-13/309, срок до 30.08.2020,

рассмотрев 03.02.2020 в судебном заседании кассационные жалобы

Жомова Артема Абидовича, Барчёнковой - Карнаушенко Екатерины Викторовны, Павлова Дмитрия Сергеевича

на решение от 11.07.2019

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 08.10.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению Инспекции ФНС России N 1 по г. Москве о привлечении Баловайна Ю.А., Жомова А.А., Павлова Д.С., Барченковой - Карнаушенко Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

установил:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019, отказано в удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению заявления в закрытом судебном заседании, заявление ИФНС России N 1 по г. Москве о привлечении Беловайна Ю.А., Жомова А.А., Павлова Д.С., Барченковой - Карнаушенко Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Юнитэк-Концерн" удовлетворено, Белойван Ю.А., Жомов А.А., Павлов Д.С., Барченкова - Карнаушенко Е.В. привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Юнитэк-Концерн" солидарно, с Беловайвана Ю.А., Жомова А.А., Павлова Д.С., Барченковой - Карнаушенко Е.В. солидарно взыскана задолженность в размере 2 423 073, 81 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Жомов А.А. обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 изменить в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных к Жомову А.А. требований.

Барченкова - Карнаушенко Е.В. обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 отменить и отказать ФНС России в удовлетворении заявления о привлечении Барченкова - Карнаушенко Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Юнитэк-Концерн" в полном объеме.

Павлов Д.С. также обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 отменить и отказать ФНС России в удовлетворении заявления о привлечении Павлова Д.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Юнитэк-Концерн" в полном объеме.

В обоснование доводов кассационных жалобы заявители указывают на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 03.02.2020 на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу N А40-136407/18 судья Н.А. Кручинина заменена на судью Е.А. Звереву.

В соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому ФНС России возражает против доводов кассационной жалобы, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу Барченковой - Карнаушенко Е.В. - без удовлетворения.

Представитель Жомова А.А. доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней, разрешение вопроса по кассационным жалобам Барченковой - Карнаушенко Е.В. и Павлова Д.С. оставил на усмотрение суда.

Представитель Барченковой - Карнаушенко Е.В. доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней, разрешение вопроса по кассационным жалобам Жомова А.А. и Павлова Д.С. оставил на усмотрение суда.

Представитель Павлова Д.С. доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней.

Представитель уполномоченного органа возражал против доводов кассационных жалоб, просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд округа проверяет законность и обоснованность судебных актов только в обжалуемой части.

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что судами установлены следующие фактические обстоятельства.

ООО "ЮнитэкКонцерн" (ИНН 7701549017), входит группу компаний "Корчма Тарас Бульба". Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru. сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США). Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме "Казачье", расположенном в Рязанской области.

В ходе проведения выездной налоговой проверки уполномоченным органом установлено, что в состав сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" также входят следующие организации: ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681, ООО "Вариант" ИНН 7707321026, ООО "Престиж" ИНН 7707742666, ООО "Нэт Галери" ИНН 7707289809, ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707302873, ООО "Трактир Кирпичики" ИНН 7716134294, ООО "Сити" ИНН 7704780286, ООО "Орион Трейд" ИНН 7707607152, ООО "Ди Энд Джи Галери" ИНН 7707164670, ООО "К.Л. Альянс" ИНН 7710343245.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО "Юнитэк-Концерн" проведена за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

В ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы". Доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствует действительности. Размен выручки, полученной наличными через кассу в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

По результатам проверки вынесено решение от 24.08.2015 N 1233, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 1 813 852 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2016, по делу N А40-249895/15 ООО "Юнитэк-Концерн" отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России N 1 по г. Москве о признании недействительным решения от 24.08.2015 N 1233 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании постановлений Инспекции о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника были возбуждены исполнительные производства, в рамках которых имущества установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось. Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании ООО "Юнитэк-Концерн" несостоятельным (банкротом). Задолженность ООО "Юнитэк-Концерн" по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа составила 2 423 073,81 руб. (в том числе основной долг - 1 588 923,93 руб.).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 по делу N А40-89746/16 производство по заявлению уполномоченного органа прекращено, в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве.

Учредителем сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" является Белойван Ю.А., в частности Белойван Ю.А. является учредителем ООО "Юнитэк-Концерн" с 26.07.2004, доля в уставном капитале 100%.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Белойваном Ю.А. была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Юнитэк-Концерн", а именно в проверяемом периоде: Жомов А.Б. с 17.01.2011 по 11.03.2013, Павлов Д.С. с 12.03.2013 по 15.09.2013 и Барченкова-Карнаушенко Е.В. с 16.09.2013 по 20.08.2014 являлись генеральными директорами Общества, следовательно на основании пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве обладают статусом контролирующих должника лиц.

Основания для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Юнитэк-Концерн" несостоятельным (банкротом) возникли вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях; в случае введения процедуры банкротства требования уполномоченного органа превышали бы пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, - входит в предмет доказывания при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Так в соответствии с Решением Заместителя начальника Инспекции от 24.09.2014 N 724 в отношении ООО "Юнитэк-Концерн" проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которого вынесено решение от 24.08.2015 N 1233, которым налогоплательщику начислено 1 813 852 руб., в том числе: налогов - 1 331 043 руб. (единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших качестве объекта налогообложения доходы - 1 323 845 руб., НДФЛ-7 228 руб.), пени в общей сумме - 377 651 руб., штрафы в сумме 105 158 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе проверки было установлено, что Общество в проверяемый период применяя упрощенную систему налогообложения и являясь частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011-2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Excel", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества.

Общество в течение 2011-2012 годов умышлено занижало выручку от реализации продукции и услуг через ресторан, входящий в сеть "Корчма Тарас Бульба", не учитывая полученные от клиентов наличные денежные средства в отчетности, при ведении управляющей компанией ООО "УК Сеть-10" "двойной" бухгалтерии (отражались доходы, полученные по банковским картам, с переносом данных в налоговую отчетность и доходы, полученные наличными, без учета их в налоговой отчетности), что привело к незаконному применению упрощенной системы налогообложения, являющееся основанием для перерасчета налоговым органом налоговых обязательств по общей системе налогообложения, с начислением недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС.

В ходе проведенного уполномоченным органом анализа сайта арбитражного суда www.kadarbitr.ru установлено, что в рассмотрении Арбитражного суда города Москвы (по месту нахождения ответчика) не находятся исковые заявления третьих лиц, поданные к ООО "Юнитэк-Концерн" с целью взыскания задолженности.

В рамках мероприятий налогового контроля опросами работников сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" было установлено, что у всех генеральных директоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директора и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Ю.А.

Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

После проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм, финансово-хозяйственная деятельность сети ресторанов была переведена во вновь созданные Общества, структура работы которых не изменилась. Фактическое руководство их деятельностью осуществляется Белойваном Ю.А. В частности, деятельность ООО "Юнитэк-Концерн" переведена на ООО "Люкс" ИНН 7729492353.

Оба Общества имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания. Анализом выписок по счетам ООО "Юнитэк-Концерн" и ООО "Люкс" установлено, что вновь созданное общество продолжает работать с теми же поставщиками" ООО "Морошка", ООО "Казачье", ООО "Прайм Де Люкс", ООО "Михайловский молочный завод" и другими.

Поскольку сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" не имеет в собственности недвижимого имущества, помещения для осуществления деятельности арендуются. После начала выездной налоговой проверки в отношении ООО "ЮнитэкКонцерн" организация стала отражать в бухгалтерской и налоговой отчетности показатели об убыточности деятельности ресторана, в разы были снижены заявленные 6 суммы выручки, затем в 2016 г. фактически была произведена замена юридического лица ресторана по адресу: г. Москва, ш. Боровское, 6., с ООО "Юнитэк-Концерн" на ООО "Люкс".

Указанные факты подтверждаются решением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-241126/17.

В ходе проведенных сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Юнитэк-Концерн", ООО "Управляющая компания - Сеть 10", являющейся материнской компанией для ресторанов входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", в том числе для налогоплательщика, изъяты технические средства (флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки), при проведении осмотра которых были обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети "Корчма Тарас Бульба", а именно, ежемесячные показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к каждому генеральному директору ресторана, данные о поступлении наличными и через расчетный счет (оплата по банковской карте), а также данные о "внебюджетных расходах", являющихся по существу вознаграждением управляющей компании ООО "Управляющая Компания Сеть-10" за услуги по координации и контролю финансово-хозяйственной деятельности, также разделенных на две части: оплата наличными и через расчетный счет.

Достоверность сведений, содержащихся в изъятых документах, подтверждается следующим.

В ходе допроса, проведенного правоохранительными органами свидетель Епифанова Татьяна Николаевна, являющаяся директором по персоналу ООО "Рубин" (учредителем является Белойван Ю.А.), показала, что ООО "Рубин" фактически являлся кадровой службой сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", которая занимался подбором персонала для сети, хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании.

У всех генеральных директоров компаний сети "Корчма Тарас Бульба" имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Юрием Александровичем.

Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Епифанова Т.Н. сообщила, что в сети "Корчма Тарас Бульба" работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для "скручивания" касс. Кассиры передают лично учредителю сети "Корчма Тарас Бульба" Беловайну Ю.А. фискальные чеки после "скручивания" касс.

Порядок работы с наличными, полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана, ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавалась после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

Вышеуказанные факты установлены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, а также во вступившем в законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-249895/15.

Белойван Ю.А. является правообладателем товарного знака "Корчма Тарас Бульба", что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации N 381043). Белойван Ю.А. предоставляет товарный знак всем ресторанам сети "Корчма Тарас Бульба", в том числе и ООО "Юнитэк-Концерн", что подтверждается информацией о зарегистрированном лицензионном договоре от 12.05.2005 N РД0000084 с изменениями от 28.12.2010 N РД0074884 на использование товарного знака "Корчма Тарас Бульба".

При анализе счетов ООО "Юнитэк-Концерн" установлено, что Обществом на счет ИП Белойвана Ю.А. в АО "АЛЬФА-БАНК", в соответствии с лицензионным договором от перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в сумме 75 000 руб., с 2014 года в размере 300 000 руб. Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 4 275 000 руб. в том числе в проверяемый период: 2011-825 000 руб., в 2012-900 000 руб., в 2013-825 000 руб.

Лицензионный договор, заключенный между Белойваном Ю.А. и Должником, основан на положениях статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пунктом статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся аффилированности данных лиц, а также особого статуса и процедуры регистрации указанных сделок.

Действуя в личных интересах, Белойван Ю.А., взимал лицензионные платежи с учрежденного им общества, в дальнейшем направляя полученные денежные средства на оплату налогов (УСН ИП, земельный налог за несколько участков, транспортный налог за 4 автомобиля), юридических услуг и на свои личные нужды, а также нужды членов семьи (содержание имущества, коммунальные услуги, обучение детей, членские взносы в дачное партнерство, интернет, телефон" и т.д.).

Таким образом, в сопоставлении с суммой доначислений по результатам проведенной выездной налоговой проверки в размере 1 813 852 руб., а также в совокупности с установленными фактами сокрытия от налогообложения реальной выручки ООО "Юнитэк-Концерн", ежемесячное перечисление в пользу учредителя общества 75 000 руб. ежемесячно является значительным, целью указанных действий являлось получение контролирующим должника лицом выгоды, что подтверждается выписками о движении денежных средств по счетам Белойвана Ю.А.

Белойваном Ю.А. была организована работа сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Юнитэк-Конерн", а именно в проверяемом периоде: Жомов А.Б. с 17.01.2011 по 11.03.2013, Павлов Д.С. с 12.03.2013 по 15.09.2013 и Барченкова-Карнаушенко Е.В. с 16.09.2013 по 20.08.2014.

По результатам выездной налоговой проверки было установлено, что ООО "Юнитэк-Концерн", являясь частью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученной от реализации услуг общественного питания.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что общество вело "черную" бухгалтерию, уклонялось от уплаты налогов, денежные средства не проводились по кассовому аппарату, заработная плата выдавалась "в конверте", данные доводы подтверждаются показаниями бывших сотрудников сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", документами, содержащимися на электронных носителях, а также данными ЭКЛЗ (электронная контрольная лента защищенная), полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Данный факт подтверждает также информация, содержащаяся в открытом доступе в сети Интернет, содержащая отзывы о сети "Корчма Тарас Бульба", где бывшие сотрудники оставляют отзывы о ресторанах сети, которые содержат информацию о выплатах заработной платы "в конвертах".

Проверкой были выявлены нарушения ООО "Юнитэкс-Концерн" статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с занижением доходов общество не отразило в составе доходов в 2011-2012 суммы доходов в размере 22 063 591 руб., что привело к неполной уплате налога за 2011-2012 гг. в общем размере 1 323 815 руб.

В связи с выявленными нарушениями руководству должника было предписано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - Белойвана Ю.А., - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивали обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

В ходе проверки установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011-2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Как установлено в рамках проверки и подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-249895/15 "достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Excel", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества, согласно которым: реальная сумма дохода за 2011 год составила 29 382 597 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 14 816 414 руб.; реальная сумма дохода за 2012 год составила 21 715 374 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 14 237 966 руб.

Выявив реальные суммы полученной обществом выручки в виде неучтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекция: - определила сумму подлежащего уплате обществом единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве налогообложения доходы за 2011 год в размере 875 171 руб., за 2012 год в размере 448 644 руб.

ООО "Юнитэк-Концерн" получало доход, реализуя услуги общественного питания населению. Величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 4,7 млн. руб.

Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества.

При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО "Юнитэк-Концерн", не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Непосредственно после окончания выездной налоговой проверки было создано ООО "Люкс" (дата образования 10.02.2016), в которое перешло большая часть сотрудников ООО "Юнитэк-Концерн", что установлено анализом данных о доходах физических лиц, общества имеют один и тот же номер контактного телефона (8 (495) 980-20-51), что установлено из интернет-сайта www.tarasbulba.ru, имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, основными контрагентами ООО "Люкс" являются юридические лица, с которыми работало ООО "Юнитэк-Концерн".

Таким образом, деятельность ООО "Юнитэк-Концерн" фактически переведена в ООО "Люкс", что подтверждается также и данными бухгалтерской отчетности за 2015, за 2016 года, согласно которым прослеживается уменьшение ООО "Юнитэк-Концерн" активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что в числе прочего привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов, в связи с чем, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, руководствовался статьями 2, 4, 6, 7, 61.11, пунктом 3 статьи 61.14 Закона о банкротстве, статьями 23, 45, 46, 47, 69, 146, 154, 166, 247, 248, 249346.18, Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 45 Закона об общества с ограниченной ответственностью, пунктом 3 статьи 53.1, статьями 182, 423, 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 7 ФЗ "от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" а также пунктом 26 постановлением Пленума Верхвоного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" и исходил из доказанности уполномоченным органом того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лица, направленных на занижение реального дохода (выручки) путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольнокассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), Белойваном Ю.А. как контролирующим выгодоприобретателем, извлекались существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности. Последствием таких действий явилась невозможность исполнения восстановленной обязанности по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения Белойвана Ю.А., Жомова А.Б., Павлова Д.С., Барченковой-Карнаушенко Е.В. к субсидиарной ответственности.

