Вопрос: Может ли ООО, обладающее крупным штатом специалистов в сфере строительных подрядных работ, предоставить труд данных специалистов своим субподрядчикам по договору аутстаффинга или аутсорсинга? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2023 г.)

ООО занимается выполнением строительных подрядных работ и обладает крупным штатом административно-управленческого персонала и инженерно-технических работников.

Задача - предоставить по договору аутстаффинга (или подобному) труд данных специалистов субподрядчикам данного ООО.

Какой путь наиболее удобный: аутстаффинг, договор оказания услуг или другой вариант?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В настоящее время заемный труд, то есть труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника, запрещен законом. С этой даты сокращена и сфера применения аутстаффинга.

Полагаем, что в рассматриваемом случае наиболее предпочтительным будет договор аутсорсинга на передачу отдельных процессов в деятельности заказчика на обслуживание стороннему лицу (исполнителю).

Обоснование вывода:

Законодательного определения понятий "аутсорсинг" и "аутстаффинг" (он же фактически "лизинг (аренда) персонала") не существует. На практике каждый из этих терминов понимается по разному.

1. Так, одним из значений понятия "аутсорсинг" является передача определенных процессов, необходимых для осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем его деятельности, на обслуживание стороннему лицу. Речь идет о ситуациях, когда хозяйствующему субъекту невыгодно сохранять в штате должности, непосредственно не связанные с его основной деятельностью (например, бухгалтера или юриста), и он передает деятельность, соответствующую выполнению трудовой функции по этим должностям, на обслуживание другому юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, заключая с ним договор об оказании услуг (о бухгалтерском обслуживании, о юридическом сопровождении деятельности заказчика и т.д.).

То есть в части услуг аутсорсинга именно как передачи отдельных процессов в деятельности заказчика на обслуживание стороннему лицу (исполнителю) каких-либо ограничений в оказании таких услуг законодательство не устанавливает. По существу аутсорсинг в этом смысле является обычным возмездным оказанием услуг, которое регулируется нормами главы 39 ГК РФ, а специфика понятия "аутсорсинг" раскрывается лишь в отдельных организационных аспектах деятельности заказчика и никак не связана с отношениями между заказчиком услуг и работниками исполнителя.

Применительно к выполнению подрядных работ, предоставление труда специалистов полагаем, могут быть квалифицированы также как договор субподряда.

2. Договором "аутстаффинга" на практике называют договор, по которому осуществляется предоставление персонала "в аренду", то есть предоставление исполнителем труда своих работников в распоряжение заказчика. Указанный договор не урегулирован гражданским законодательством, однако в силу принципа свободы договора хозяйствующие субъекты могут заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

При этом значение понятия "аутстаффинг" также связано с понятием "заемного труда". Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (ст. 56.1 ТК РФ).

С 1 января 2016 года заемный труд запрещен (ст. 56.1 ТК РФ в редакции Федерального закона от 05.05.2014 N 116-ФЗ (далее - Закон N 116-ФЗ)). С этой даты предоставлять труд работников (персонала) в распоряжение другого юридического или физического лица вправе только частные агентства занятости, получившие аккредитацию в установленном порядке, и лишь в некоторых случаях другие юридические лица (пп. 1, 3 ст. 18.1 закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон N 1032-1) в редакции Закона N 116-ФЗ). Услуги по предоставлению труда работников для работы в интересах, под управлением и контролем заказчика таких услуг являются предметом договора о предоставлении труда работников (персонала) (п. 2 ст. 18.1 Закона N 1032-1).

Причем деятельность по оказанию таких услуг связана с определенными ограничениями в отношении лиц, которые могут выступать их заказчиками, сферы деятельности направляемых к заказчику работников, целей использования их труда и т.д. (пп. 12, 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1), например, направление работников частными агентствами занятости для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (подп. 1 п. 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1).

Отметим также, что другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), могут оказывать услуги по предоставлению труда работников (персонала) лишь в следующих случаях:

- заказчик таких услуг является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

- заказчик услуг является акционерным обществом, а направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого общества;

- заказчик услуг является стороной акционерного соглашения, заключенного с направляющей стороной (подп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона N 1032-1).

Причем такие юридические лица вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом (подп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона N 1032-1). Это правило соотносится со ст. 341.3 ТК РФ, в соответствии с которой особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), работодателем, не являющимся частным агентством занятости, устанавливаются федеральным законом.

На сегодняшний день такой федеральный закон еще не принят, что позволяет усомниться в правомерности оказания услуг по предоставлению персонала юридическими лицами, не являющимися частными агентствами занятости. Мнение о том, что другие юридические лица не вправе осуществлять такую деятельность до вступления в силу соответствующего закона, высказывали и представители Роструда (смотрите полный текст: Энциклопедия решений. Деятельность по предоставлению труда работников (персонала)).

Договор о предоставлении персонала, заключенный с нарушением требований законодательства (например, лицом, которое не имеет права направлять своих работников для выполнения их трудовых функций в интересах, под управлением и контролем другого лица), может быть признан недействительным (ст. 168 ГК РФ). Последствием признания договора недействительным по общему правилу является возникновение у его сторон обязанности вернуть все полученное по договору, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость (ст. 167 ГК РФ). По такому договору невозможно взыскание денежных средств на оказанные услуги на условиях, предусмотренных договором, а также применение неустоек за нарушение договорных обязательств (постановления Пятнадцатого ААС от 15.05.2022 N 15АП-4206/22 и от 25.06.2019 N 15АП-7987/19, Второго ААС от 04.06.2021 N 02АП-3123/21).

Таким образом, с 1 января 2016 года сфера применения аутстаффинга существенно сокращена, хотя возможность осуществления такой деятельности не исключена вовсе. Но при этом только определенный круг лиц может оказывать услуги по предоставлению персонала.

Отметим также, что по договору о предоставлении персонала заказчик получает возможность распоряжаться трудом работников исполнителя для достижения тех или иных результатов, за которые исполнитель не отвечает, а по "обычному" договору о выполнении работ (оказании услуг) заказчик дает задание самому исполнителю (но не его работникам), и значение для него имеет выполнение этого задания исполнителем, за которое последний несет ответственность (смотрите постановления АС Уральского округа от 29.11.2018 N Ф09-7177/18, Семнадцатого ААС от 24.01.2020 N 17АП-19069/19, Двадцатого ААС от 15.10.2018 N 20АП-3216/18).

Также отметим, что существуют судебные споры между сторонами в части того, является ли заключенный ими договор договором аутстаффинга (смотрите материал: Аутстаффинг по-новому уже пару лет: о чём и как спорят в судах? (Н. Куприна, журнал "Трудовое право", N 8, август 2018 г.) // 3. Споры между юридическими лицами - сторонами договора о предоставлении работников (договоров аутстаффинга)).

С учетом изложенного полагаем, что в рассматриваемом случае при принятии организацией-подрядчиком решения о заключении с субподрядчиком договора об оказании услуг (передаче определенных процессов, необходимых для осуществления деятельности организации) наиболее предпочтительным, по нашему мнению, будет договор аутсорсинга на передачу отдельных процессов в деятельности заказчика на обслуживание стороннему лицу (исполнителю), то есть фактически договор оказания услуг или договор субподряда, но не договор о предоставлении персонала.

Обращаем внимание, что выраженная позиция является нашим экспертным мнением и может отличаться от мнения других специалистов.

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

- Энциклопедия решений. Аутсорсинг и аутстаффинг;

- Аутстаффинг. Риски современности (П. Хлебников, журнал "Трудовое право", N 5, май 2022 г.);

- Энциклопедия решений. Договор о предоставлении труда работников (персонала) (июнь 2023 г.);

- Вопрос: Кто несет ответственность в случае несчастного случая на объекте с работником, направленным на данный объект по договору аутстаффинга (договор о предоставлении труда работника/персонала)? (ответ Горячей линии ГАРАНТ, апрель 2022 г.)

- Вопрос: Взыскание материального ущерба с работников по договору аутстаффинга (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2021 г.).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

кандидат юридических наук Сулейманов Марат

Ответ прошел контроль качества

15 ноября 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.