Изменения в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах (В.И. Еременко, "Адвокат", N 1, январь 2005 г.)

Изменения в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах

Начальник отдела права Евразийского патентного ведомства доктор юридических наук В.И. Еременко разъясняет суть изменений, внесенных в Закон об авторском праве и смежных правах Федеральным законом N 72-ФЗ.

В июле 2004 г. принят Федеральный закон N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Федеральный закон)*(1).

Принятие Федерального закона обусловлено необходимостью приведения его положений в соответствие с Конституцией РФ, другими законодательными актами РФ, с прогрессивными положениями международных договоров, в которых Россия участвует или предполагает участвовать (например, Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности - Соглашение ТРИПС).

Следует признать, что принятие Федерального закона было связано со значительными трудностями. Его прохождение в коридорах власти было не из легких.

Проект федерального закона был внесен в Государственную Думу 27 декабря 2001 г. и принят в первом чтении 16 октября 2002 г. Только 14 мая 2004 г. проект принимается в третьем чтении, однако 26 мая 2004 г. он не находит одобрения в Совете Федерации, что приводит к созданию согласительной комиссии.

Компромиссный вариант Федерального закона принят Государственной Думой 25 июня 2004 г., одобрен Советом Федерации 7 июля 2004 г. и подписан Президентом РФ 21 июля 2004 г.

Но если первоначальный законопроект затрагивал почти все статьи Закона об авторском праве и смежным правам, то Федеральный закон внес изменения в 12 статей и дополнил указанный Закон тремя статьями.

В связи с вышеизложенным нельзя согласиться с утверждением о реформировании правового регулирования авторских и смежных прав. Вряд ли эти изменения можно назвать даже значительными.

Однако пора переходить к анализу нововведений в Законе Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон).

Существенные изменения внесены в ст. 2 Закона, которая в настоящее время выглядит следующим образом: "Законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего закона, Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", федеральных законов".

Новая редакция ст. 2 Закона приведена в соответствие со ст. 3 Гражданского кодекса РФ, которая ограничивает понятие "гражданское законодательство" нормативными актами уровня не ниже федерального закона.

Важно также то, что из ст. 2 Закона исключены слова "а также принимаемых на основе настоящего Закона законодательных актов республик в составе Российской Федерации", чем снято ранее существовавшее противоречие со ст. 71 "о" Конституции РФ, согласно которой правовое регулирование интеллектуальной собственности отнесено к ведению Российской Федерации. Следует признать, что упомянутое выше изменение назрело уже давно, с конца 1993 г., и могло и должно было войти в число изменений Закона, принятых в 1995 г.

В ст. 2 Закона включена странная запись о том, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах "...состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации...". Вполне очевидно, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах не может состоять из всего Гражданского кодекса РФ. Именно такой вывод вытекает из буквального толковая вышеупомянутой записи. Вполне приемлемой была запись из прежней редакции этой статьи, согласно которой законодательство РФ об авторском праве и смежных правах состоит из настоящего Закона, являющегося частью гражданского законодательства РФ. Такая запись подтверждала теоретический вывод о том, что законодательство об авторском праве и смежных правах - это подотрасль гражданского законодательства, а авторское право - институт гражданского права.

Исключено также из ст. 2 положение о "лидирующей" роли Закона в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах. В ныне действующей редакции этой статьи имеется указание на то, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах состоит из федеральных законов. Это означает, что могут приниматься федеральные законы, которые детализируют отдельные положения Закона или вносят в него изменения или дополнения, либо федеральные законы, в которых содержатся отдельные положения в сфере авторского права и смежных прав.

Вместе с тем в тексте ст. 2 Закона сохранилось указание на Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", хотя в первоначальном законопроекте это указание было изъято. Следовательно, в России сохранился дуализм правовой охраны программ для электронных вычислительных машин и баз данных (на основе общего закона и специального закона) и связанные с этим дуализмом проблемы нестыковок и противоречий между общим и специальным законами.

Принимая общий закон 1993 г., законодатель должен был избежать отмеченных выше противоречий со специальным законом 1992 г., однако этого не было сделано. К сожалению, не удалось устранить отмеченные противоречия между двумя законами, что, несомненно, негативно скажется на правоприменительной практике.

Изменения коснулись ст. 5 Закона, посвященной сфере действия авторского права.

Во все три подпункта п. 1 этой статьи внесены поправки, имеющие редакционный характер и направленные на улучшение понимания смысла этого пункта.

В п. 2 этой статьи внесено уточнение - слово "впервые" после слова "считается". Теперь произведение также считается впервые опубликованным в Российской Федерации, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами России оно было опубликовано на территории нашей страны. Указанное изменение связано с приведением российского авторского права в соответствие с положениями ст. 3 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. с последующими изменениями (далее - Бернская конвенция).

Важное дополнение этой статьи заключается в новом п. 4, с которым разработчики законопроекта связывают далеко идущие правовые последствия для нашей страны. Этот пункт выглядит следующим образом: "Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия авторского права.

При предоставлении охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия авторского права на территории Российской Федерации не может превышать срок действия авторского права, установленный в стране происхождения произведения".

Для нашего анализа важен абзац первый п. 4 ст. 5 Закона. Включая указанный абзац в ст. 5 Закона, разработчики законопроекта полагали, что они вводят в российское авторское право принцип "обратной силы" действия Бернской конвенции.

В Бернской конвенции указанным вопросам посвящена ст. 18. Согласно п. 1 этой статьи настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. В этом и заключается принцип "охраняемости" произведений. Он же - принцип "обратной силы". В п. 2 ст. 18 Бернской конвенции указано, что если вследствие истечения ранее представленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется. В этом пункте закреплен принцип "неохраняемости" произведений. В силу п. 3 ст. 18 Бернской конвенции применение указанного принципа (речь идет как о принципе "обратной силы", так и о принципе "неохраняемости" произведений) определяется положениями специальных конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза*(2). При отсутствии таких положений соответствующие страны определяют каждая для себя условия применения данного принципа.

Как следует из вышеизложенного, принцип "обратной силы" применяется либо в соответствии с положениями специальных конвенций, либо согласно условиям, разработанным страной самостоятельно.

Каковы же условия действия упомянутого выше принципа в Российской Федерации? Данный щекотливый вопрос регулируется постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и Дополнительным протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного производства их фонограмм"*(3).

В п. 2 указанного Постановления предписывается поручить Министерству иностранных дел РФ оформить присоединение Российской Федерации к конвенциям и Протоколам, указанным в п. 1 настоящего Постановления, уведомив при этом, что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием.

Следует особо подчеркнуть, что в упомянутом выше Постановлении речь идет об уведомлении, направленном Генеральному директору Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), а не об оговорке к Бернской конвенции, что не мешает ряду авторов упрямо повторять, что Россия присоединилась к Бернской конвенции с оговоркой. В целом по вопросу о применении принципа "обратной силы" по Бернской конвенции написаны десятки работ. Однако представляется целесообразным обратиться к мнению автора, являющегося инициатором принятия упомянутого выше постановления Правительства РФ N 1224. Так, говоря о толковании Россией п. 2 ст. 18 Бернской конвенции, Э.П. Гаврилов дает ему исчерпывающее и юридически выверенное объяснение: "Когда иностранный автор создает свое произведение, то вначале это произведение существует в неопубликованном виде. Неопубликованные произведения иностранного автора в России всегда пользуются авторско-правовой охраной. Если произведению предоставляется правовая охрана, то это значит, что течет (исчисляется) срок его охраны. Если такое неопубликованное иностранное произведение будет затем опубликовано в России или в стране, связанной с Россией международным договором по авторскому праву, то охрана этого произведения продолжается. Если же такое произведение будет опубликовано в стране, которая не связана с Россией международным договором по авторскому праву, то охрана этого произведения прекратится до того, как истек полный срок охраны. А это значит, что Россия не обязана охранять те иностранные произведения, которые на дату вступления России в Бернскую конвенцию (13 марта 1995 г.) были опубликованы и не охранялись в России"*(4). Примечательно, что на решение России по этому вопросу повлияла позиция США, которые, присоединившись к Бернской конвенции с 1 марта 1989 г., не применили к произведениям иностранных граждан принцип "обратной силы".

А как же обстоят дела с применением принципа "обратной силы" по Бернской конвенции в настоящее время, после вступления в силу новой редакции Закона? Толкование принципа "обратной силы" остается прежним, несмотря на включение нового п. 4 в ст. 5 Закона. Дело в том, что никто не отменял п. 2 постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224. Разработчики законопроекта не удосужились включить соответствующее положение в Федеральный закон, который отменил бы п. 2 упомянутого выше постановления Правительства РФ. В отношении некоторых норм это было сделано. Так, согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона п. 4 постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-I "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" относительно 50-летнего срока действия авторского права юридических лиц признан утратившим силу.

Следовательно, законодатель с подачи разработчиков законопроекта осознанно не счел нужным отменять действующее и в настоящее время толкование принципа "обратной силы" по Бернской конвенции. Не спасает положение адептов введения в России принципа обратной силы и то обстоятельство, что из п. 1 ст. 28 Закона исключен абзац второй, согласно которому произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние. Ведь общепринятое толкование принципа "обратной силы" в России не отменено.

Чтобы завершить тему толкования принципа "обратной силы" по Бернской конвенции, необходимо рассмотреть новый п. 4 ст. 35 Закона ("Сфера действия смежных прав"). Этот пункт почти дословно повторяет абзац первый п. 4 ст. 5 Закона, кроме, естественно, указания на объекты смежных прав - исполнения, фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю. Здесь принцип "обратной силы" и вовсе неприменим к России, поскольку он не закреплен в международных договорах Российской Федерации. Так, в п. 2 ст. 20 Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 2001 г. (Римская конвенция)*(5) указано, что ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к имевшим место исполнениям или передачам в эфир, к фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления настоящей Конвенции в силу для такого государства.

Согласно п. 3 ст. 7 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г., вступившей в силу для России с 13 марта 1995 г., ни одно государство-участник не обязано выполнять положения настоящей Конвенции в отношении фонограмм, записанных до вступления в силу настоящей Конвенции на территории данного государства.

В связи с бурным развитием Интернета у авторов появился новый вид исключительных прав - право на доведение до всеобщего сведения. В литературе он получил название интернет-права или интернет-правомочия. Появление нового вида исключительных прав обусловлено расширительным толкованием судами отдельных положений Закона, в основном ст. 4 "Основные понятия", ст. 16 "Имущественные права". Как правило, интернет-право связывалось либо с правом на воспроизведение, либо с правом на публичный показ, либо с правом на сообщение для всеобщего сведения по кабелю.

В новой редакции Закона интернет-право получило законодательное закрепление. Так, п. 2 ст. 16 Закона дополнен новым абзацем следующего содержания: "сообщить произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)". Иными словами, автор имеет право сам осуществлять или разрешать другим лицам (например, лицензиату по договору) размещение своего произведения в Интернете. Следует отметить, что новое интернет-правомочие не определено (в отличие от сообщения для всеобщего сведения по кабелю) в ст. 4 Закона, посвященной основным понятиям.

Следует особо отметить, что новое интернет-право по сути дублирует, и это подтверждает судебная практика, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Несомненно, что доведение до всеобщего сведения является одним из способов сообщения произведения. Указанный вывод подтверждает также международное договорное право. Например, согласно ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору. В последнем случае речь идет, конечно, о сообщении произведений для всеобщего сведения с использованием Интернета.

Сходные по содержанию нормы включены в п. 2 ст. 37 "Права исполнителя" и п. 2 ст. 38 "Права производителя фонограммы" Закона. Вполне естественно, что они относятся соответственно к сообщению записи исполнения или постановки для всеобщего сведения и сообщению фонограммы для всеобщего сведения.

Общим для всех упомянутых выше изменений Закона, относящихся к интернет-праву, является то обстоятельство, что они вступают в силу с 1 сентября 2006 г. (п. 2 ст. 2 Федерального закона).

Как ни печально, но в связи с появлением в нашей жизни новой реальности - Интернета возникли проблемы, связанные с коллизией законодательства о свободном получении информации гражданами и законодательством в области авторского права и смежных прав. Сказанное в полной мере относится к новой редакции ст. 19 Закона, дополненной новым п. 2, в то время как прежний текст стал п. 1 этой статьи.

Первое предложение п. 2 ст. 19 не вносит ничего нового в право граждан на безвозмездное получение информации в библиотеках: допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляра произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. Изъятие из упомянутого выше права, которое в принципе исключает пользователей от получения информации в цифровой среде, содержится во втором предложении п. 2 ст. 19 Закона. Согласно этому предложению экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме, в том числе экземпляры произведений, предоставляемых в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.

Что означает исключение возможности создать копии произведений в цифровой форме? При буквальном толковании этой нормы в случае записи произведения на диске его воспроизведение на экране компьютера означает создание его копии в оперативной памяти, видеопамяти, а также, как правило, на жестком диске. А это уже нарушение чужого авторского права. В целом комментируемое нововведение существенно затрудняет пользователям получение информации в электронной форме и изменяет баланс интересов между пользователями и авторами в пользу последних.

Существенное усиление позиций авторов и иных правообладателей прослеживается также на примере новой редакции ст. 27 Закона, посвященной срокам действия авторского права.

Сроки, указанные в п. 1, 3, 4 и 5 этой статьи, увеличены соответственно с 50 до 70 лет. Увеличение срока действия авторского права в России до 70 лет является оптимальным, поскольку соответствует ее международно-правовым обязательствам. Как известно, Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими Сообществами и их государствами-членами - с другой, подписанное 24 июня 1994 г., содержит приложение 10, согласно которому Россия обязуется продолжить обеспечение уровня защиты, аналогичного уровню, существующему в Сообществе, включая эффективные средства обеспечения соблюдения таких прав. Директива Совета ЕС 93/98 от 29 октября 1993 г. "Гармонизация срока охраны авторских и смежных прав" предусматривает увеличение этого срока до 70 лет после смерти автора.

Соответственно увеличены сроки охраны авторских прав в законодательствах государств - членов ЕС.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в обновленной редакции ст. 27 Закона отсутствует норма, содержавшаяся в тексте первоначального законопроекта, согласно которой сроки, предусмотренные настоящей статьей, применяются во всех случаях, когда юридический факт, указанный в настоящей статье в качестве основания для начала течения срока, имел место не ранее чем за 70 лет до вступления в силу Закона.

Указанное обстоятельство лишний раз свидетельствует о том, что новая редакция Закона не предусматривает принцип "обратной силы" вышеуказанным положением о сроках действия авторского права. Вместе с тем следует указать, что Федеральный закон (п. 3 ст. 2) содержит двусмысленное положение, в соответствии с которым сроки, предусмотренные настоящим Федеральным законом, применяются во всех случаях, если 50-летний срок действия авторского права не истек на день вступления в силу настоящего Федерального закона.

Именно эти внутренние противоречия в Федеральном законе лишний раз свидетельствуют о том, что разработчикам законопроекта не удалось внедрить в российское авторское законодательство принцип "обратной силы" по Бернской конвенции.

В ст. 39 Закона урегулированы вопросы использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия ее производителя и исполнителя. В п. 1 этой статьи указано, что в изъятие из положений ст. 37 и 38 настоящего Закона допускается без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой вознаграждения: публичное исполнение фонограммы; передача фонограммы в эфир; сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Вместе с тем бросается в глаза противоречие между положениями п. 1 ст. 39 и положениями ст. 37 и 38 Закона: право на публичное исполнение того исполнения, которое записано на коммерческую фонограмму, а также записи самой коммерческой фонограммы и право на передачу в эфир или по кабелю исполнения и записи коммерческой фонограммы не выводятся ни из одного из правомочий, принадлежащих исполнителю (ст. 37), а также ни из одного из правомочий, принадлежащих производителю фонограммы.

Однако разработчики законопроекта не сочли нужным устранить отмеченное явное противоречие. Статья 39 Закона лишь дополнена новым п. 1.1 следующего содержания: "Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограммы". Иными словами, усилены позиции исполнителей и производителей фонограмм, которые размещены в сети Интернет, поскольку не предусмотрены изъятия из исключительного права правообладателей в форме доведения до всеобщего сведения.

Указанное выше дополнение к ст. 39 Закона вступает в силу с 1 сентября 2006 г.

Наибольшее количество изменений и дополнений внесено в раздел V Закона "Защита авторских и смежных прав".

Изменения коснулись ст. 48 и 49 Закона; кроме того, раздел V Закона дополнен новыми ст. 48.1, 48.2 и 49.1. Принята новая редакция п. 1 ст. 48 Закона, в котором предусмотрены виды ответственности (в настоящее время за "незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных настоящим Законом авторского права или смежных прав"). Как и прежде, это гражданско-правовая (ранее была указана "гражданская"), административная и уголовная ответственность. По сути эти изменения носят косметический характер.

К важным нововведениям можно отнести положения новой ст. 48.1 Закона, предусматривающей технические средства защиты авторского права и смежных прав. Указанное дополнение отвечает передовым тенденциям в развитии международного права в сфере авторского права, в частности ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву, в которой говорится о соответствующей правовой охране и эффективных средствах правовой защиты существенных технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав.

Здесь также чувствуется воздействие Директивы ЕС 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. "О гармонизации определенных аспектов авторских и смежных прав в информационном сообществе".

Под техническими средствами защиты авторского права и смежных прав согласно п. 1 ст. 48.1 Закона понимаются любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объектов смежных прав.

В п. 2 ст. 48.1 Закона сформулирован запрет на обход технических средств защиты авторских и смежных прав. Так, не допускаются в отношении произведений или объектов смежных прав:

- осуществление без разрешения правообладателей действий, направленных на снятие ограничений использования произведений или объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторского права и смежных прав;

- изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любого устройства или его компонентов, их использование в целях получения дохода либо оказание услуг, в случаях если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторского права и смежных прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Однако анализ упомянутых выше положений, в целом эффективных для защиты интересов правообладателей, приводит к неутешительному выводу о том, что они пока представляют собой холостой выстрел в направлении потенциальных правонарушителей.

Во-первых, эти положения не подкреплены ссылками на соответствующие санкции за их нарушение.

Во-вторых, такие санкции, равно как и составы правонарушения, согласно особенностям, российского права должны быть сосредоточены в Кодексе РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и в Уголовном кодексе РФ (далее - УК РФ).

В первоначальном законопроекте (ст. 48.1) была закреплена норма, согласно которой за совершение действий, направленных на обход технических средств защиты авторских и смежных прав, наступает такая же ответственность, какая предусмотрена законодательством РФ за нарушение авторских и смежных прав.

Упомянутая выше норма, естественно, вызвала возражения при ее обсуждении и была исключена из законопроекта, поскольку в КоАП РФ (ст. 7.12.) и УК РФ (ст. 146) закреплены иные составы правонарушения. Кроме того, разработчики законопроекта упустили возможность представить проекты соответствующих изменений и дополнений в КоАП РФ и УК РФ, которые учитывали бы специфику технических средств защиты авторского права и смежных прав.

В окончательный вариант Федерального закона не попали нормы ст. 7 первоначального законопроекта о приведении в соответствие с Федеральным законом нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ и о принятии нормативных правовых актов, обеспечивающих реализацию положений Федерального закона.

Круг замкнулся. Нужные для общества нормы о запрете обхода технических средств защиты авторского права и смежных прав из-за нерадивости разработчиков законопроекта повисли в воздухе, так как не могут применяться на практике.

Сказанное выше в полной мере относится и к ст. 48.2 Закона "Информация об авторском праве и смежных правах".

В п. 1 этой статьи дается понятие "информация об авторском праве и смежных правах": это любая информация, которая идентифицирует произведение (объект смежных прав), автора, обладателя смежных прав или иного обладателя исключительных прав, либо информация об условиях использования произведения (объекта смежных прав), которая содержится на экземпляре произведения (объекта смежных прав), приложена к ним или появляется в связи с сообщением для всеобщего сведения либо доведением до всеобщего сведения таких произведений (объекта смежных прав), а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В соответствии с п. 2 этой статьи в отношении произведений (объектов смежных прав) не допускаются:

- удаление или изменение без разрешения правообладателей информации об авторском праве и о смежных правах;

- воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения, доведение до всеобщего сведения произведений (объектов смежных прав), в отношении которых без разрешения правообладателей была удалена информация об авторском праве и о смежных правах.

Упомянутые выше нормы в принципе корреспондируют нормам ст. 12 Договора ВОИС по авторскому праву, в которой речь идет об обязательствах в отношении информации об управлении правами. Приходится с сожалением констатировать, что и в этом случае разработчики законопроекта вышли за рамки предмета регулирования Закона.

Существенной переработке подверглась ст. 49 Закона, в которой установлены гражданско-правовые и иные меры защиты авторских и смежных прав.

При определении способов защиты авторских и смежных прав сделана ссылка на способы, предусмотренные Гражданским кодексом РФ, т.е. на ст. 12 ГК РФ, в которой закреплен примерный перечень таких способов (п. 1 ст. 49 Закона).

В п. 2 ст. 49 Закона определены дополнительные способы защиты авторских и смежных прав. Так, обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

При этом обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений (объектов смежных прав) либо за допущенные правонарушения в целом.

В связи с вышеизложенным можно сделать вывод о серьезном усилении положения авторов и иных правообладателей, что в целом можно приветствовать, несмотря на определенное нарушение гражданско-правового принципа соразмерности возмещения убытков причиненному вреду и на штрафной характер компенсации.

В соответствии с п. 3 ст. 49 Закона авторы и исполнители (в случае нарушения их личных неимущественных или имущественных прав) также вправе требовать от нарушителя возмещение морального вреда.

Несколько расширен по сравнению с ранее действующим законодательством перечень органов, в которые правообладатели вправе обратиться за защитой своих исключительных прав: суд, арбитражный суд, третейский суд, органы прокуратуры, органы дознания, органы предварительного следствия (п. 4 ст. 49 Закона).

В п. 5 ст. 49 Закона закреплено правомочие организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией, в порядке, установленном законом.

Вполне очевидно, что эту норму следует толковать расширительно в том смысле, что коллективное управление имущественными правами осуществляется не одной, а несколькими организациями, о чем непосредственно указано в разделе IV Закона.

В новую редакцию ст. 49 Закона не вошла норма п. 2 ст. 49 в ранее действовавшей редакции, согласно которой помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд (арбитражный суд) за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10% от суммы, присужденной судом в пользу истца, который направляется в соответствующие бюджеты, что представляется вполне оправданным, поскольку публично-правовые санкции за нарушение частных интересов неуместны.

Положения о конфискации, которые ранее составляли содержание п. 4 ст. 49 Закона, выделены в отдельную ст. 49.1 Закона "Конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм".

Если ранее контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежали обязательной конфискации по решению суда (судьи единолично), а также по решению арбитражного суда, то в настоящее время предусмотрена отсылка к законодательству РФ. Так, согласно п. 1 ст. 49.1 контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, и иные орудия совершения правонарушения подлежат конфискации в судебном порядке в соответствии с законодательством РФ.

Согласно ст. 243 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято (конфисковано) у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, в том числе в административном порядке.

В КоАП РФ имеются общее положение о конфискации (ст. 3.7), а также порядок исполнения постановления о конфискации (ст. 32.4). В ст. 7.12 КоАП РФ за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода, в случаях если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными, предусмотрена, в частности, конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Общие нормы УК РФ о конфискации имущества (ст. 52) утратили силу. Поскольку конфискация имущества устанавливалась только за тяжкие и особо тяжкие преступления, незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (ст. 146 УК РФ) не наказывалось конфискацией имущества и, естественно, не наказывается в настоящее время.

В заключение представляется целесообразным осветить некоторые так называемые переходные положения, которые не рассматривались ранее.

Положения Федерального закона вступают в силу со дня его официального опубликования (т.е. с 20 июля 2004 г.), кроме тех указанных ранее положений, которые вступят в силу с 1 сентября 2006 г. и применяются к отношениям в области авторского права и смежных прав, возникшим после вступления его в силу.

При этом по отношениям, возникшим до вступления в силу Федерального закона, последний применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после вступления его в силу.

Авторское право юридических лиц, возникшее до вступления в силу Закона, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения.

В.И. Еременко,

начальник отдела права Евразийского патентного ведомства,

доктор юридических наук

"Адвокат", N 1, январь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. - 2004. - 28 июля.

*(2) По состоянию на 24 сентября 2004 г. Бернский союз насчитывает 157 государств.

*(3) СЗ РФ. - 1994. - N 29. - Ст. 3046.

*(4) Гаврилов Э. Россия не нарушает международных обязательств по охране авторских прав // Российская юстиция. - 2001. - N 11.

*(5) Вступила в силу в отношении Российской Федерации с 26 мая 2003 г.