Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 г. N 09АП-1686/20 по делу N А40-84447/2019

г. Москва

11 марта 2020 г.

Дело N А40-84447/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы акционерного общества "Выборгтеплоэнерго" и Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019, принятое судьей Кузиным М.М. (149-707) по делу N А40-84447/19

по заявлению Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: акционерное общество "Выборгтеплоэнерго"

о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителя:	Зороян С.Г. по дов. от 11.03.2019;
от ответчика:	Голованова Т.А. по дов. от 05.12.2019;
от третьего лица:	Буренина Г.А. по дов. от 17.01.2020; Карпов Р.А. по дов. от 17.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области (далее - ЛенРТК) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным предписания от 29.12.2018 N СП/109005/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено акционерное общество "Выбортеплоэнерго" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019 в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Не согласившись с указанным решением, ЛенРТК и общество обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просили его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЛенРТК и общества поддержали апелляционные жалобы по изложенным в них доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по доводам, изложенных в письменных объяснениях.

Законность обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд приходит к выводу о том, что они не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ФАС России на основании приказа от 26.04.2018 N 557/18 провела в отношении ЛенРТК плановую выездную проверку соблюдения требований законодательства в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения, электроэнергетики, водоснабжения и водоотведения.

В ходе проверки антимонопольный орган выявил нарушения ЛенРТК законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения при установлении тарифов на услуги теплоснабжения ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2016-2018 годы, а именно пунктов 45, 48, 48(1) утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (далее - Основы ценообразования) и пунктов 29, 33 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее - Правила), пункта 16 Регламента открытия дел об установлении регулируемых цен (тарифов) и отмене регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, утвержденного приказом ФСТ России от 07.06.2013 N 163, на основании чего выдал предписание от 29.12.2018 N СП/109005/18, в соответствии с которым на Лен РТК был возложена обязанность в срок до 01.02.2019 устранить нарушения законодательства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения:

Исключить в соответствии с действующим законодательством из состава необходимой валовой выручки ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области", определяемой на 2019 год, выявленные ФАС России экономически необоснованные расходы по статьям затрат:

- "госпошлины, пени, неустойки" за 2016 год в размере 10 459,25 тыс. руб.;

- "прибыль" за 2016 год в размере 51 000,00 тыс. руб.

- "налог на прибыль" в расчете на расчетную предпринимательскую прибыль за 2018 год (пункт 2.1);

Провести дополнительный анализ экономической обоснованности включения в состав необходимой валовой выручки ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" расходов и отразить его результаты в экспертном заключении в соответствии с пунктом 29 Правил регулирования N 1079, по статьям затрат:

- "лизинг" (в составе статьи "прочие прямые расходы") за 2016 год;

- "аренда" за 2016 год;

- "аренда" и "лизинг" (в составе неподконтрольных расходов) за 2018 год (пункт 2.2);

По результатам исполнения пункта 2.2 исключить выявленные (неподтвержденные) экономически необоснованные расходы (доходы) из необходимой валовой выручки ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" из необходимой валовой выручки, определенной в целях установления тарифов в сфере теплоснабжения на 2019 год в срок до 01.02.2019 (пункт 3);

Не позднее 01.02.2019 принять и ввести в действие решение об установлении тарифов на тепловую энергию ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" с учетом исполнения пунктов 2 и 3 резолютивной части настоящего предписания (пункт 4);

В течение 10 рабочих дней с даты принятия решения, указанного в пункте 4 резолютивной части настоящего предписания, письменно проинформировать Федеральную антимонопольную службу об исполнении предписания (пункт 5).

Полагая, что предписание антимонопольного органа является неправомерным, ЛенРТК обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предписание ФАС России соответствует законодательству в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

В апелляционных жалобах, ЛенРТК и общество ставят вопрос об отмене принятого по делу решения, ссылаясь на то, что судом неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы, приведенные в жалобах, оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта не усматривает исходя из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 утверждено Положение о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов).

В силу подпункта "а" пункта 5 указанного положения государственный контроль (надзор) осуществляется посредством проверок органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок) - при осуществлении федерального государственного контроля (надзора).

В пункте 30 Положения указаны меры, которые применяются в случае выявления нарушений должностными лицами органа государственного контроля (надзора), одной из которых является выдача предписаний об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, законность предписания определяется наличием в деятельности проверяемого субъекта, которому оно выдано нарушений требований законодательства.

Другим важным требованием, предъявляемым к предписанию является его исполнимость, под которой в судебной практике понимается наличие реальной возможности у лица устранить в указанный срок выявленное нарушение.

В апелляционных жалобах ЛенРТК и общество указывают на то, что оспариваемое предписание является неисполнимым, так как в соответствии с ним Комитет должен совершить действия в отношении ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области", которое на момент выдачи предписания прекратило свою деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к АО "Выборгтеплоэнерго".

Вместе с тем указанное обстоятельство вопреки доводам подателей апелляционных жалоб не свидетельствует о неисполнимости предписания ФАС России по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Согласно пункту 2 статьи 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

В соответствии с пунктом 9 Основ ценообразования при установлении в соответствии с настоящим пунктом цен (тарифов) для регулируемой организации, созданной в результате реорганизации юридических лиц в форме слияния, преобразования или присоединения, исключаются экономически необоснованные доходы реорганизованного юридического лица (юридических лиц).

Аналогичным образом пункт 13 Основ ценообразования определяет, что при установлении в соответствии с настоящим пунктом цен (тарифов) для регулируемой организации, созданной в результате реорганизации юридических лиц в форме слияния, преобразования или присоединения, учитываются экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении цен (тарифов) для реорганизованного юридического лица (юридических лиц).

То есть, согласно Основам ценообразования прекращение деятельности регулируемой организации путём реорганизации не является основанием для сохранения за ней экономически необоснованных доходов, результаты её деятельности должны быть учтены органом регулирования при установлении тарифов для реорганизованного лица, в том числе и по предписанию ФАС России.

Также пунктом 50 Основ ценообразования предусмотрено, что при установлении в соответствии с настоящим пунктом цен (тарифов) для регулируемой организации, созданной в результате реорганизации юридических лиц в форме слияния, преобразования или присоединения, исключаются необоснованные расходы, произведенные реорганизованным юридическим лицом (юридическими лицами).

Следовательно, в силу прямого указания норм Основ ценообразования орган регулирования обязан учитывать результаты деятельности реорганизованного юридического лица при установлении тарифов для регулируемой организации, к которой перешли права реорганизованной организации.

Вопреки доводам ЛенРТК и АО "Выборгтеплоэнерго" у ФАС России отсутствовали основания для указания в Предписании ФАС России на необходимость корректировки необходимой валовой выручки именно АО "Выборгтеплоэнерго".

Предписание ФАС России выдано по результатам проверки, результаты которой в соответствии со статьёй 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" оформляются актом проверки.

Актом проверки зафиксировано, что проверялись материалы тарифных дел ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области", нарушения выявлены при установлении тарифов именно этого юридического лица.

Кроме того, необходимо учитывать, что акт проверки датирован 26.07.2018, изменения о реорганизации внесены в Единый реестр регистрации юридических лиц 10.09.2018.

Если признать позицию подателей апелляционных жалоб правомерной, то будет санкционирована ситуация, при которой потребители возместят через тариф регулируемой организации экономически необоснованные расходы, включённые в состав её необходимой валовой выручки, данный факт будет установлен в предусмотренном законом порядке, но регулируемая организация сохранит за собой необоснованно полученный доход. В конечном итоге это приводит к нарушению основных принципов тарифного регулирования, в том числе закреплённого в пункте 5 части 1 статьи 3 Закона о теплоснабжении принципа соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей.

Следовательно, учитывая, что нормативно определён порядок установления необходимой валовой выручки для реорганизованных регулируемых организаций, требования пунктов 2, 3, 4 и 5 Предписания ФАС России исполнимы.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил данные доводы АО "Выборгтеплоэнерго" и ЛенРТК о неисполнимости оспариваемого предписания ФАС России.

Также апелляционный суд вопреки доводам апелляционных жалоб приходит к выводу о подтверждении выявленных антимонопольных органом нарушений, которые явились основаниями для выдачи оспариваемого предписания.

При рассмотрении дела установлено, что Тарифы на тепловую энергию ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2016 год были установлены приказом ЛенРТК от 18.12.2015 N 499-п "Об установлении тарифов на тепловую энергию и горячую воду, услуги по передаче тепловой энергии, оказываемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района" потребителям на территории Ленинградской области в 2016 году" методом экономически обоснованных расходов (затрат).

Корректировка тарифов на тепловую энергию на 2018 год осуществлена приказом ЛенРТК от 20Л2.2017 N 608-п "О внесении изменений в приказ комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 19 декабря 2016 года N 457-п "Об установлении долгосрочных параметров регулирования деятельности, тарифов на тепловую энергию и горячую воду, поставляемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" потребителям на территории Ленинградской области, на долгосрочный период регулирования 2017-2019 годов".

В тарифах ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2016 год ЛенРТК были учтены расходы по статье затрат "Лизинг" в размере 866,78 тыс. руб., по статье затрат "Аренда" - 2 678,82 тыс. руб.

В тарифах ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2018 год в составе неподконтрольных расходов ЛенРТК учтено 15 208,08 тыс. руб. на аренду, 1 880,88 тыс. руб. и 347,99 тыс. руб. - на лизинг.

В соответствии с пунктом 45 Основ ценообразования арендная плата и лизинговый платеж включаются в прочие расходы в размере, не превышающем экономически обоснованный уровень. Экономически обоснованный уровень арендной платы или лизингового платежа определяется органами регулирования исходя из принципа возмещения арендодателю или лизингодателю амортизации, налогов на имущество и землю и других установленных законодательством Российской Федерации обязательных платежей, связанных с владением имуществом, переданным в аренду или лизинг, при этом экономически обоснованный уровень не может превышать размер, установленный в конкурсной документации или документации об аукционе, если арендная плата или лизинговый платеж являлись критерием конкурса или аукциона на заключение соответствующего договора. В случае если договором аренды или договором лизинга предусмотрены расходы регулируемой организации (арендатора, лизингополучателя) на содержание и эксплуатацию полученного в аренду или лизинг имущества, указанные расходы учитываются в составе прочих расходов в экономически обоснованном размере.

То есть, размер расходов по данной статье затрат не эквивалентен размеру арендных/лизинговых платежей. Обязательным условием законности включённых по данной статье затрат расходов является наличие расчёта величины амортизации, налогов и других платежей, в противном случае включение расходов не будет экономически обосновано. Пунктом 29 Правил на орган регулирования возложена обязанность по отражению анализа экономической обоснованности расходов в экспертном заключении.

Судом первой инстанции установлено отсутствие такого расчёта в материалах тарифного дела, данный факт не опровергнут ни АО "Выборгтеплоэнерго", ни ЛенРТК, которые соответствующие доказательства в материалы дела не представили.

Таким образом, при определении расходов на аренду и лизинг в 2016 и в 2018 годах ЛенРТК нарушены пункт 44 Основ ценообразования и 29 Правил, в связи с чем ФАС России правомерно указал на необходимость дополнительного анализа экономической обоснованности затрат по указанным статьям.

Также ФАС России установлено, что в составе необходимой валовой выручки на 2016 год ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" учтены расходы в размере 10 459,25 тыс. руб. на оплату госпошлин, пеней, неустоек, при этом анализ экономической обоснованности размера госпошлин в нарушение пункта 29 Правил не представлен.

Кроме того апелляционный суд отмечает, что расходы по уплате теплоснабжающей организацией государственной пошлины за подачу в суд исковых заявлений о взыскании задолженности с потребителей не являются обязательными для осуществления регулируемой деятельности и могут быть компенсированы иными способами, в частности подлежат взысканию с ответчиков в рамках судебных споров в соответствии с процессуальным законодательством.

В свою очередь расходы на оплату штрафов, пеней, неустоек относятся к рискам ведения хозяйственной деятельности регулируемой организации, в связи с чем не являются экономически обоснованными расходами, которые могут быть компенсированы за счет тарифных источников и переложены на потребителя.

На основании вышеизложенного, ввиду того, что ЛенРТК не представлено надлежащее обоснование в части учета указанной суммы, ФАС России правомерно предписано к исключению 10 459,25 тыс. руб., учтённых ЛенРТК при установлении тарифов на тепловую энергию ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2016 год.

Также в рамках проверки ФАС России установлено, что ЛенРТК в необходимой валовой выручке ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2016 год была учтена сумма по статье "Прибыль, облагаемая налогом" 51 000,00 тыс. руб.

Однако ЛенРТК в рамках проверки не представило расчёт экономически обоснованного размера такой прибыли (не указаны направления ее использования). При этом в отсутствие утвержденной инвестиционной программы расходы на капитальные вложения не могут быть включены в состав НВВ.

Вопреки доводам ЛенРТК и АО "Выборгтеплоэнерго" редакция пункта 48 Основ ценообразования, действующая на момент принятия тарифного решения на 2018, также не позволяла учитывать расходы на капитальные вложения без наличия утверждённой в установленном порядке инвестиционной программы.

Поскольку ЛенРТК не представлено надлежащее обоснование в части учета указанной величины прибыли, ФАС России было правомерно указано исключить указанные расходы из состава НВВ.

С учетом этого доводы апелляционных жалоб о том, регулируемой организацией были понесены затраты на строительство новых котельных не могут быть во внимание приняты при рассмотрении настоящего дела.

Довод ЛенРТК о том, что включение расходов на прибыль в 2016 году подтверждено протоколом Правления ФАС России от 05.10.2017 N 16-41/2017 не обоснован. Так, согласно указанному протоколу, ФАС России выявлены нарушения в части неучёта в необходимой валовой выручке регулируемой организации расчётной предпринимательской прибыли, при этом в отношении нормативной прибыли были сделаны выводы, аналогичные изложенным в Предписании ФАС России.

В рамках проверки также установлено, что в необходимой валовой выручке ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2018 год ЛенРТК расчётная предпринимательская прибыль принята с учётом налога на прибыль.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 Основ ценообразования под расчетной предпринимательской прибылью регулируемой организации понимается величина, учитываемая при определении необходимой валовой выручки регулируемой организации при расчете тарифов с применением метода экономически обоснованных расходов (затрат) или метода индексации установленных тарифов на период регулирования (на каждый год долгосрочного периода регулирования в случае установления тарифов с применением метода индексации), остающаяся в распоряжении регулируемой организации и расходуемая по ее усмотрению.

Включение расчётной предпринимательской прибыли в необходимую валовую выручку регулируемой организации в сфере теплоснабжения при применении метода индексации установленных тарифов предусмотрено пунктом 71 Основ ценообразования.

В соответствии с пунктом 74(1) Основ ценообразования при применении метода индексации установленных тарифов расчетная предпринимательская прибыль регулируемой организации в сфере теплоснабжения определяется в размере 5 процентов текущих расходов на каждый год долгосрочного периода регулирования (за исключением расходов на топливо, расходов на приобретение тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя), расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и процентов по ним), и расходов на амортизацию основных средств и нематериальных активов.

При этом компенсация расходов на уплату налога на прибыль в отношении расчетной предпринимательской прибыли осуществляется за счет регулируемой организации, несущей бремя налогоплательщика в соответствии с нормами налогового законодательства Российской Федерации, и не включается в состав расходов, учитываемых при установлении (корректировке) тарифов в сфере теплоснабжения.

С учётом изложенного ФАС России предписано ЛенРТК пересмотреть расчётную предпринимательскую прибыль на 2018 год в связи с необходимостью исключения учтённого ЛенРТК в необходимой валовой выручке ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на 2018 год налога на прибыль в расчёте на расчетную предпринимательскую прибыль.

Таким образом, выводы, изложенные в пункте 1 Предписания ФАС России, соответствуют требованиям Основ ценообразования и Правил.

Доводы подателей жалоб о том, что судом первой инстанции непосредственно не исследовались материалы тарифного дела, подлежат отклонению.

Так суд проверяет законность решения органа исходя из доводов сторон, заявленных как основания требований. Как указывает АО "Выборгтеплоэнерго" в апелляционной жалобе, в материалы судебного дела представлено более полутора тысяч страниц материалов тарифного дела.

Несогласие с оценкой, данной судом таким материалам, не свидетельствует о необходимости исследования большего объёма доказательств, нежели имеется в материалах дела. При этом необходимо принимать во внимание, что ФАС России не является органом, устанавливающим тарифы для АО "Выборгтеплоэнерго" и его правопредшественников, следовательно, не располагает копиями материалов тарифных дел.

Довод ЛенРТК и общества о том, что суд неправомерно отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы не обоснован.

Апелляционный суд отмечает, что в рамках настоящего дела ЛенРТК заявлено требование о признании недействительным предписания ФАС России, которым в его действиях были выявлены нарушения законодательства в сфере теплоснабжения при установлении тарифов на оказываемые услуги.

Оценка данных обстоятельств относятся к вопросам права. Специфика же заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают.

Установление таких фактов при рассмотрении настоящего дела не требуется, поскольку результатом рассмотрения дела не станет установление тарифа для АО "Выборгтеплоэнерго", а ФАС России не является органом, устанавливающим такие тарифы.

Таким образом, основания для назначения судебной экспертизы по делу отсутствовали.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019 по делу N А40-84447/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова