Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 июля 2020 г. N Ф05-7047/20 по делу N А40-252379/2018

г. Москва

7 июля 2020 г.

Дело N А40-252379/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от АО "Р-Фарм" - Рихтерман В.Я., представитель по доверенности от 16 ноября 2018 года, Денченкова О.Е., представитель по доверенности от 16 ноября 2018 года;

от АО "Современные диагностические системы" - Скорик С.В., представитель по доверенности от 1 января 2020 года;

от ООО "МК Вита-Пул" - Харитонова Е.В., представитель по доверенности от 1 января 2020 года;

от ЗАО НПО "Гарант" - извещено, представитель не явился;

от ООО "Гарант-М" - извещено, представитель не явился;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Голованова Т.А., представитель по доверенности от 5 декабря 2019 года, Кониева Ф.И., представитель по доверенности от 15 января 2019 года ;

от третьих лиц - извещены, представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании 30 июня 2020 года кассационные жалобы АО "Р-Фарм", АО "Современные диагностические системы", ООО "МК Вита-Пул"

на постановление от 10 марта 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-252379/18,

по заявлению ООО "МК Вита-Пул", АО "Р-ФАРМ", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант-М"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ГКУ РХ "Межведомственный центр организации закупок", ООО "ТЭЛА", ООО "Аквадез М", ООО "АМК АЛЬФА", ООО "Скерцо", ООО "Медресурс", ООО "Гукенхаймер-МС", ООО "Дельрус-Енисей", ООО "ИПС", ООО "Байкал", ООО "БК-Оптима", ООО "ФЦК", Администрация Главы Республики Хакасия - Председатель Правительства Республики Хакасия, ООО "Витамед", ООО "Аквадез", ООО МК "Влаант", ООО "Амадеус", ООО "Рута", ООО "МедСтандарт", ООО "ТД "Оптовик", ООО "АЯКС"; ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МК Вита-Пул", АО "Р-ФАРМ", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант-М" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 27 августа 2018 года по делу N 1-16-17/0022-17. АО "СДС" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 07 августа 2019 года N 22/04/14.32-81/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 37 208 359, 16 руб.

ООО "МК ВИТА-ПУЛ" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 22 июля 2019 года N 22/04/14.32-45/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 32 085 000 руб.

АО "Р-Фарм" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановлений ФАС России от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 34 949 266 руб.71 коп., от 26 августа 2019 года N N 22/04/14.32-83/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 62 000 000 руб.

Указанные заявления объединены судом первой инстанции в одно производство с требованиями об оспаривании решения от 27 августа 2018 года по делу N 1-16-17/0022-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 октября 2019 года требования АО "Р-ФАРМ" удовлетворены, признано незаконным решение ФАС России от 27 августа 2018 года по делу N 1-16-17/0022-17 в части признания АО "Р-ФАРМ" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 и пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), признаны незаконными постановления от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019 и от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-83/2019 о привлечении АО "Р-ФАРМ" к административной ответственности. В удовлетворении требований ООО "МК Вита-Пул", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант" и ООО "Гарант-М" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 года решение Арбитражного суда города Москвы от 29 октября 2019 года изменено, в удовлетворении требований АО "Р-ФАРМ" отказано в полном объеме. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, АО "Р-Фарм", АО "Современные диагностические системы", ООО "МК Вита-Пул" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представители АО "Р-Фарм", АО "Современные диагностические системы", ООО "МК Вита-Пул" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах. Представители ФАС России возражали против удовлетворения кассационной жалобы, представлен отзыв.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене постановления апелляционного суда.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 27 августа 2018 года по делуN 1-16-17/0022-17 о нарушении антимонопольного законодательства 13 хозяйствующих субъектов, в том числе ООО "МК Вита-Пул", АО "Р-ФАРМ", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант-М", были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах. Кроме того, указанным решением АО "Р-Фарм", в том числе, признано нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в соглашении между организатором торгов (Государственное казенное учреждение Республики Хакасия "Межведомственный центр организации закупок") и участниками торгов, которое привело к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Основанием для принятия решения послужили установленные по результатам проведенных ФАС России проверок, факты нарушения законодательства допущенных в рамках 29 открытых аукционов в электронной форме (далее также - ОАЭФ, электронный аукцион) на поставку медицинских изделий, лекарственных препаратов, расходных материалов в государственные бюджетные учреждения здравоохранения Республики Хакасия в 2016 году.

