Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 8 августа 2023 г. N 055/10/104-882/2023

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

Зефирова А.Н. - начальника отдела контроля закупок, заместителя председателя Комиссии;

Страхолетовой А.В. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

Алексиной А.П.- главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев обращение, направленное бюджетным учреждением здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" (далее - БУЗОО "КОД", учреждение, заказчик) о включении информации об обществе с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" (далее - ООО "Йотта-Фарм", общество, поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта (далее- электронный аукцион, контракт),

в отсутствие представителя заказчика, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы,

при участии посредством видео-конференц-связи представителя ООО "Йотта-Фарм" - Кириченко Татьяны Андреевны (доверенность N 24/2023 от 01.04.2023)

УСТАНОВИЛА:

1. В соответствии с частями 2 и 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе) в Омское УФАС России были представлены (вх. N 7040-ЭП/23 от 01.08.2023) обращение о включении информации о поставщике в реестр и решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

2. Из представленных материалов и информации следует, что 24.01.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС) заказчиком было размещено извещение N 0352200022723000019 о проведении аукциона электронной форме с максимальным значением цены контракта 471 240 руб.

Согласно протоколу подачи ценовых предложений от 03.02.2023 ценовые предложения были поданы 8 участниками закупки, лучшее ценовое предложение за ед. товара составило 0,0200277 руб. (снижение общей начальной цены лота составило 74,50 %) было подано участником с идентификационным номером заявки 113452739 (порядковый номер 1, присвоенный оператором).

Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.02.2023 свидетельствует о том, что заявки всех участников закупки были признаны соответствовавшими требованиям извещения о проведении электронного аукциона, победителем признано общество с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм".

21.02.2023 между заказчиком и ООО "Йотта-Фарм" заключен контракт N 23024 (номер реестровой записи контракта 2550302559323000195).

19.07.2023 заказчиком на официальном сайте ЕИС сформировано решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с приложением решения в виде электронного документа.

3. В результате осуществления проверки одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, Комиссия считает, что информация об обществе с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" не подлежит включению в реестр, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 16 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Частью 4 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 2 указанной статьи также определяет, что нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Пунктами 1 и 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

При этом в силу статьи 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Разделом 1 "Предмет контракта" контракта было установлено следующее:

"1.1. В соответствии с Контрактом Поставщик обязуется согласно Спецификации (приложение N 1 к Контракту) на основании Заявки о получении Товара (приложение N 3 к Контракту) в порядке, предусмотренном Контрактом, осуществлять поставку лекарственного препарата для медицинского применения с МНН ЦЕФОПЕРАЗОН+СУЛЬБАКТАМ (код ОКПД2 - 21.20.10.191) (далее - Товар), а Заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, принять и оплатить поставленный Товар.

1.2. Номенклатура Товара определяется Спецификацией (приложение N 1 к Контракту), количество Товара и срок получения Товара определяются Заявкой о получении Товара (приложение N 3 к Контракту), технические показатели - Техническими характеристиками (приложение N 2 к Контракту).

1.3. Поставка Товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в соответствии с Заявкой о получении Товара (приложение N 3 к Контракту) в сроки, определенные в Заявке о получении Товара (приложение N 3 к Контракту), в следующем порядке:

Поставщик доставляет Товар Заказчику по адресу 644013, РФ, Омская обл., г. Омск, ул. Завертяева, 9, корп. 1 - склад БУЗОО "КОД" (далее - Место доставки)".

Согласно подпунктам 3.1.1-3.1.4 пункта 3.1, подпунктам 3.3.1-3.3.5 пункта 3.3 раздела 3 "Взаимодействие сторон" контракта и разделу 5 "Поставка Товара":

"3.1. Поставщик обязан:

3.1.1. Обеспечить прием заявок Заказчика о получении Товара. В течение 1

рабочего дня с момента поступления заявки направить Заказчику подтверждение получения заявки в письменной форме, телефонограммой, посредством факсимильной связи или по электронной почте.

3.1.2. Поставить Товар, соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации, в соответствии с условиями Контракта, в полном объеме, надлежащего качества и в установленные сроки.

3.1.3. Предоставлять по требованию Заказчика информацию и документы, относящиеся к предмету Контракта.

3.1.4. Незамедлительно информировать Заказчика о сложностях, возникающих при исполнении Контракта, а также обо всех обстоятельствах, препятствующих исполнению Контракта.

3.1. Заказчик обязан:

3.3.1. Подавать Поставщику заявки о получении Товара с указанием количества поставляемого товара.

3.3.2 Обеспечить контроль за исполнением Поставщиком условий Контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3.3.3. Предоставлять Поставщику всю имеющуюся у него информацию и документы, относящиеся к предмету Контракта и необходимые для исполнения Поставщиком обязательств по Контракту.

3.3.4. Для проверки предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, провести экспертизу.

Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом о контрактной системе.

3.3.5. Своевременно принять и оплатить поставленный и принятый Товар.

Поставка товара

"5.1. Поставка Товара осуществляется Поставщиком в Место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 Контракта, в сроки и количестве, определенные Заявкой о получении Товара (приложение N 3 к Контракту).

5.2. Заказчик за 7 (семь) рабочих дней до получения Товара направляет Поставщику Заявку о получении Товара (приложение N 3 к Контракту)".

Разделом 16 "Заключительные положения" контракта установлено:

"16.2.При исполнении Контракта не допускается:

16.2.1.Замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения, указанного в Технических характеристиках (Приложение N 2 к Контракту), в случае применения ограничений и условий допуска в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 ноября 2015 г. N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

16.2.2. Замена страны происхождения Товара, указанного в Технических характеристиках (Приложение N 2 к Контракту), за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров будет являться государство - член Евразийского экономического союза, Донецкая Народная Республика, Луганская Народная Республика, в случае применения условий, предусмотренных подпунктом 1.7 пункта 1 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 4 июня 2018 г. N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Номенклатура, технические показатели и характеристики товара указаны в приложениях N 1 и 2 к контракту.

Таким образом, к поставке необходим был лекарственный препарат "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 (производитель АО "Фармасинтез" Россия) с остаточным сроком годности не менее 12 месяцев от срока годности установленного производителем (изготовителем) на момент поставки товара.

Товар должен был быть поставлен заказчику на основании заявки последнего, в течении 7 рабочих дней с момента получения заявки поставщиком.

Учитывая, что обществом были нарушены существенные условия контракта (нарушение сроков поставки), 19.07.2023 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 12.1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частями 13 и 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Информация, размещенная на официальном сайте ЕИС, свидетельствует о том, что датой уведомления поставщика является 19.07.2023.

Следовательно, учитывая императивные требования частей 13 и 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе, а также положения ГК РФ об исчислении сроков, общество с момента надлежащего уведомления о принятом заказчиком решении имело право на устранение допущенных нарушений в период с 20.07.2023 по 31.07.2023 включительно.

В связи с указанным, датой расторжения контракта фактически является 01.08.2023.

Вместе с тем:

- в обращении заказчика (вх.N 7040-ЭП/23 от 01.08.2023), сформированном программно-аппаратными средствами ЕИС, указана дата расторжения контракта - 31.07.2023;

- информация о расторжении контракта, размещенная в ЕИС (https://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/documentinfo.html?reest rNumber=2550302559323000195&contractInfoId=80311898 ), также содержит сведения о дате расторжения - 31.07.2023.

Указанное свидетельствует о том, что в нарушение частей 13 и 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе контракт расторгнут заказчиком 31.07.2023, в связи с чем заказчиком был сокращен срок устранения недостатков.

Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Согласно пункту 3 раздела II Правил обращение о включении информации об участнике закупки в реестр направляется в срок, предусмотренный частью 4 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе.

На основании подпункта "а" пункта 13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона.

В соответствии с пунктом 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении информации об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр является исключительной мерой ответственности за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя).

Омским УФАС России 02.08.2023 (исх. N ЗА/4619/23) в адрес общества было направлено уведомление с предложением о представлении письменных объяснений на обращение заказчика о включении информации в реестр с приложением подтверждающих документов, данное письмо также содержало уведомление о рассмотрении 08.08.2023 в 12:30 час. настоящего обращения заказчика.

На указанный запрос ООО "Йотта-Фарм" представило письменные возражения (вх. N 7229-ЭП/23 от 07.08.2023), в которых обществом изложены обстоятельства неисполнения своих обязательств в срок, установленный контрактом, а также представлены следующие доказательства:

Договор комиссии N 964/2015 от 01.07.2015, заключенный между ООО "Йотта-Фарм" и акционерным обществом "Фармасинтез" (далее АО "Фармасинтез"), согласно которому общество приняло на себя обязательство осуществлять реализацию товара АО "Фармасинтез" (пункт 1.1. договора).

Договор складского хранения и складского обслуживания от 21.05.2020, заключенный между ООО "Йотта-Фарм" и ООО "Фармснаб", а также товарная накладная 267 от 23.03.2023, акт о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение ООО "Фармснаб", подтверждающие наличие лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 (производитель АО "Фармасинтез" Россия) на складе поставщика.

Запрос ООО "Йотта-Фарм" (исх.N 253 от 10.03.2023) производителю "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 АО "Фармасинтез" о сроках выпуска в гражданский оборот данного лекарственного препарата.

Письмо АО "Фармасинтез" от 15.03.2023 следующего содержания: "В ответ на Ваш запрос сообщаем, что препарат "Цебактофон порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) х 1 (пачка картонная" планируется к производству в начале июня 2023 г. Ориентировочный ввод в Гражданский оборот планируется не позднее 20.06.2023 года".

Счета-фактуры N 4448 от 24.03.2023, N 7757 от 12.05.2023, подтверждающие поставку лекарственного препарата заказчику на общую сумму 86 326 руб. (с отметкой учреждения о его приемке).

Заявка заказчика от 19.06.2023 (исх. N 2289) на поставку лекарственного препарата в количестве 1540 упаковок (срок исполнения по 28.06.2023 включительно).

Требование ООО "Йотта-Фарм" (исх. 455 от 21.06.2023) направленное производителю АО "Фармасинтез" об осуществлении оперативной поставки лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1.

Письмо ООО "Йотта-Фарм" от 22.06.2023 (исх. N 454) адресованное заказчику, в котором общество информирует учреждение о невозможности поставки препарата, в связи с отсутствием его на складе завода производителя ООО "Фармасинтез", просит принять препарат с остаточным сроком годности до 31.05.2024.

Письмо производителя ООО "Фармасинтез" (исх. N 792 от 05.06.2023) следующего содержания:

"АО "Фармасинтез" выражает Вам почтение и информирует о том, что на данный момент, на складах производителя имеется в наличии лекарственный препарат "Цебактофан" порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1,0 г + 1.0 г (флакон) х 1 (пачка картонная)" со сроком годности до 31 мая 2024 г.

Плановое производство лекарственного препарата "Цебактофан, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1,0 г + 1,0 г (флакон) х 1 (пачка картонная)" планируется в конце III квартала 2023 г.".

Информационное письмо производителя ООО "Фармасинтез" от 26.06.2023 о переносе срока производства лекарственного препарата: "_. начало производства лекарственного препарата Цебактофан, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1,0 г + 1,0 г (флакон) х 1 (пачка картонная) запланировано на 05.07.2023, ввод в Гражданский оборот планируется 24.07.2023".

Претензия заказчика от 29.06.2023 (исх. N 2462) о нарушении обществом обязательств по контракту с установлением срока 3 рабочих дня для поставки товара и уплаты неустойки.

Письмо ООО "Йотта-Фарм" от 03.07.2023 (исх. N 482), в котором общество вновь информирует заказчика о невозможности своевременного исполнения им обязательств по контракту, ссылаясь на письмо завода производителя ООО "Фармасинтез" (исх. N 792 от 05.06.2023) просит принять лекарственный препарат Цебактофан (порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0г+1,0г (флакон) N 1) со сроком годности до 31.05.2024, в качестве улучшения характеристик товара обществом предложено снизить цену - 51 руб. с НДС 10% за 1 упаковку.

Письмо ООО "Йотта-Фарм" от 20.07.2023 (исх. N 557) (ответ на решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.07.2023), в котором общество предлагает учреждению: "1. Принять в дар 1 536 упаковок лекарственного препарата Цебактофан, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1.0 г + 1.0 г. со сроком годности до 30.05.2024 г. с учетом гарантий Поставщика осуществить поставку товара по заявке от 19.06.2023 по факту выпуска новой партии товара в гражданский оборот, т.е. в срок до 27.07.2023 г.;

2. Согласовать замену лекарственного препарата Цебактофан, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1.0 г + 1.0 г,, АО "Фармасинтез" (Россия) на лекарственный препарат Цефоперазон+Сульбакгам, порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1.0 г + 1.0 г., ООО "Рузфарма" (Россия).

3. Принять товар со сроком годности до 30.05.2024 г., при этом, в качестве улучшения характеристик поставляемого товара, ООО "Йотта-Фарм" готово осуществить снижение стоимости лекарственных препаратов до 35 (тридцать пять) рублей 00 копеек с НДС за одну упаковку лекарственного препарата" (приложен договор N9 благотворительного пожертвования с перечнем передаваемого товара и актом приема передачи).

Ответ заказчика на письмо общества от 20.07.2023 (исх. N 557), в котором он отказывается от предложений ООО "Йотта-Фарм".

Требование ООО "Йотта-Фарм" (исх. N 559 от 25.07.2023) направленное в адрес АО "Фармасинтез" о немедленной выдаче лекарственного препарата.

Информационное письмо АО "Фармасинтез" от 28.07.2023 следующего содержания:

"АО "Фармасинтез" выражает Вам почтение и информирует о том, что в связи с внеплановой проверкой Росздравнадзора и ожиданием протоколов по стерильности и аномальной токсичности ввод в Гражданский оборот препарата "Цебактофан порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1,0 г + 1,0 г (флакон) х 1 (пачка картонная)" переносится на 31.07.2023 года".

Разрешение на выпуск и ввод в гражданский оборот N 1208 лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 (паспорт 1208 от 01.08.2023 с указанием: номера серии 110723, датой производства 06.07.2023, годности до 06.2025, количества в серии: 36148 уп. N1, датой выдачи паспорта 01.08.2023).

Товарная накладная N 674 от 02.08.2023, подтверждающая поставку АО "Фармасинтез" лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 обществу.

Отчет из программы СПАРК о количестве заключенных контрактов и исполненных ООО "Йотта-Фарм" государственных контрактов.

На заседании Комиссии представитель ООО "Йотта-Фарм" пояснил, что по заявке заказчика от 19.06.2023 было поставлено 4 упаковки лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 (соответствующие условиям контракта по остаточному сроку годности), оставшиеся 1536 упаковок, общество готово было поставить, однако в связи с отсутствием товара у производителя ООО "Фармсинтез" и неоднократными переносами сроков изготовления препарата сделать это не представилось возможным.

Комиссия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск. Действуя в рамках заключенного контракта, лицо должно осознавать то обстоятельство, что оно вступило в правоотношения по расходованию публичных финансов, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 указано, что юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

При этом в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" даны разъяснения о том, что требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях; если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий; не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Одновременно в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) также указано, что должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Следует отметить, что при применении гражданского законодательства в гражданских правоотношениях (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при осуществлении закупок и исполнении договоров изначально презюмируются принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основные начала гражданского законодательства, провозглашенные статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, также предусматривают, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации); никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценивая действия сторон как недобросовестное или добросовестное, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

ООО "Йотта-Фарм" в рамках настоящего контракта:

- осуществило две поставки лекарственного препарата по заявкам заказчика (счета-фактуры N 4448 от 24.03.2023, N 7757 от 12.05.2023, подтверждающие поставку лекарственного препарата заказчику на общую сумму 86 326 руб. (с отметкой учреждения о его приемке));

- осуществило поставку 4 упаковок лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 (соответствующие условиям контракта по остаточному сроку годности) по заявке от 19.06.2023;

- своевременно проинформировала заказчика о сложностях, связанных с поставкой препарата по заявке от 19.06.2023 (письма от 22.06.2023 исх. N 454. , от 03.07.2023 исх. N 482, 20.07.2023 исх. N 557). Согласно представленной в материалы дела переписке с производителем ООО "Фармсинтез", общество неоднократно запрашивало информацию о сроках выпуска в гражданский оборот лекарственного препарата (письма от 10.03.2023 исх. N 253, от 21.06.2023 исх. N 455), однако производитель переносил сроки (письмо от 15.03.2023 планируемый срок изготовления начало июня 2023, ориентировочный ввод в гражданский оборот не позднее 20.06.2023; письмо от 05.06.2023 планируемый срок изготовления III квартал 2023, письмо от 26.06.2023 о переносе срока изготовления на 05.07.2023 и ввод в гражданский оборот 24.07.2023, письмо от 28.07.2023 о переносе срока ввода в гражданский оборот на 31.07.2023);

- предлагало заказчику принять в дар товар с остаточным сроком годности до 30.05.2024. (с гарантией поставки товара по факту выпуска новой партии лекарственного препарата в гражданский оборот до 27.07.2023), или согласовать замену лекарственного препарата на лекарственный препарат другого производителя, или принять товар со сроком годности до 30.05.2024 с улучшенными характеристиками (снижением цены до 35 руб. за одну упаковку лекарственного препарата).

Комиссия отмечает, что на момент расторжения контракта (01.08.2023) произведен выпуск и ввод в гражданский оборот N 1208 лекарственного препарата "Цебактофон" порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутримышечного введения 1,0 г + 1,0 г (флакон) N 1 (паспорт 1208 от 01.08.2023 с указанием: номера серии 110723, датой производства 06.07.2023, годности до 06.2025, количества в серии: 36148 уп. N1, датой выдачи паспорта 01.08.2023).

С учетом изложенного, руководствуясь пунктом 15 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078, проанализировав обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи, Комиссия Омского УФАС России не усматривает достаточных оснований для принятия решения о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании изложенного, руководствуясь, частью 7 статьи 104, пунктом 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Отказать во включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации:

- об обществе с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" (ИНН 2540203506, КПП 254001001);

- о генеральном директоре общества с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" Сердюк Елене Викторовне (ИНН 246603581526);

- об участнике общества с ограниченной ответственностью "Йотта-Фарм" (размер доли 100%) Арланцевой Тамаре Петровне (ИНН 381295422045)

2. Признать в действиях бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" частей 13 и 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

3. По фактам выявленных нарушений законодательства в сфере закупок передать материалы электронного аукциона должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель председателя Комиссии Члены Комиссии:

А.Н. Зефиров А.В. Страхолетова А.П. Алексина