Суд первой инстанции, также указав, что отсутствие документов бухгалтерского учета не позволило в дальнейшем выявить активы для погашения налоговой задолженности, сделало невозможным формирование конкурсной массы и проведения процедуры банкротства ООО "ЮнитэкКонцерн" пришел к выводу о том, что в силу абзаца 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе Барченковой - Карнаушенко Е.В.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что к Жомову А.А., осуществлявшему полномочия генерального директора должника в период с 17.01.2017 по 11.03.2013, подлежат применение нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года N 73-ФЗ за период с 09.02.2011 по 29.06.2013, к Павлову Д.С., осуществлявшему полномочия генерального директора должника в период с 12.03.2013 по 15.09.2013 подлежат применению нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года N73-ФЗ за период с 12.03.2013 по 29.06.2013 и в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ за период с 30.06.2013 05.09.2013. К Барченковой - Карнаушенко Е.В., осуществлявшей полномочия генерального директора должника в период с 16.09.2013 по 20.08.2014 подлежат применению нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ за период с 16.09.2013 31.12.2013.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции согласился с такими выводами суда первой инстанции указав, что Белойван Ю.А., являясь единственным участником Общества, знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранение упрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел на уклонение от уплаты налогов, соответственно, ответчики Жомов А.А., Барченкова-Карнаушенко Е.В., Павлов Д.С. являясь генеральными директорами должника являлись соучастником указанной схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, представляя в налоговый орган искаженные налоговые декларации и бухгалтерскую отчетность должника за 2012 год. Ответчики в нарушение статьи 65 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представили в материалы дела ни одного доказательства, подтверждающие, что объективное банкротство Общества вызвано иными причинами, никак не связанными с их действиями и (или) бездействием.

Довод о том, что Павлов Д.С. являлся номинальным руководителем, не имел возможности определять и отдавать обязательные для должника отклонен судом апелляционной инстанции как опровергающийся представленными в материалы дела многочисленными доказательствами и фактическими обстоятельствами дела.

Суд кассационной инстанции считает, что исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установили все существенные для дела обстоятельства, которым дали надлежащую правовую оценку и пришли к правильным выводам по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона обладает уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом по причине отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, презюмируется, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

-должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий/ бездействий);

-доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога/сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Абзацем 4 пункта 26 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Подпунктом 5 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. о Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью", лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что именно директор организует ведение и хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных и иных документов общества.

Как следует из принципов, закрепленных в пункте 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В рассматриваемом случае судами установлено и подтверждается материалами дела, что действия учредителя общества Белойвана Ю.А, директоров общества Жомова А.Б., Павлова Д.С., Барченковой-Карнаушенко Е.В. противоречат статье 57 Конституции Российской Федерации; статьями 23,, 45, 146, 154, 166, 247, 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 53, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

При этом судами правомерно указано, что в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве, следовательно, пока не доказано иное, недобросовестные действия Белойвана Ю.А., Жомова А.Б., Павлова Д.С, Барченковой-Карнаушенко Е.В., приведшие к неисполнению обязательств, считаются виновными до тех пор, пока он не докажет обратного.

Между тем, в отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, судами установлено, что уполномоченным органом представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лица, направленных на занижение реального дохода (выручки) путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольнокассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), Белойваном Ю.А. как контролирующим выгодоприобретателем, извлекались существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, последствием таких действий явилась невозможность исполнения восстановленной обязанности по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения Белойвана Ю.А., Жомова А.Б., Павлова Д.С., Барченковой-Карнаушенко Е.В. к субсидиарной ответственности.

Более того, судами установлено и подтверждается материалами дела наличие причинно - следственной связи между действиями ответчиков и невозможностью погашения ООО "Юнитек-Концерн" налоговой задолженности.

Согласно подпункту 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ N 266-ФЗ контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ устанавливал, что контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года N 134-ФЗ пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы, в том числе, вести бухгалтерский учет лично.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с данным законом, если иное не установлено данным Федеральным законом.

Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта. Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона "О бухгалтерском учете").

В силу части 1 статьи 9 Закона N 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказывать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (часть 8 статьи 3 Закона N 402-ФЗ).

В пункте 3 статьи 9 Закона N 402-ФЗ установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении (подпункт "в" пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н).

Данная информация необходима как внутренним пользователям - учредителям, участникам, собственникам имущества, руководителям, так и внешним - инвесторам и кредиторам.

На основе упомянутой информации должна формироваться бухгалтерская (финансовая) отчетность (п. 6 Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организаций" (ПБУ 4/99), утв. Приказом Минфина России от 06.07.1999 N 43н).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Согласно статьей 6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение) утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34Н ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Согласно пункту 4 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Таким образом, суды указав, что отсутствие документов бухгалтерского учета не позволило в дальнейшем выявить активы для погашения налоговой задолженности, сделало невозможным формирование конкурсной массы и проведения процедуры банкротства ООО "ЮнитэкКонцерн" пришли к правомерному выводу о том, что в силу абзаца 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе Барченковой - Карнаушенко Е.В.

Кроме того, судами правомерно указано, что к ответчику Жомову А.А., осуществлявшему полномочия генерального директора должника в период с 17.01.2017 по 11.03.2013, подлежат применение материальные нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года N 73-ФЗ за период с 09.02.2011 по 29.06.2013. К ответчику Павлову Д.С., осуществлявшему полномочия генерального директора должника в период с 12.03.2013 по 15.09.2013 подлежат применению нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года N73-ФЗ за период с 12.03.2013 по 29.06.2013 и в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ за период с 30.06.2013 05.09.2013. К ответчику Барченковой - Карнаушенко Е.В., осуществлявшей полномочия генерального директора должника в период с 16.09.2013 по 20.08.2014 подлежат применению нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ за период с 16.09.2013 31.12.2013.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушение, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Данный вывод суда первой инстанции согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Подпунктом 5 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью", лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 30 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) в случае если основанием для возбуждения производства по делу о банкротстве общества явилась выявленная в ходе выездной налоговой проверки недоимка по обязательным платежам, установленная решением налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Общество - в период осуществления К. полномочий руководителя - оспорило это решение налоговой инспекции в судебном порядке. Одновременно с заявлением о признании решения недействительным общество также подало ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия названного решения налогового органа. Обеспечительные меры приняты судом первой инстанции и действовали вплоть до 7 февраля 2014 г. С заявлением о признании общества банкротом уполномоченный орган обратился 27 марта 2014 г., производство по настоящему делу о банкротстве общества возбуждено определением суда первой инстанции от 27 мая 2014 г. Из содержания судебных актов по другому делу следует, что активными действиями К. создана ситуация, при которой уполномоченный орган длительное время объективно был лишен возможности принять решение о взыскании задолженности за счет имущества общества, без которого налоговая инспекция не могла по независящим от нее обстоятельствам инициировать возбуждение процедуры банкротства должника. При таких обстоятельствах заявление К. об утрате статуса контролирующего лица более чем за два года до возбуждения дела о банкротстве общества является злоупотреблением правом, в связи с чем судебная коллегия отказывает в применении возражения о двухлетнем сроке прекращения полномочий (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Опровержения названных установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств в материалах дела отсутствуют, в связи с чем суд кассационной инстанции считает, что выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства.

Данная позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.05.2018 N 308-ЭС17-21222.

Таким образом, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены определения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренных в части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку данные доводы основаны на неверном толковании норм права, с учетом установленных судами фактических обстоятельств дела. Кроме того, указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции и были им обоснованно отклонены. Доводы заявителей кассационных жалоб направлены на несогласие с выводами судов и связаны с переоценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статей 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, представляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципа состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Иная оценка заявителями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб по заявленным в них доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 по делу N А40-136407/18 в обжалуемых частях оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Е.А. Зверева Н.Я. Мысак