На основании указанного решения постановлениями ФАС России от 07 августа 2019 года N 22/04/14.32-81/2019, от 22 июля 2019 года N 22/04/14.32-45/2019, от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019, от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-83/2019 заявители привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением от 27 августа 2018 года по делу N 1-16-17/0022-17, заявители обратились в суд.

Также АО "СДС" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 07 августа 2019 года N 22/04/14.32-81/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 37 208 359, 16 руб.

ООО "МК ВИТА-ПУЛ" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 22 июля 2019 года N 22/04/14.32-45/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 32 085 000 руб.

АО "Р-Фарм" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановлений ФАС России от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019, от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-83/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО "МК Вита-Пул", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант-М" суд первой инстанции, с которым согласился апелляционный судв указанной части, признал оспариваемое решение ФАС России соответствующим закону. При этом суд с учетом анализа документов (информации), представленных ЭТП; прямых и косвенных доказательств, полученных в ходе внеплановых выездных проверок; документов (информации), представленных по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела; результатов проведения анализа состояния конкурентной среды, приговоров суда по уголовным делам, протоколов допроса подсудимых, свидетелей и иных причастных лиц, пришел к выводу, что ФАС России доказано заключение и реализация соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах запрещенными пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в поддержании цен на торгах по поставке медицинских изделий, лекарственных препаратов, расходных материалов в государственные бюджетные учреждения здравоохранения Республики Хакасия в 2016 году.

Удовлетворяя заявления АО "Р-Фарм" суд первой инстанции исходил из того, что в отношении указанного общества собранных ФАС доказательств недостаточно для однозначного вывода о причастности к участию в соглашении.

Отменяя решение суда первой инстанции в данной части, апелляционный суд пришел к выводу, что ФАС России доказано заключение и реализация АО "Р-Фарм" соглашения между субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах запрещенными пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также доказан факт заключения соглашения между организатором торгов и АО "Р-Фарм".

Выводы апелляционного суда о наличии в действиях всех заявителей признаков наличия антимонопольного соглашения и нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а в действиях АО "Р-Фарм" - нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны на основании правильного применения норма права.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении вышеуказанными обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из совокупного анализа поведения организаций, а именно: для подготовки участия в торгах, а именно при получении электронных цифровых подписей (ЭЦП) для последующего доступа в личные кабинеты на электронных торговых площадках (далее ЭТП) часть участников Соглашения выдавали доверенности на подачу документов, получение ЭЦП на одно лицо/одних лиц; для участия в торгах, участники Соглашения часто использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения, электронные адреса и т.д. (АО "СДС", АО "Р-ФАРМ", ООО "ТЭЛА" осуществляли свою деятельность на территории Республики Хакасия, используя помещение, арендованное АО "Р-ФАРМ"); участниками Соглашения использовалась единая инфраструктура, включающая одинаковые IP-адреса для входа в систему "Банк Клиент"; участники Соглашения имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу); аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта; ряд ОАЭФ завершился без снижения цены контракта, контракты заключены с единственным участником.

Описанные действия признаны антимонопольным органом как использование хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации. Объективно, поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Антиконкурентные действия, как правильно установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, заключались в устном соглашении; при этом поведение хозяйствующих субъектов объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к поддержанию цен, обеспечивая неконкурентные преимущества, что невозможно при конкурентной борьбе.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Вместе с тем достаточность доказательств в каждом конкретном случае в отношении каждого участника должна определяться индивидуально, на основе оценки всей совокупности имеющихся материалов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Апелляционный суд, оценив представленные доказательства, проанализировав характер взаимоотношений вышеупомянутых хозяйствующих субъектов и их представителей, а также их поведение до, во время и после проведения спорных аукционов, установив, что участники были осведомлены о действиях друг друга, действовали они согласовано и в общих интересах, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения и нарушении ООО "МК Вита-Пул", АО "Р-ФАРМ", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант-М" положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Указанные выводы апелляционного суда подтверждаются представленными доказательства, а именно анализом документов (информации), представленных ЭТП; прямыми и косвенными доказательствами, полученными в ходе проверок; документами (информацией), представленными по запросам и Определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела; вступившими в законную силу приговорами; протоколами допроса.

Так, в ходе рассмотрения дела N 1-16-17/00-22-17 и по результатам аналитического отчета Комиссией ФАС России в совокупности выявлено 29 ОАЭФ, прошедших в 2016 году с признаками антиконкурентного соглашения - картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

В перечень рассматриваемых электронных аукционов вошли следующие: NN 0380200000116001151, 0380200000116001079, 0380200000116002160, 0380200000116004263, 0380200000116001600, 0380200000116000143, 0380200000116003001, 0380200000116004250, 0380200000116004280, 0380200000116004449, 0380200000116000609, 0380200000116000694, 0380200000116003909, 0380200000116001189, 0380200000116001998, 0380200000116002004, 0380200000116005053, 0380200000116001462, 0380200000116002285, 0380200000116002737, 0380200000116003737, 0380200000116001972, 0380200000116004729, 0380200000116001108, 0380200000116001105, 0380200000116002819, 0380200000116004447, 0380200000116003686, 0380200000116004259.

Судами установлено, что АО "СДС", признанное победителем ОАЭФ N 0380200000116001151, для подачи заявки для участия в указанном электронном аукционе использовало IP-адрес 195.210.21.13, а для подачи ценового предложения - IP-адрес 195.210.20.46.

Согласно представленным АО "Р-ФАРМ" в ходе рассмотрения дела N 1-16-17/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства сведениям указанные IP-адреса принадлежат ему.

Отклонение цены контракта по электронному аукциону N 0380200000116001151 от расчетной рыночной цены составило 42 434 769,24 руб., то есть цена контракта не соответствует расчетной рыночной цене контракта и превышает ее на 24,49%.

Кроме того, исходя из свойств файла первой части заявки АО "СДС". поданной на участие в рассматриваемом ОАЭФ, документ был подготовлен пользователем с ником (krutov), а изменен пользователем Tmkhankina Elena. Сведения об участнике электронного аукциона (АО "СДС") в документации ко второй части заявки также были подготовлены и изменены Tmkhankina Elena.

В соответствии со штатными расстановками, имеющимися в материалах настоящего дела, Крутов Александр Олегович является менеджером по продукту АО "СДС", в то время как наименование учетной записи Tmkhankina Elena соответствует ФИО сотрудника АО "Р-ФАРМ".

Согласно свойствам файла 1 части заявки АО "Р-ФАРМ" поданной на участие в ОАЭФ N 0380200000116002160 документ был изменен Matorin Andrey (Маторин Андрей Дмитриевич - заместитель генерального директора по продажам АО "СДС"), свойства файла "Декларация страны происхождения" в документации ко второй части заявки АО "Р-ФАРМ" был подготовлен и изменен также Matorin Andrey.

Данные обстоятельства, как правильно указал апелляционный суд, свидетельствуют о совместной подготовке АО "Р-ФАРМ" и АО "СДС" заявок для участия в ОАЭФ N 0380200000116001151, N 0380200000116002160.

ООО "МК ВИТА-ПУЛ" участвовало в 1 ОАЭФ N 0380200000116001600 на поставку медицинского оборудования для оснащения объекта "Перинатальный центр на 150 коек в г. Абакане".

Победителем аукциона стало ООО "АМК Альфа" со снижением НМЦК на 6.5%. На основании протокола N 2 от 04.05.2016 государственный контракт Ф.2016.81795 на поставку медицинского оборудования от 19.05.2016 заключен с ООО АМК "Альфа", сумма контракта составила 119 997 899,89 руб.

В соответствии с экспертным заключением, отклонение цены контракта по данному электронному аукциону от расчетной рыночной цены составило 58 111 987,55 руб., то есть цена контракта не соответствует расчетной рыночной цене контракта и превышает ее на 48,43%, что в том числе подтверждает факт того, что была сформирована завышенная НМЦК, в том числе за счет коммерческих предложений ООО "АМК Альфа" и ООО "МК ВИТА-ПУЛ".

Кроме того, в сведениях о лице, подавшем заявку от ООО "АМК Альфа", в качестве электронного адреса Московская Т.Г. (генеральный директор ООО "АМК Альфа") указала адрес np(a)akvadez.ru. что также свидетельствует о связи участников данного аукциона с иными участниками антиконкурентного соглашения, а именно ООО "Аквадез" и ООО "Аквадез М".

Выводы ФАС России о наличии в действиях ООО "МК ВИТА-ПУЛ" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции также подтверждаются протоколами допроса свидетелей по уголовным делам.

Так, протокол допроса свидетеля Пушнова С.А. (бывший сотрудник ГКУ РХ "МЦЗ") содержит следующую информацию: "По закупкам оборудования для перинатального центра и закупке для республиканской больницы занимался я. Когда я формировал технические задания, то после совещания, которые проходили в министерстве здравоохранения, ко мне приходила Мелузова и говорила, что заказчик просит добавить в техническое задание конкретные характеристики оборудования (техники) и если данных характеристик у производителя, который нами указан нет, то нужно найти такого производителя, но конкретных фирм, к которым можно обратиться она никогда не называла".

Таким образом, на стадии формирования технического задания уже создавались преимущественные условия для заранее определенной организации, что подтвержддается протоколами допросов обвиняемого Лашкова Д.В. (директор и учредитель ООО "Тэла"), копии которых имеются в материалах дела.

ЗАО НПО "ГАРАНТ" принимало участие в 2 ОАЭФ N 0380200000116003737 и N 0380200000116003686.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона N 0380200000116003737 было подано два ценовых предложения. Со стороны ЗАО НПО "ГАРАНТ" со снижением НМЦК на 4.5% и победителем по данному аукциону ООО "ТЭЛА" со снижением НМЦК на 5%.

В соответствии с экспертным заключением, отклонение цены контракта по данному электронному аукциону от расчетной рыночной цены составило 12 061 574,09 руб., то есть цена контракта не соответствует расчетной рыночной цене контракта и превышает ее на 40,48%. что также подтверждает факт того, что была сформирована завышенная НМЦК.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона N 0380200000116003686 было подано три ценовых предложения. Со стороны ООО "ТЭЛА" со снижением НМЦК на 4%, ЗАО НПО "ГАРАНТ" со снижением НМЦК на 4.5% и победителем по данному аукциону ООО "Витамед" со снижением НМЦК на 5%.

В соответствии с экспертным заключением отклонение цены контракта по данному электронному аукциону от расчетной рыночной цены составило 2 046 731,56 руб., то есть цена контракта превышает расчетную рыночную цену контракта на 14,53%. Это, в том числе, свидетельствует о том, что у участников электронного аукциона была возможность снижать начальную максимальную цену контракта.

ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант М" также являются организациями, реализующими совместно с другими хозяйствующими субъектами, в частности ООО "ТЭЛА", единую модель поведения при участии в электронных аукционах, состоящую в отказе от конкурентной борьбы.

ООО "ГАРАНТ-М" принимало участие в ОАЭФ N 038020000116001079.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.04.2016 N 1, к участию в электронном аукционе было допущено 5 организаций: ООО "Аквадез М", ООО "ФЦК", ООО "Аквадез", ООО "МедЛайн", ООО "Гарант М".

На основании протокола N 2 подведения итогов электронного аукциона, в соответствии с которыми было подано два ценовых предложения, а именно от ООО "ФЦК" и ООО "Аквадез М", то есть трое из участников, в том числе ООО "Гарант М", не подавали ценовых предложений и фактически отказались от конкурентной борьбы, что в итоге привело к минимальному снижению НМЦТ, которое составило 1,5%.

Вывод ФАС России о наличии в действиях ООО "ГАРАНТ-М" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции также подтверждается телефонными переговорами между хозяйствующими субъектами по вопросу обоснования закупки пленки нестандартных размеров ЛПУ в рамках ОАЭФ N 0380200000116001079 и последовавших за этим дополнительных соглашений с изменением объекта закупки.

Таким образом, судами сделан обоснованный вывод о наличии в действиях ООО "МК Вита-Пул", АО "Современные диагностические системы", ЗАО НПО "Гарант", ООО "Гарант-М" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признавая АО "Р-Фарм" участником соглашения апелляционный суд, вопреки выводам суда первой инстанции, учел доказательства, необоснованно оставленные судом первой инстанции без надлежащей оценки. В то время как, согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ).

Из протоколов допроса Дашкова Д.В. (директор и учредитель ООО "ТЭЛА"), в которых Дашков Д.В. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует, что Гитер А.Я. (представитель АО "Р-Фарм"), Козарь П.Г. (представитель АО "СДС") и лично Дашков Д.В., перед проведением того или иного аукциона обсуждали (а принимал окончательное решение Гитер А.Я.) какая из фирм выиграет, "чтобы не бросалось в глаза, что побеждает только одна постоянно".

Указанное, как установил апелляционный суд, подтверждается, в том числе, представленными в ФАС России из правоохранительных органов результатами оперативно-розыскных мероприятий, в частности снятия информации с технических каналов связи (далее - ОРМ "СИТКС"), факт направления коммерческих предложений от Козаря П.Г. (учредитель ООО "Витамед", представитель АО "СДС") Гитеру А.Я. (представитель АО "Р-ФАРМ") для подготовки и обоснования НМЦК по ОАЭФ N 0380200000116002160.

ФАС России исследовала и отразила в оспариваемом решении фрагменты телефонных разговоров между представителем АО "Р-ФАРМ" с представителями хозяйствующих субъектов-участников электронных аукционов, содержание которых свидетельствует о реализации единой модели поведения в ходе рассматриваемых ОАЭФ.

На основании изложенного, учитывая положения приведенных выше норм права, апелляционный суд пришел к выводу, что участники антиконкурентного соглашения, в том числе АО "Р-ФАРМ", фактически заранее разделили между собой закупки с учетом размера и возможностей организаций, ограничив тем самым конкуренцию при проведении рассмотренных в Решении ФАС России ОАЭФ.

Кроме того, оспариваемым решением АО "Р-Фарм" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению. ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В рамках рассмотрения дела N 1-16-17/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России была проведена экономическая экспертиза на предмет исследования формирования начальной максимальной цены контрактов при проведении ОАЭФ.

Согласно результатам данной экспертизы по 2703 из 4039 закупленных в 2016 году в Республике Хакасия товаров (по 66,9% товаров) выявлено несоответствие начальной максимальной цены товара расчетной рыночной цене. По 22 электронным аукционам начальная максимальная цена половины и более товаров не соответствует их рыночной стоимости. 100% товаров закуплены по электронным аукционам N 0380200000116002004 и 0380200000116005053 не по рыночной цене. Установлено отклонение НМЦТ от расчетной рыночной цены более чем на 100%", в частности на 119%, 134,4%, 222.4%. 290.9%, 494,7%, 497,9%, 579,3%. Указанные пиковые отклонения свидетельствуют о существенных ошибках, допущенных при формировании НМЦТ. связанных с неверным описанием товара, применением единиц измерения или расчетом начальной максимальной цены.

По результатам сопоставления НМЦТ, расчетной рыночной цены контрактов и цены контрактов экспертами установлено, что по 16 электронным аукционам цена контрактов не соответствует и превышает расчетную рыночную цену контрактов.

Данное обстоятельство, как правильно указал апелляционный суд, также применимо и к единственному аукциону, участие в котором приняло АО "Р-ФАРМ". Несмотря на тот факт, что общество участвовало только в одном аукционе, деятельность данного лица была направлена на обеспечение возможности участия в торгах указанных хозяйствующих субъектов.

Апелляционным судом установлено, что Государственное казенное учреждение Республики Хакасия "Межведомственный центр организации закупок" как организатор торгов совместно с ООО "ФЦК", ООО "АМК Альфа". ООО "ТЭЛА", АО "Р-ФАРМ" реализовывало единую модель поведения путем телефонных переговоров с целью сокращения числа хозяйствующих субъектов и победы ООО "ФЦК" в электронном аукционе N 0380200000116001079, ООО "АМК Альфа" в электронном аукционе N 0380200000116001600.

Сотрудники ГКУ РХ "МЦЗ" взаимодействовали с представителями коммерческих структур-участниками торгов в целях создания для них преимущественных условий для участия в закупках.

Из протоколов допроса Мелузовой И.Л. (заместитель руководителя ГКУ РХ "МЦЗ"), Денисовой К.А. (главный специалист отдела закупок лекарственных средств ГКУ РХ "МЦЗ"), Пашкова Д.В. (директор ООО "ТЭЛА"), следует, что Гитер А.Я. (представитель АО "Р-ФАРМ") контролировал установление НМЦК, получал информацию об аукционах, включал в техническое задание позиции, которые могло поставлять только одно лицо, способствовал отклонению заявок иных участников аукциона, не входящих в Соглашение.

Указанные действия реализовывались в том числе при проведении закупок N 0380200000116001151, 0380200000116001079, 0380200000116001600. 0380200000116004263. 0380200000116002160.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу приговором Абаканского городского суда Республики Хакасия от 11 мая 2018 года по делу N 1-372/2018.

На основании изложенного, учитывая, что данные обстоятельства судом первой инстанции не были приняты во внимание, апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении требований АО "Р-ФАРМ" об оспаривании решения ФАС России в части признания его нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения ФАС России постановлением от 07 августа 2019 года N 22/04/14.32-81/2019 АО "СДС" признано виновным и привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 37 208 359, 16 руб. ООО "МК ВИТА-ПУЛ" постановлением от 22 июля 2019 года N 22/04/14.32-45/2019 признано виновным и привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 32 085 000 руб. АО "Р-Фарм" постановлением от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019 признано виновным и привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 34 949 266 руб.71 коп., постановлением от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-83/2019 признано виновным и привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 62 000 000 руб.

Заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем, влечет административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Судом первой инстанции, с которым согласился апелляционный суд, сделан вывод о том, что состав и объективная сторона административного правонарушения, вмененного АО "СДС" и ООО "МК ВИТА-ПУЛ", соответствуют нарушениям, отраженным в решении ФАС России по делу N 1-16-17/0022-17, законность которого была проверена судом в рамках настоящего дела и признана его правомерность в части вменяемых АО "СДС" и ООО "МК ВИТА-ПУЛ" нарушений антимонопольного законодательства.

Судами установлено, что постановление от 07 августа 2019 года N 22/04/14.32-81/2019, которым АО "СДС" привлечено к административной ответственности, и постановление от 22 июля 2019 года N 22/04/14.32-45/2019, которым ООО "МК ВИТА - ПУЛ" привлечено к административной ответственности вынесены антимонопольным органом с соблюдением сроков и процедуры, протоколы составлены и постановления вынесены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ соблюден, что не оспаривается заявителями.

Поскольку постановления ФАС России от 26 августа 2019 года по делам N 22/04/14.32-83/2019, N 22/04/14.32-95/2019 об административных правонарушениях в отношении АО "Р-Фарм" отменены судом первой инстанции исключительно в связи с отсутствием события административного правонарушения, апелляционный суд, установив наличие в действиях АО "Р-Фарм" события и состава вмененного правонарушения, установив вину последнего и проверив соблюдение ФАС России сроков и процедуры, отказал в признании указанных постановлений незаконными.

Выводы апелляционного суда в данной части соответствуют закону.

Изложенные в кассационной жалобе доводы АО "Р-Фарм" подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судом при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о незаконности обжалуемого постановления и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Довод о невозможности квалификации нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии АО "Р-ФАРМ" только лишь в одном электронном аукционе из 29 рассмотренных заявлен при неправильном применении норм материального права, поскольку по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует дополнительных соглашений и само по себе является "рамочным", но при этом более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду.

Доводы о том, что АО "Р-Фарм" не может быть субъектом соглашения, запрещенного пунктом 1 частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку не участвовало в аукционах N 0380200000116001079 и N 0380200000116001600, подлежит отклонению, поскольку апелляционным судом установлен факт заключения между Гитером А.Я. (представитель АО "Р-ФАРМ") и ГКУ РХ "МЦЗ" антиконкурентного соглашения и оказания Гитером А.Я. влияния на процесс закупок.

Гитер А.Я. как уполномоченный АО "Р-ФАРМ" представитель осуществлял взаимодействие с Лапшовым Д.В. (директор и учредитель ООО "ТЭЛА") и сотрудниками ГКУ РХ "МЦЗ", результатом которого являлось формирование завышенной НМЦТ, отклонение организатором торгов в лице ГКУ РХ "МЦЗ" заявок организаций, не реализующих антиконкурентную модель поведения и не связанных с Гитером А.Я., Лапшовым Д.В.. Козарем П.Г. (ОАО "СДС"), Рукосуевым Е.А. (ООО "Аквадез", ООО "Рута", ООО "Амадеус").

Кроме того, Гитер А.Я. принимал активное участие также и в подготовке проведения ОАЭФ N 0380200000116002160, по итогам которого государственный контракт заключен с АО "Р-ФАРМ".

Доводы АО "Современные диагностические системы", ООО "МК Вита-Пул", приведенные в кассационных жалобах, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении апелляционным судом норм материального права и направлены на переоценку сделанных судом выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Материалы дела исследованы судом второй инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанций не допущено.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 29 апреля 2020 года на период рассмотрения дела в суде кассационной инстанции введены обеспечительные меры в виде приостановления действия решения ФАС России от 27 августа 2018 года по делу N 1-16-17/0022-17 в части признания акционерного общества "Р-Фарм" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 и пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-"О защите конкуренции", постановления ФАС России от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019 по делу об административном нарушении N 22/04/14.32-95/2019, постановления ФАС России от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-83/2019 по делу об административном нарушении N 22/04/14.32-95/2019.

В связи с окончанием производства в суде кассационной инстанции, указанные обеспечительные меры подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 октября 2019 года в неизмененной части и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 года по делу N А40-252379/18 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Обеспечительные меры в виде приостановления действия решения ФАС России от 27 августа 2018 года по делу N 1-16-17/0022-17 в части признания акционерного общества "Р-Фарм" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 и пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-"О защите конкуренции", постановления ФАС России от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-95/2019 по делу об административном нарушении N 22/04/14.32-95/2019, постановления ФАС России от 26 августа 2019 года N 22/04/14.32-83/2019 по делу об административном нарушении N 22/04/14.32-95/2019, введённые определением Арбитражного суда Московского округа от 29 апреля 2020 года, отменить.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко