Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 июля 2020 г. N Ф05-10177/20 по делу N А40-84447/2019

город Москва

14 июля 2020 г.

Дело N А40-84447/19

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Зороян С.Г., доверенность от 09.04.2020;

от заинтересованного лица: Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2020;

от третьего лица: Буренина Г.А., доверенность от 17.01.2020; Карпов Р.А., доверенность от 17.01.2020;

рассмотрев 07 июля 2020 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителя - Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области и третьего лица - АО "Выборгтеплоэнерго"

на решение от 09 декабря 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 11 марта 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-84447/19

по заявлению Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области

об оспаривании предписания

к ФАС России,

третье лицо: АО "Выборгтеплоэнерго",

УСТАНОВИЛ:

Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области (далее - комитет) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 29.12.2018 N СП/109005/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Выборгтеплоэнерго" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области и АО "Выборгтеплоэнерго" обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявители жалобы считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали доводы кассационных жалоб.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, антимонопольный орган на основании приказа от 26.04.2018 N 557/18 провел в отношении комитета плановую выездную проверку соблюдения требований законодательства в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения, электроэнергетики, водоснабжения и водоотведения.

В ходе проверки антимонопольный орган выявил нарушения комитетом законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения при установлении тарифов на услуги теплоснабжения ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" (далее - управляющая компания) на 2016-2018 годы, а именно пунктов 45, 48, 48(1) Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Основы ценообразования N 1075), и пунктов 29, 33 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Правила N 1075), пункта 16 Регламента открытия дел об установлении регулируемых цен (тарифов) и отмене регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, утвержденного приказом ФСТ России от 07.06.2013 N 163 "Об утверждении Регламента открытия дел об установлении регулируемых цен (тарифов) и отмене регулирования тарифов в сфере теплоснабжения", на основании чего выдал предписание от 29.12.2018 N СП/109005/18, в соответствии с которым на комитет возложена обязанность в срок до 01.02.2019 устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, а именно:

исключить в соответствии с действующим законодательством из состава необходимой валовой выручки управляющей компании, определяемой на 2019 год, выявленные антимонопольным органом экономически необоснованные расходы по статьям затрат:

- "госпошлины, пени, неустойки" за 2016 год в размере 10.459.000,25 руб.;

- "прибыль" за 2016 год в размере 51.000.000 руб.;

- "налог на прибыль" в расчете на расчетную предпринимательскую прибыль за 2018 год (пункт 2.1);

провести дополнительный анализ экономической обоснованности включения в состав необходимой валовой выручки управляющей компании расходов и отразить результаты в экспертном заключении в соответствии с пунктом 29 Правил N 1075, по статьям затрат:

- "лизинг" (в составе статьи "прочие прямые расходы") за 2016 год;

- "аренда" за 2016 год;

- "аренда" и "лизинг" (в составе неподконтрольных расходов) за 2018 год (пункт 2.2);

по результатам исполнения пункта 2.2 исключить выявленные (неподтвержденные) экономически необоснованные расходы (доходы) из необходимой валовой выручки управляющей компании из необходимой валовой выручки, определенной в целях установления тарифов в сфере теплоснабжения на 2019 год в срок до 01.02.2019 (пункт 3);

не позднее 01.02.2019 принять и ввести в действие решение об установлении тарифов на тепловую энергию управляющей компании с учетом исполнения пунктов 2 и 3 резолютивной части настоящего предписания (пункт 4);

в течение 10 рабочих дней с даты принятия решения, указанного в пункте 4 резолютивной части настоящего предписания, письменно проинформировать антимонопольный орган об исполнении предписания (пункт 5).

Полагая, что предписание антимонопольного органа является неправомерным, комитет обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя из того, что оспариваемое предписание антимонопольного органа соответствует законодательству в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, а также в силу следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 "О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" утверждено Положение о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов) (далее - Положение N 543).

В силу подпункта "а" пункта 5 Положения N 543, государственный контроль (надзор) осуществляется посредством проверок органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок) - при осуществлении федерального государственного контроля (надзора).

В пункте 30 Положения N 543 указаны меры, которые применяются в случае выявления нарушений должностными лицами органа государственного контроля (надзора), одной из которых является выдача предписаний об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, как правомерно указали суды первой и апелляционной инстанций, законность предписания определяется наличием в деятельности проверяемого субъекта, которому оно выдано, в нарушение требований законодательства. Другим важным требованием, предъявляемым к предписанию, является его исполнимость, под которой в судебной практике понимается наличие реальной возможности у лица устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Довод комитета и общества о том, что оспариваемое предписание является неисполнимым, так как в соответствии с ним комитет должен совершить действия в отношении управляющей компании, которая на момент выдачи предписания прекратило свою деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к обществу, обоснованно отклонен судами ввиду следующего.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации, при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Согласно пункту 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

В соответствии с пунктом 9 Основ ценообразования N 1075, при установлении в соответствии с настоящим пунктом цен (тарифов) для регулируемой организации, созданной в результате реорганизации юридических лиц в форме слияния, преобразования или присоединения, исключаются экономически необоснованные доходы реорганизованного юридического лица (юридических лиц).

Аналогичным образом пункт 13 Основ ценообразования N 1075 определяет, что при установлении в соответствии с настоящим пунктом цен (тарифов) для регулируемой организации, созданной в результате реорганизации юридических лиц в форме слияния, преобразования или присоединения, учитываются экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении цен (тарифов) для реорганизованного юридического лица (юридических лиц).

То есть, как обоснованно отметили суды, согласно Основам ценообразования N 1075, прекращение деятельности регулируемой организации путем реорганизации не является основанием для сохранения за ней экономически необоснованных доходов, результаты ее деятельности должны быть учтены органом регулирования при установлении тарифов для реорганизованного лица, в том числе и по предписанию антимонопольного органа.

Также пунктом 50 Основ ценообразования N 1075 предусмотрено, что при установлении в соответствии с настоящим пунктом цен (тарифов) для регулируемой организации, созданной в результате реорганизации юридических лиц в форме слияния, преобразования или присоединения, исключаются необоснованные расходы, произведенные реорганизованным юридическим лицом (юридическими лицами).

Следовательно, как правомерно указали суды, в силу прямого указания норм Основ ценообразования N 1075, орган регулирования обязан учитывать результаты деятельности реорганизованного юридического лица при установлении тарифов для регулируемой организации, к которой перешли права реорганизованной организации.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что вопреки доводам комитета и общества, у антимонопольного органа отсутствовали основания для указания в предписании на необходимость корректировки необходимой валовой выручки общества.

Как установлено судами, предписание антимонопольного органа выдано по результатам проверки, результаты которой в соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" оформляются актом проверки. Актом проверки зафиксировано, что проверялись материалы тарифных дел управляющей компании, нарушения выявлены при установлении тарифов именно этого юридического лица.

Кроме того, суды отметили, что акт проверки датирован 26.07.2018, изменения о реорганизации внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 10.09.2018.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что, если признать позицию комитета и общества правомерной, то будет санкционирована ситуация, при которой потребители возместят через тариф регулируемой организации экономически необоснованные расходы, включенные в состав ее необходимой валовой выручки, данный факт будет установлен в предусмотренном законом порядке, но регулируемая организация сохранит за собой необоснованно полученный доход. В конечном итоге это приведет к нарушению основных принципов тарифного регулирования, в том числе закрепленного в пункте 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" принципа соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей. Следовательно, учитывая, что нормативно определен порядок установления необходимой валовой выручки для реорганизованных регулируемых организаций, требования пунктов 2, 3, 4 и 5 предписания антимонопольного органа исполнимы.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонили доводы комитета и общества о неисполнимости оспариваемого предписания антимонопольного органа.

Также суды пришли к обоснованному выводу о подтверждении выявленных антимонопольных органом нарушений, которые являлись основаниями для выдачи оспариваемого предписания.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций установлено, что тарифы на тепловую энергию управляющей компании на 2016 год установлены приказом комитета от 18.12.2015 N 499-п "Об установлении тарифов на тепловую энергию и горячую воду, услуги по передаче тепловой энергии, оказываемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района" потребителям на территории Ленинградской области в 2016 году" методом экономически обоснованных расходов (затрат).

Корректировка тарифов на тепловую энергию на 2018 год осуществлена приказом комитета от 20.12.2017 N 608-п "О внесении изменений в приказ комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 19 декабря 2016 года N 457-п "Об установлении долгосрочных параметров регулирования деятельности, тарифов на тепловую энергию и горячую воду, поставляемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" потребителям на территории Ленинградской области, на долгосрочный период регулирования 2017-2019 годов".

В тарифах управляющей компании на 2016 год комитетом учтены расходы по статье затрат "Лизинг" в размере 866.000,78 руб., по статье затрат "Аренда" - 2.678.000,82 руб.

В тарифах управляющей компании на 2018 год в составе неподконтрольных расходов комитета учтено 15.208.000,08 руб. на аренду, 1.880.000,88 руб. и 347.000,99 руб. - на лизинг.

В соответствии с пунктом 45 Основ ценообразования N 1075, арендная плата и лизинговый платеж включаются в прочие расходы в размере, не превышающем экономически обоснованный уровень. Экономически обоснованный уровень арендной платы или лизингового платежа определяется органами регулирования исходя из принципа возмещения арендодателю или лизингодателю амортизации, налогов на имущество и землю и других установленных законодательством Российской Федерации обязательных платежей, связанных с владением имуществом, переданным в аренду или лизинг, при этом экономически обоснованный уровень не может превышать размер, установленный в конкурсной документации или документации об аукционе, если арендная плата или лизинговый платеж являлись критерием конкурса или аукциона на заключение соответствующего договора. В случае если договором аренды или договором лизинга предусмотрены расходы регулируемой организации (арендатора, лизингополучателя) на содержание и эксплуатацию полученного в аренду или лизинг имущества, указанные расходы учитываются в составе прочих расходов в экономически обоснованном размере.

То есть суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отметили, что размер расходов по данной статье затрат не эквивалентен размеру арендных/лизинговых платежей. Обязательным условием законности включенных по данной статье затрат расходов является наличие расчета величины амортизации, налогов и других платежей, в противном случае включение расходов не будет экономически обоснованно. Пунктом 29 Правил N 1075 на орган регулирования возложена обязанность по отражению анализа экономической обоснованности расходов в экспертном заключении.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено отсутствие такого расчета в материалах тарифного дела, и то, что данный факт не опровергнут ни комитетом, ни обществом, которые соответствующие доказательства в материалы дела не представили.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что при определении расходов на аренду и лизинг в 2016 и в 2018 годах комитетом нарушены пункт 44 Основ ценообразования N 1075 и пункт 29 Правил N 1075, в связи с чем антимонопольный орган правомерно указал на необходимость дополнительного анализа экономической обоснованности затрат по указанным статьям.

Также антимонопольным органом установлено, что в составе необходимой валовой выручки на 2016 год управляющей компании учтены расходы в размере 10.459.000,25 руб. на оплату госпошлин, пеней, неустоек, при этом анализ экономической обоснованности размера госпошлин в нарушение пункта 29 Правил N 1075 не представлен.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отметили, что расходы по уплате теплоснабжающей организацией государственной пошлины за подачу в суд исковых заявлений о взыскании задолженности с потребителей не являются обязательными для осуществления регулируемой деятельности и могут быть компенсированы иными способами, в частности подлежат взысканию с ответчиков в рамках судебных споров в соответствии с процессуальным законодательством.

В свою очередь расходы на оплату штрафов, пеней, неустоек относятся к рискам ведения хозяйственной деятельности регулируемой организации, в связи с чем не являются экономически обоснованными расходами, которые могут быть компенсированы за счет тарифных источников и переложены на потребителя.

На основании вышеизложенного, ввиду того, что комитетом не представлено надлежащее обоснование в части учета указанной суммы, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу, что антимонопольным органом правомерно предписано к исключению 10.459.000,25 руб., учтенных комитетом при установлении тарифов на тепловую энергию управляющей компании на 2016 год.

Также судами установлено и следует из материалов дела, что в рамках проверки антимонопольным органом установлено, что комитетом в необходимой валовой выручке управляющей компании на 2016 год учтена сумма по статье "Прибыль, облагаемая налогом" 51.000.000 руб.

Однако, как обоснованно указали суды, комитет в рамках проверки не представил расчет экономически обоснованного размера такой прибыли (не указаны направления ее использования), при этом в отсутствие утвержденной инвестиционной программы расходы на капитальные вложения не могут быть включены в состав необходимой валовой выручки.

Вопреки доводам комитета и общества, редакция пункта 48 Основ ценообразования N 1075, действующая на момент принятия тарифного решения на 2018 год, также не позволяла учитывать расходы на капитальные вложения без наличия утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы. Поскольку комитетом не представлено надлежащее обоснование в части учета указанной величины прибыли, антимонопольным органом правомерно указано исключить указанные расходы из состава необходимой валовой выручки.

С учетом этого, доводы комитета и общества о том, что регулируемой организацией понесены затраты на строительство новых котельных, обоснованно отклонены судами первой и апелляционной инстанций.

Довод комитета о том, что включение расходов на прибыль в 2016 году подтверждено протоколом правления антимонопольного органа от 05.10.2017 N 16-41/2017 правомерно отклонен как необоснованный, поскольку согласно указанному протоколу антимонопольным органом выявлены нарушения в части неучета в необходимой валовой выручке регулируемой организации расчетной предпринимательской прибыли, при этом в отношении нормативной прибыли сделаны выводы, аналогичные изложенным в предписании антимонопольного органа.

Также из материалов дела следует и установлено судами, в рамках проверки установлено, что в необходимой валовой выручке управляющей компании на 2018 год комитетом расчетная предпринимательская прибыль принята с учетом налога на прибыль.

Вместе с тем, как правомерно отметили суды, в соответствии с пунктом 2 Основ ценообразования N 1075, под расчетной предпринимательской прибылью регулируемой организации понимается величина, учитываемая при определении необходимой валовой выручки регулируемой организации при расчете тарифов с применением метода экономически обоснованных расходов (затрат) или метода индексации установленных тарифов на период регулирования (на каждый год долгосрочного периода регулирования в случае установления тарифов с применением метода индексации), остающаяся в распоряжении регулируемой организации и расходуемая по ее усмотрению.

Включение расчетной предпринимательской прибыли в необходимую валовую выручку регулируемой организации в сфере теплоснабжения при применении метода индексации установленных тарифов предусмотрено пунктом 71 Основ ценообразования N 1075.

В соответствии с пунктом 74 (1) Основ ценообразования N 1075, при применении метода индексации установленных тарифов расчетная предпринимательская прибыль, регулируемой организации в сфере теплоснабжения определяется в размере 5 процентов текущих расходов на каждый год долгосрочного периода регулирования (за исключением расходов на топливо, расходов на приобретение тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя), расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и процентов по ним), и расходов на амортизацию основных средств и нематериальных активов.

При этом компенсация расходов на уплату налога на прибыль в отношении расчетной предпринимательской прибыли осуществляется за счет регулируемой организации, несущей бремя налогоплательщика в соответствии с нормами налогового законодательства Российской Федерации, и не включается в состав расходов, учитываемых при установлении (корректировке) тарифов в сфере теплоснабжения.

С учетом изложенного, антимонопольным органом предписано комитету пересмотреть расчетную предпринимательскую прибыль на 2018 год в связи с необходимостью исключения учтенного комитетом в необходимой валовой выручке управляющей компании на 2018 год налога на прибыль в расчете на расчетную предпринимательскую прибыль.

Таким образом, суды установили, что выводы, изложенные в пункте 1 предписания антимонопольного органа, соответствуют требованиям Основ ценообразования N 1075 и Правил N 1075.

Доводы комитета и общества о том, что судом первой инстанции непосредственно не исследовались материалы тарифного дела, и о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы, обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции, как необоснованные.

Всем доводам суды первой и апелляционной инстанций дали надлежащую правовую оценку в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что незаконность предписания антимонопольного органа не доказана, оспариваемое постановление не нарушает права и законные интересы комитета и общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 года по делу N А40-84447/19 оставить без изменения, кассационные жалобы Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области и АО "Выборгтеплоэнерго" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко