Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 августа 2020 г. N Ф05-13944/18 по делу N А40-122254/2015

г. Москва

12 августа 2020 г.

Дело N А40-122254/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05.08.2020.

Полный текст постановления изготовлен 12.08.2020.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кручининой Н.А.,

судей: Тарасова Н.Н., Петровой Е.А.,

при участии в судебном заседании: лица, участвующие в деле, извещены, явку представителей не обеспечили,

рассмотрев 05.08.2020 в судебном заседании кассационную жалобу Шостака Кайла Сергеевича на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019, и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019

о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя общества с ограниченной ответственностью "ИК Аякс - Капитал" Шостака Кайла Сергеевича, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ИК Аякс - Капитал",

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания Аякс-Капитал" (далее - ООО "ИК Аякс - Капитал", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Коротков К.Г. Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 80 от 12.05.2018.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2019 арбитражный управляющий Коротков К.Г. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИК АяксКапитал", конкурсным управляющим должника утвержден Баштанарь О.О.

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд города Москвы с требованием о привлечении бывшего руководителя должника Шостака Кайла Сергеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИК АяксКапитал".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019, заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено, Шостак Кайл Сергеевич привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИК Аякс-Капитал"; приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "ИК Аякс-Капитал" о привлечении Шостака Кайла Сергеевича к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 9, 10, 61.10-61.12, 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и исходили из доказанности конкурсным управляющим того факта, что ответчиком, являвшимся контролирующим должника лицом и его конечным бенефициаром, были совершены сделки, направленные на вывод активов общества и повлекшие негативные последствия (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника); а также не исполнена обязанность по подаче в суд заявления о признании ООО "ИК Аякс-Капитал" банкротом.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Шостак К.С. обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права в части необоснованного отказа в приобщении дополнительных доказательств по делу, а также оставления без рассмотрения заявленного в судебном заседании ходатайства об отводе составу суда. Заявитель кассационной жалобы утверждает, что выводы судов о том, что ответчик является контролирующим должника лицом, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на кассационную жалобу, который судом округа приобщен к материалам дела в порядке ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом округа отказано в приобщении письменных объяснений и дополнений к объяснениям Шостака К.С., поскольку они не были заблаговременно направлены иным лицам, участвующим в деле.

От заявителя кассационной жалобы поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью явки в судебное заседание по причине нахождения заявителя за пределами Российской Федерации, а также плохого самочувствия представителя кассатора.

Суд, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, при этом суд учитывает, что к ходатайству не приложены подтверждающие причины для отложения документы, поскольку суд кассационной инстанции рассматривает кассационную жалобу по заявленным доводам и с учетом имеющихся в материалах дела документов, не имея полномочий на исследование и приобщение новых доказательств, оснований для отложения судебного заседания по мотивам, изложенным в ходатайстве, не имеется. При этом суд кассационной инстанции учитывает то обстоятельство, что ранее определением суда кассационной инстанции от 23.07.2020 судебное заседание было отложено по заявлению подателя кассационной жалобы.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит правовых оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757).

Как следует из заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, обстоятельства, вменяемые в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, имели место в 2009-2015 годах, а, следовательно, к сложившимся правоотношениям подлежит применению статья 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В силу абзаца 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Под действиями контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

В данном случае суды первой и апелляционной инстанций установили, что Шостак К.С. является как лицом, в пользу которого совершены сделки, приведшие к банкротству общества, так и лицом, осуществлявшим фактический контроль над деятельностью должника.

Так, судами установлено, что ООО "ИК Аякс-Капитал" было образовано в 2009 году юридическим лицами нерезидентами РФ - компанией "АIАКС ПАРТНЕРС ЛЛК" и VINSITER INVESTMENTS LIMITED. Доля компании "АIАКС ПАРТНЕРС ЛЛК" в уставном капитале ООО "ИК Аякс-Капитал" составляла 50%. Президентом компании "АIАКС ПАРТНЕРС ЛЛК" являлся Шостак К.С. с момента создания компании в 2007 году.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что Шостак К.С. являлся с даты образования должника его бенефициаром, а в период с 09.06.2015 до 24.04.2018 Шостак К.С. являлся также руководителем должника.

Судами установлено, что Шостак К.С. являлся прямым получателем денежных средств перечисляемых с расчетного счета должника.

ООО "ИК Аякс-Капитал" перечислило Шостаку К.С. на расчетный счет, открытый в COMMERZ BANK AG 15 000 долларов США с назначением платежа PAYMENT FOR THE LOAN AGREEMENT 1 DD 16.06.14, что подтверждается банковскими выписками с расчетного счета должника, открытых в КБ "БФГ-КРЕДИТ" (ООО).

10.07.2013 ООО "ИК Аякс-Капитал" перечислило AIAKS PARTNERS LLS 250 000 евро с назначение платежа "DIVIDENTS ТО SHAREHOLDERS FOR 2012" (Дивиденды акционерам за 2012 год) и тому же получателю 18.12.2013 года перечислено 267 000 долларов, что по курсу ЦБ 32,8646 составило сумму в размере 8,8 млн. рублей) с назначением платежа дивиденды акционерам за 2013 год.

С октября 2014 года по апрель 2015 года ООО "ИК АяксКапитал" через счет депо открытый в ОАО "АЛЬФА-БАНК" были проведены трансграничные операции с ценными бумагами, имеющие признаки оспариваемых сделок в результате которых были выведены за границу денежные средства на общую сумму 13 796 115 000 рублей.

Судами также установлено, что в декабре 2013 года была начата выездная налоговая проверка ООО "ИК Аякс-Капитал", проведенная Межрайонной ИФНС России N 50 по городу Москве в результате ее проведения были выявлены операции, не имеющие реального финансово-экономического смысла с фирмами однодневками "ООО СтройТек", ООО "ЭлитКапитал", которые под видом брокерского обслуживания переводили денежные средства в 2011-2013 годах. Налоговым органом установлено, что ООО "ИК Аякс-Капитал", используя фиктивные организации, собирало посредством указанных компаний денежные средства со сторонних организаций с включенным НДС, затем под видом транзитных операций выводило указанные средства из-под налога на прибыль и НДС, путем приобретения ценных бумаг. Всего за проверяемый период ООО "ИК Аякс-Капитал" вывело из легального оборота 306 482 244 рублей. За не правомерное занижение налоговой базы был доначислен налог на прибыль организаций в размере 61 296,449 рублей и подано заявление в правоохранительные органы.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3), в том случае, когда ответчики по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности не являлись непосредственно ни участниками (учредителями), ни руководителями должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения их к субсидиарной ответственности, в числе прочего, доказыванию подлежит отнесение их к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица, в связи с чем в такой ситуации судам следует проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника.

О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

При установлении того, повлекло ли поведение ответчика банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

1) наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);

2) реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное - банкротное - состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);

3) ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (далее - критерии; пункты 3, 16, 21, 23 постановления N 53).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае суды первой и апелляционной инстанций с учетом представленных в материалы дела доказательств пришли к правильному выводу о фактическом контроле со стороны Шостака К.С. над должником и получении последним выгоды от заключения сделок должника, приведшим к его банкротству.

Таким образом, действия Шостака К.С. правомерно признаны судами недобросовестными.

В период исполнения обязанностей исполнительного органа должника ответчиком не было совершено никаких действий по восстановлению прав должника, возврату имущества должника

Судами первой и апелляционной инстанции также сделан вывод о том, что Шостак К.С., являвшийся руководителем должника в период с 09.06.2015 до 06.07.2015 (дата подачи кредитором заявления о признании должника банкротом), не исполнил установленную в статье 9 Закона о банкротстве обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Между тем, данный вывод судов нельзя признать правомерным, поскольку судами не установлена конкретная дата возникновения у руководителя должника обязанности по обращению в суд с таким заявлением, а также размер ответственности привлекаемого к субсидиарной ответственности лица по данному основанию, который четко определен в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве и ограничен размером только тех обязательств, которые возникли после истечения срока подачи заявления о признании должника банкротом.

Вместе с тем, в совокупности с установленными обстоятельствами по данному обособленному спору, свидетельствующими о недобросовестности ответчика, данный вывод суда не привел к принятию неправильного решения.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в споре лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определили спорные правоотношения, выяснили с достаточной полнотой имеющие существенное значение для дела обстоятельства и пришли к правомерному и обоснованному выводу о наличии совокупности условий, необходимых для привлечения Шостака К.С. к субсидиарной ответственности.

Доводы кассационной жалобы о допущенных судом апелляционной инстанции процессуальных нарушениях подлежат отклонению ввиду следующего.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по рассмотрению апелляционной жалобы Шостаком К.С. было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в удовлетворении которого было отказано протокольным определением от 10.12.2019.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, приведенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" (действовавшего на дату рассмотрения апелляционной жалобы) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Аналогичные разъяснения содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"

Заявителем не представлено доказательств невозможности представления документов в суд первой инстанции по независящим от него причинам, в связи с чем, судом апелляционной инстанции правомерно отказано в их приобщении к материалам дела.

Из материалов дела следует, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции Шостаком К.С. было также заявлено устное ходатайство об отводе составу суда, которое протокольным определением от 10.12.2019 было оставлено без рассмотрения.

Судебная коллегия не находит в данных действиях суда процессуальных нарушений, свидетельствующих о незаконности принятого судом апелляционной инстанции постановления.

Так, из текста протокола суда апелляционной инстанции от 10.12.2019 следует, что ходатайство об отводе составу суда было заявлено Шостаком К.С. после заслушивания судом позиций сторон по делу, то есть, с нарушением установленной судом в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последовательности проведения процессуальных действий. При этом, данное ходатайство заявлялось устно, в письменном виде с мотивировкой оснований для его удовлетворения такое ходатайство в материалы дела не представлено.

Более того, заявляя о необоснованном оставлении такого ходатайства без рассмотрения, заявитель в кассационной жалобе не обосновал свои сомнения в объективности и беспристрастности суда.

Иные изложенные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку установленных судом обстоятельств и не свидетельствуют о неправильном применении норм права, в связи с чем, подлежат отклонению.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы Шостака К.С.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019 по делу N А40-122254/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий - судья

Н.А. Кручинина

Судьи

Н.Н. Тарасов Е.А. Петрова