Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2020 г. N Ф05-11261/20 по делу N А40-133044/2019

г. Москва

23 июля 2020 г.

Дело N А40-133044/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Анциферовой О. В., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от истца: Коковина О.И. по дов. от 25.02.2020;

от ответчика: Меллит В.В. по дов. от 26.05.2020;

рассмотрев 20 июля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного учреждения "ГЛАВНЫЙ ЦЕНТР ИНЖЕНЕРНОТЕХНИЧЕСКОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ И СВЯЗИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ"

на решение от 14 ноября 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы,

на постановление от 07 февраля 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску федерального казенного учреждения "ГЛАВНЫЙ ЦЕНТР ИНЖЕНЕРНОТЕХНИЧЕСКОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ И СВЯЗИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ"

к обществу с ограниченной ответственностью "АМЕРЕС"

об обязании,

УСТАНОВИЛ:

ФКУ ГЦИТОиС ФСИН РОССИИ обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Амерес" об обязании предоставить документы согласно исковому заявлению.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 07 февраля 2020 года Девятого арбитражного апелляционного суда, решение от 14 ноября 2019 года Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, федеральное казенное учреждение "ГЛАВНЫЙ ЦЕНТР ИНЖЕНЕРНОТЕХНИЧЕСКОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ И СВЯЗИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании кассационного суда представитель кассатора поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ответчика поддержал принятые судебные акты судов нижестоящих инстанций.

Письменный отзыв не представлен в материалы дела.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, между федеральным казенным учреждением "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" (Государственный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Амерес" (Поставщик) заключен Государственный контракт от 20.02.2018 N 1818320100152770659360500/0373100065017000190-0018326-01 (далее - Контракт) на поставку маршрутизаторов каналов передачи данных, марка iRU, модель 1220 на общую сумму 28 222 280 руб. 58 коп.

В соответствии с пунктом 1.1 раздела 1 Контракта Поставщик обязуется передать Грузополучателю Государственного заказчика маршрутизатор каналов передачи данных, марка iRU, модель 1220 по адресу, цене, в количестве и сроки, предусмотренные пунктом 5.1 Контракта и ведомостью поставки (приложение N 1 к Контракту), с функциональными, техническими и качественными характеристиками, предусмотренными техническим заданием (приложение N 2 к Контракту) и иными условиями Контракта, а Государственный заказчик обязуется обеспечить приемку товара, оплату товара согласно условиям Контракта, страна происхождения товара - Российская Федерация.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что Поставщиком государственному заказчику поставлен только один комплект поставки товара.

При поставке 1 комплекта товара Государственным заказчиком проведена экспертиза от 18.04.2018 N 101 на соответствие техническим и функциональным требованиям поставленного по Контракту товара.

Страна происхождения товара не является показателем его качества, технических и функциональных характеристик, установление достоверности предоставленных сведений о стране происхождения товара при проведении экспертизы от 18.04.0218 N 101 не проводилось.

Суды установили, что уведомление, выданное Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, ООО "Амерес" при поставке товара не предоставлено.

Товар в реестре телекоммуникационного оборудования российского происхождения на сайте Министерства промышленности и торговли Российской Федерации отсутствует.

Суды установили и что следует из материалов дела, для уточнения достоверности данных о стране происхождения товара, Государственным заказчиком направлены запросы, в ответ на которые ФГУП "МКБ "Электрон" сообщило, что маршрутизатор каналов передачи данных iRU 1220 является телекоммуникационным оборудованием, и подтвердило отсутствие маршрутизаторов каналов передачи данных iRU 1220 в Реестре телекоммуникационного оборудования российского происхождения Минпромторга России и отсутствие обращения Поставщика в Межведомственный экспертный совет с заявлением на присвоение статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения (письмо ФГУП "МКБ "Электрон" от 24.05.2018 N 194/05).

Также в письме от 31.05.2018 N 34027/11 Министерство промышленности и торговли Российской Федерации подтвердило, что порядок подтверждения производства промышленной продукции на территории Российской Федерации утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 N 719 "О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации".

Перечень промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации, размещен в информационно-коммуникационной сети Интернет на сайте Минпромторга России в разделе "Открытые данные", а также в государственной информационной системе промышленности (ГИСП) по электронному адресу: https://gisp.gov.ru/pp719/p/pub/res/.

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что в отношении телекоммуникационного оборудования действует порядок присвоения статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения, утвержденный приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации и Министерства экономического развития Российской Федерации от 17.08.2011 N 1032/397 "Об утверждении параметров, в соответствии со значениями которых телекоммуникационному оборудованию, произведенному на территории Российской Федерации, может быть присвоен статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения, методики определения значений параметров, в соответствии с которыми телекоммуникационному оборудованию, произведенному на территории Российской Федерации, может быть присвоен статус телекоммуникационного оборудования российского происхождения, порядка присвоения телекоммуникационному оборудованию, произведенному на территории Российской Федерации, статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения и ежегодного подтверждения такого статуса".

Суды установили, что изготовитель товара ООО "Деловой офис" сведений о стране происхождения товара не указал, сославшись на то, что товар изготовлен в соответствии с декларацией соответствия регламентов таможенного союза "О безопасности низковольтного оборудования" и "Электромагнитной совместимости технических средств".

Таким образом, как верно указали суды, в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (далее - Закон N 60-ФЗ) продукция, поставляемая по государственному контракту, наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, должна соответствовать требованиям государственного заказчика, определенным в государственном контракте.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Закона N 60-ФЗ продукция, не соответствующая требованиям, указанным в пункте 4 статьи 3 Закона N 60-ФЗ, а также некомплектная продукция считается не поставленной.

Полагая поставленный товар не соответствующим требованиям о стране происхождения товара, в целях проведения независимой экспертизы ФКУ ГЦИТОС ФСИН России в адрес ООО "Амерес" направлена претензия от 09.04.2019 N исх-42/4-2163 о предоставлении документов в соответствии с прилагаемым перечнем.

Суды установили, что ответа на претензию от ООО "Амерес" в адрес ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России не поступало.

Как обоснованно указано судами, в случае поставки поставщиком товара не Российского происхождения нарушаются требования Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 31.12.2015 N 683 в части нарушения Стратегических целей обороны страны и Стратегических целей обеспечения национальной безопасности, для которых необходимо развитие экономики страны, обеспечение экономической безопасности и создание условий для развития личности, перехода экономики на новый уровень технологического развития, вхождения России в число стран - лидеров по объему валового внутреннего продукта и успешного противостояния влиянию внутренних и внешних угроз.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, Истец также указал, что поиск слабых мест в программном коде продуктов технологических компаний обязательное условие закупки ПО государственными и военными заказчиками из России. При этом, те же самые программные продукты используются как минимум в семи федеральных ведомствах США, в том числе в Пентагоне и Госдепе, Национальном космическом агентстве (NASA), ФБР и других разведывательных службах США.

Это потенциально может привести к тому, что правительства иностранных государств смогут использовать уязвимости, о которых их проинформировали разработчики продуктов, в своих интересах.

Поставка иностранной продукции, под видом Российской может представлять угрозу для безопасности и может быть использована для доступа к правительственным документам, так как из-за ввода в заблуждение заказчика поставщиком поиск слабых мест в программном коде продуктов не осуществляется.

Таким образом, как верно указали суды, исходный код, созданный в иностранных государствах, не придерживающихся наших стандартов в сфере обороны. Закупку программного обеспечения, иностранного происхождения, которое является неотъемлемой частью оборудования сложно определить. В свою очередь такое программное обеспечение несет в себе источник угрозы распространения персональных данных и иных данных, составляющих государственную тайну.

В данных условиях, учитывая отсутствие документов, прямо свидетельствующих о российском происхождении поставленного товара и наличие угрозы национальной безопасности у ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России отсутствует возможность использования коммутатора локально-вычислительных сетей Irbis, модель EACZ59.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия оснований для удовлетворения исковых требований, при этом ссылались на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2019 г. имеющее преюдициальное значение для данного дела.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2019 г. по гражданскому делу N А40-157807/18-149 признан недействительным оформленный уведомлением от 30.05.2018 исх. N 42-3245 и решением от 30.05.18 односторонний отказ Федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" от исполнения государственного контракта на поставку товаров для нужд уголовно-исполнительной системы от 20.02.2018 N 1818320100152770659360500/0373100065017000190-0018326-01; Федеральное казенное учреждение "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" обязали принять у ООО "Амерес" товар по государственному контракту на поставку товаров для нужд уголовно-исполнительной системы.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-23134/2019, N 09АП-31188/2019 от 06 июня 2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2019 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 сентября 2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

Вышеуказанное решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято государственным Заказчиком на основании пункта 11.6 раздела 11 контракта, пункта 15 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ с обоснованием, что в первой части заявок на участие в аукционе Поставщик выразил согласие на поставку товара и указал страну происхождения товара - Российская Федерация, во второй части заявки на участие в аукционе Поставщиком была предоставлена декларация от 01.02.2017 г. N 10 "О стране происхождения предполагаемых к поставке товаров" в подтверждение достоверности наименования страны происхождения товара - Российская Федерация, а согласно запроса Государственного Заказчика письмом ФГУП "МКБ "Электрон" от 24 мая 2018 г. за исх. N 194/05 подтверждается отсутствие товара в реестре телекоммуникационного оборудования российского происхождения Минпромторга России и отсутствие обращения в Поставщика в Межведомственный экспертный совет с заявлением на присвоение статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения, из чего Государственный заказчик сделал вывод о том, что данное письмо подтверждает недостоверность сведений предоставленных Поставщиком и указывает на несоответствие товара, установленным извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке требованиям к поставляемому товару и предоставлением недостоверной информации о соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, основанием исковых требований истца являются обстоятельства, которые установлены вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу N А40-157807/18-149-1806.

Кроме того, как обоснованно указано судами, в документации об Аукционе Заказчиком установлен запрет в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.01.2017 N 9 "Об установлении запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства.

Вместе с тем, 10.01.2018 Государственный заказчик на запрос N 899239 о разъяснении положений об аукционе пояснил, что "..Ввиду того, что в Постановлении Правительства Российской Федерации от 14.01.2017 N 9 отсутствует перечень документов, подтверждающих страну происхождения товара, участник аукциона вправе представить любой документ, подтверждающих страну происхождения товара (Сертификат соответствия, Лицензии, Декларация о соответствии, либо иные документы (копии документов), подтверждающие страну происхождения товара).

Дополнительных требований Государственный заказчик не устанавливает...".

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, ООО "Амерес" в качестве документа, подтверждающего страну происхождения товара, представлен сертификат соответствия, который содержит следующую информацию: "Изготовитель: ООО "Деловой офис", адрес: 143407, Московская обл., Красногорский район, г. Красногорск, б-р Строителей, д. 4, корп. 1, эт. 6, секция В".

Кроме того, в первой части заявки на участие в Аукционе ООО "Амерес" указало: страна происхождения товара - Российская Федерация.

Также ООО "Амерес" дало согласие на выполнение Контракта на условиях, предусмотренных документацией об Аукционе.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо изготовителя товара ООО "Деловой офис", согласно которому товар и установленное на нем программное обеспечение произведены ООО "Деловой офис".

29.12.2017 г. на официальном сайте закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0373100065017000190.

Пунктом 10 документации об аукционе в электронной форме установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.01.2017 N 9 "Об установлении запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" поставляемый товар должен происходить из государств - членов Евразийского экономического союза.

Пунктом 2 ст. 24 ФЗ N 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков отнесены аукционы, в том числе аукцион в электронной форме. Исходя из изложенного, следует, что весь процесс закупки, начиная от размещения извещения и заканчивая заключением контракта - это единая процедура, которая должна осуществляться по единым требованиям, существовавшим на момент начала этой процедуры.

Пунктом 6 ст. 3 ГК РФ предусматривает действие и применение норм гражданского права, содержащихся в указах Президента Российской Федерации и постановлениях Правительства Российской Федерации, определяются правилами настоящей главы.

В силу п. 1 ст. 4 ГК РФ действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

В п. 5.1 Постановления N 9 внесены изменения на основании Постановления Правительства РФ от 24 апреля 2018 N 498 "О внесении изменения в постановление Правительства N 9 Российской Федерации от 14 января 2017 г. N 9", о том, что подтверждением соответствия товаров требованиям к промышленной продукции, предъявляемым в целях ее отнесения к продукции, произведенной на территории Российской Федерации является заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выданное Министерством промышленности и торговли Российской Федерации.

Постановление Правительства РФ от 24 апреля 2018 N 498 вступило в силу с 1 июня 2018 г. и применяется к правоотношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего постановления - 01 июня 2018 г.

Как обоснованно указано судами, не применятся к правоотношениям по закупке с извещением N 0373100065017000190, размещенного на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе в сфере закупок и на сайте оператора электронной площадки sberbank-ast.ru 29.12.2017.

18 апреля 2018 г. на основании товарной накладной N 13 от 05 апреля 2018 г. Государственным заказчиком был принят товар в количестве 1-го комплекта на сумму 177 489,62 рублей с НДС 18% в целях проведения экспертизы.

Пункт 6.6. государственного контракта установил подписание уполномоченными представителями Государственного заказчика заключения экспертизы с выводом о соответствии поставляемого товара требованиям законодательства Российской Федерации и условиям контракта является основанием для приемки товара Грузополучателем.

18 апреля 2018 г. Государственным заказчиком была проведена экспертиза - заключение экспертизы N 101 технических характеристик 1 (одного) комплекта маршрутизаторов каналов передачи данных маркировки ИШ модели 1220, по результатам которой, 1 комплект, поставляемый в рамках государственного контракта, был полностью признан соответствующим техническим и функциональным требованиям с технической документацией приложения N 2, установленным государственным контрактом от 20 февраля 2018 г.

В заключении экспертизы в разделе требования к паспорту (формуляру) заключением экспертизы установлено, что маршрутизаторов каналов передачи данных имеет паспорт (формуляр) соответствующий ГОСТ 2.601-2006, ГОСТ 2.610-2006 с указанием наименования, предназначения изделий, технических характеристик, спецификации изделий, входящие в состав товара, сведений о содержании драгоценных металлов, комплекта поставки, даты изготовления, страну производителя - соответствует, а также установлено в разделе требования к наличию сертификатов соответствия заключением экспертизы установлено, что маршрутизаторов каналов передачи данных имеет действующие декларацию, сертификат соответствия техническому регламенту таможенного союза (ЕАС) - соответствует.

Предметом поставки по настоящему делу является товар - маршрутизатор каналов передачи данных, марка iRU, модель 1220 в количестве 159 штук по коду позиции КТРУ 26.30.11.120.

В перечне приложений к постановлению Правительства РФ от 17 июля 2015 г. N 719 в требованиях к промышленной продукции, предъявляемые в целях ее отнесения к продукции, произведенной на территории Российской Федерации не предусмотрено и отсутствует такое наименование товара как: средства связи, выполняющие функцию цифровых транспортных систем, на которое распространяется на вышеуказанное постановление по настоящее время, как и сам код позиции по КТРУ 26.30.11.120, либо код 26.30.11.120 общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008), таким образом, отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов в части того, что перечисленные выше обстоятельства свидетельствуют об исполнении ответчиком в соответствии с действовавшим на момент заключения государственного контракта законодательства и условий государственного контракта в части предоставления документации о происхождении товара в полном объеме (ст. 407 и 408 ГК РФ).

Как обоснованно указано судами, обстоятельства выполнения ответчиком договорных обязательств установлены в рамках дела N А40-315411/18-64-2591. В соответствии с п. п. ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассматриваемому делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В судебных актах содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судами фактов, выводы судов аргументированы.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч.ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемых судебных актах либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (ч. 2 ст. 287 АПК РФ).

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам и основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Поэтому у кассационного суда, учитывая предусмотренные ст. 286 АПК РФ пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки указанных выводов судов.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст.286 и ч.2 ст.287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебных актов, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 ноября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2020 года по делу N А40-133044/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

О. В. Анциферова Ю.Л. Матюшенкова