Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2020 г. N Ф05-3553/20 по делу N А40-187545/2019

г. Москва

17 июня 2020 г.

Дело N А40-187545/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15.06.2020.

Полный текст постановления изготовлен 17.06.2020.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве - извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Фортуна-СН" - Лыга Ю.В. (представителя по доверенности от 10.06.2020),

рассмотрев 15.06.2020 в судебном заседании кассационную жалобу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве

на постановление от 16.12.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-187545/2019

по заявлению Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве

к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна-СН"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фортуна-СН" (далее - общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2019 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ в виде 200 000 рублей штрафа с конфискацией изъятой алкогольной продукции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2019 решение суда отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм права, несоответствие выводов суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции. По доводам управления, в действиях общества имеется состав вменяемого ему административного правонарушения.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Управление, извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Ка установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, что 16.04.2019 управлением в предприятии питания, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Пронская, д. 2 и принадлежащему обществу, обладающему лицензией на право продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, выявлен незаконный оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Так, в ходе закупки алкогольной продукции представленной к продаже посредством публичной оферты в меню как "Лимончелло домашнее" лайм, лимон, мята" в этом предприятии питания, приобретено 6 порций по 50 мл напитка по цене 270 рублей за 50 мл. При осмотре помещения установлен факт оборота (хранения) такой продукции за барной стойкой, в стеклянной таре, при отсутствии какой-либо идентифицирующей информации (отсутствие описаний состава, потребительских свойств и качеств продукта, места и времени его изготовления, отсутствие федеральной акцизной марки на алкогольную продукцию). Товарно-сопроводительных документов на данную реализуемую алкогольную продукцию обнаружено не было и обществом не представлено.

Данная продукция была изъята по протоколу изъятия вещей и документов от 16.04.2019.

Опрошенный свидетель бармен общества Мальченко Я.В. пояснил, что работает в должности бармена указанной организации около месяца, в его должностные обязанности входит работа в баре, в том числе приготовление алкогольных напитков коктейлей; 16.04.2019 осуществлял розлив алкогольного коктейля зеленого цвета "Лимончелло" в графин. Мальченко Я.В. показал, что алкогольная продукция "Лимончелло" была перелита из тары марки "KEN-ТO "Limoncello", которая треснула. Ему известно, что в такую продукцию для изменения цвета дополнительно добавляется лайм.

Опрошенный свидетель администратор общества Армягов М.Н. пояснил, что при изготовлении "Лимончеллы" использовал мерник и при подаче на стол перелил получившийся продукт в отдельную тару.

Представителем общества Шакиным С.В. 19.04.2019 в управление представлены копии следующих документов: свидетельство о государственной регистрации юридического лица; технологическая карта "Лимончелло домашнее" на 1 л.; лицевая и последняя сторона договора аренды нежилого помещения; лицензия на право розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания от 08.09.2017 N 77РПО0009595, с приложением; ТТН N 12050 от 16.01.2019, с приложением (разделы "А" и "Б", декларация о соответствии) на алкогольную продукцию - ликер десертный "KEN-ТО Лимончелло" 0.5 литра 28%.

По результатам исследования, выполненного ЭКЦ МВД России по г. Москве в рамках производства по делу об административном правонарушении, установлено, что изъятая у общества и представленная на исследование тара содержит 560 куб. см. мутной жидкости с посторонними включениями светло-зеленого цвета, с запахом этилового спирта содержащая синтетический краситель. Представленная жидкость является спиртосодержащей, объемная доля этилового спирта составляет 24,2%, и содержит в себе: сахар, синтетический краситель зеленого цвета, и следующие химические элементы ацетальдегид, этилацетат, ацетон, бензальдегид, метиловый спирт (метанол).

В связи с этим управление 12.07.2019 составило в отношении общества протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ и обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ установлена ответственность за поставку или розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию).

В соответствии со статьей 2 Закона N 171-ФЗ алкогольной продукцией признается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции.

Оборот алкогольной продукции - закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение и розничную продажу.

Производство этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции - производство такой продукции в целях ее продажи и получения прибыли, а также для собственных нужд. Не признаются производством алкогольной продукции действия по изготовлению алкогольной продукции путем смешения закупленной алкогольной продукции, содержащейся в потребительской упаковке и маркированной в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона, с иной пищевой продукцией или с применением других технологических процессов (настаивание, брожение и другие) в отношении такой алкогольной продукции, совершаемые организацией, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в местах оказания таких услуг.

В силу с части 1 статьи 11 Закона N 171-ФЗ производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями при наличии соответствующих лицензий.

Согласно статьям 10.2, 16, 26, Закона N 171-ФЗ запрещается оборот (в том числе розничная продажа, хранение) алкогольной продукции без соответствующих лицензий, сопроводительных документов (товарно-транспортной накладной и прилагаемой к ней справке) и без сертификатов соответствия.

Пунктом 3 статьи 11 Закона N 171-ФЗ определено, что алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации, сопровождается информацией на русском языке, которая должна содержать сведения о наименовании алкогольной продукции; цене алкогольной продукции; наименовании производителя (юридическом адресе); стране происхождения алкогольной продукции; сертификации алкогольной продукции или декларировании ее соответствия.

Пунктом 2 статьи 12 Закона N 171-ФЗ предусмотрено, что алкогольная продукция, за исключением пива и пивных напитков, сидра, пудре, медовухи, подлежит обязательной маркировке в следующем порядке: алкогольная продукция, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками. Указанные марки приобретаются в государственном органе, уполномоченном Правительством Российской Федерации; алкогольная продукция, ввозимая (импортируемая) в Российскую Федерацию, маркируется акцизными марками, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5.1 настоящей статьи. Указанные марки приобретаются в таможенных органах организациями, осуществляющими импорт алкогольной продукции.

Маркировка алкогольной продукции не предусмотренными настоящим Федеральным законом марками, не допускается.

Согласно пункту 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке), использование в соответствии с подпунктом 15 статьи 2 настоящего Федерального закона для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания.

При этом пунктом 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ установлено, что деятельность, связанная с производством алкогольной или спиртосодержащей продукции и их последующей реализации подлежит лицензированию.

Тем самым, деятельность по изготовлению алкогольных настоек, не относящаяся к услугам общественного питания, должна осуществляться на основании лицензии на производство, хранение и поставки произведенной алкогольной продукции, а производимая алкогольная продукция должна соответствовать всем требованиям Закона N 171-ФЗ, в том числе быть маркирована. При этом алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации, сопровождается информацией на русском языке, содержащей сведения, установленные пунктом 3 статьи 11 Закона N 171-ФЗ.

Привлекая общество к административной ответственности, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон спора, и, в частности приняв во внимание выявление в упомянутой алкогольной продукции общества ацетона и бензальдегида, квалифицировал действия общества как деятельность по изготовлению алкогольных настоек вне процесса услуг общественного питания, и ввиду отсутствия маркировки на этой алкогольной продукции, товарно-сопроводительных документов в отношении нее, пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменяемого ему административного правонарушения по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции счел, что в действиях общества отсутствует событие вмененного административного правонарушения, поскольку у общества имелась лицензия на право розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, соответствующие ТТН с декларациями соответствия, подтверждающие легальность оборота, в том числе ликера десертного, а также технологическая карта коктейля "Лимончелло домашнее".

Между тем суд апелляционной инстанции не опроверг утверждения суда первой инстанции о том, что изъятая алкогольная продукция находится в таре, не имеющей какой-либо маркировки, цвет готовой продукции (настойка "Лемончелло домашнее" цвет зеленый) имеет явные визуальные отличия от продукции, используемой в качестве основы для алкогольного напитка и не принял во внимание указанное содержание данной алкогольной продукции (настойка "Лемончелло домашнее"), в том числе ацетон и бензальдегид, не допускаемое законом с учетом Требований к этиловому спирту, спиртным напиткам, слабоалкогольной продукции и спиртосодержащей пищевой продукции ТР ЕАЭС 047/2018. Технический регламент Евразийского экономического союза "О безопасности алкогольной продукции", утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 05.12.2018 N 98.

В связи с этим у апелляционного суда не имелось оснований для переоценки обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, иного применения норм материального права, и, как следствия, для вывода об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

На дату принятия судом решения по настоящему делу срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не истек. Штраф в размере 200 000 рублей наложен судом в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Исходя из этого в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе в части привлечения общества к ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ в виде 200 000 рублей штрафа.

Что касается конфискации, то согласно пункту 4 части 1 статьи 3.2 КоАП РФ, конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является одним из видов административного наказания, назначаемого за совершение административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

Из положений пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ следует, что названные в нем этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция признаются находящимися в незаконном обороте.

Поэтому на основании пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ выявленная управлением продукция находится в незаконном обороте и в силу указанной нормы и части 3 статьи 3.7 КоАП РФ подлежит изъятию (что уже было произведено управлением, как следует из решения суда первой инстанции, по протоколу изъятия вещей и документов от 16.04.2019) и уничтожению, но не конфискации.

Соответствующие разъяснения даны в пунктах 1-3 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2019 по делу N А40-187545/2019 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2019 по данному делу отменить в части конфискации продукции, изъятой согласно протоколу изъятия вещей и документов от 16.04.2019.

Направить продукцию, изъятую согласно протоколу изъятия вещей и документов от 16.04.2019, на уничтожение в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" и Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2019 по делу N А40-187545/19 оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов