Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (И.Н. Девятов, "Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 3, 4 март, апрель 2005 г.)

Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами
Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"*

1. Общие положения

Разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации (ВС РФ), касающиеся применения судами Российской Федерации отдельных положений вступившего в силу с 1 февраля 2002 года Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ), оформлены в виде постановления от 17.03.2004 N 2 (далее - Постановление N 2 Пленума ВС РФ).

В первую очередь Постановление N 2 Пленума ВС РФ должно применяться судами общей юрисдикции и мировыми судьями. Учитывая же практическую направленность этого документа, его положения представляют также интерес для работодателей и работников.

Появление Постановления N 2 Пленума ВС РФ обусловлено тем, что многие положения ТК РФ требовали дополнительных разъяснений с учетом судебной практики. Так, в ряде писем Минтруда России (см., например, письмо от 25.04.2002 N 966-10) отмечалась возможная вариантность применения положений нового трудового законодательства; в связи с этим до формирования соответствующей практики применения и судебной практики проблемные вопросы могли разрешаться по согласованию сторон трудовых отношений.

Следует признать, что на ряд практических проблем Постановление N 2 Пленума ВС РФ дало ответ, но некоторые спорные вопросы оказались обойдены вниманием ВС РФ.

Так называемые рекомендательные обзоры и постановления Пленума ВС РФ издаются и в других отраслях законодательства. Такие нормативные документы имеют особое значение для юридических и физических лиц, потому что они основываются на ситуациях, встречающихся в судебной практике. Этим и определяется ценность Постановления N 2 Пленума ВС РФ, особенно в условиях начального периода применения ТК РФ.

По положениям ранее действовавшего Кодекса законов о труде Российской Федерации также давались разъяснения постановлениями Пленума Верховного Суда как Российской Федерации, так и СССР. Некоторые из них, а именно: постановления Пленума ВС РФ от 21.03.1978 N 3 "О вопросах, возникших в судебной практике при применении ст. 214 Кодекса законов о труде Российской Федерации" и от 22.12.1992 N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров" - Постановлением N 2 Пленума ВС РФ признаны утратившими силу. При этом соответствующие действующему законодательству положения отмененных постановлений максимально воспроизведены в Постановлении N 2 Пленума ВС РФ.

В части прочих постановлений Пленума ВС РФ, содержащих разъяснения по применению трудового законодательства, отмечено, что они подлежат применению исключительно в той части, в которой не противоречат ТК РФ. Это, в частности, касается следующих постановлений Пленума ВС РФ:

- от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия";

- от 28.04.1994 N 3 "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья";

- от 23.04.1991 N 1 "О судебной практике по делам о нарушениях правил охраны труда и безопасности горных, строительных и иных работ";

- от 25.12.1990 N 6 "О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин";

- от 01.03.1983 N 1 "О некоторых вопросах применения судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации";

- от 20.06.1973 N 7 "О некоторых вопросах, возникших при применении судами Российской Федерации законодательства о труде молодежи".

Постановление N 2 Пленума ВС РФ содержит разъяснения, касающиеся подведомственности и подсудности трудовых дел; общих правил разрешения судами трудовых споров; заключения, изменения и расторжения трудового договора; исчисления и выплаты заработной платы; организации и проведения забастовок; вынесения судами решений по трудовым спорам.

2. Подведомственность и подсудность трудовых дел

Постановление N 2 Пленума ВС РФ проводит четкое разграничение подведомственности и подсудности дел по спорам, возникающим из трудовых правоотношений. Эта часть документа особо интересна работникам, чьи права ущемлены и кто намерен обратиться за защитой своих интересов в судебные органы; однако им не следует забывать, что согласно ТК РФ возможно досудебное разрешение спора в создаваемых на уровне хозяйствующих субъектов комиссиях по трудовым спорам.

Обращаясь к нормам Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ) и ТК РФ, Пленум ВС РФ разъяснил, что выступающим в качестве суда первой инстанции мировым судьям подсудны любые дела, вытекающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о признании забастовки незаконной. Мировые судьи вправе также рассматривать дела, связанные с отказом в приеме граждан на работу, и дела по искам работников о признании перевода на другую работу незаконным.

Районным судам подсудны дела о восстановлении граждан на работе (независимо от основания прекращения трудового договора), включая дела о признании увольнения незаконным и об изменении формулировки причины увольнения.

Дела о признании забастовки незаконной подсудны исключительно верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов.

Соответственно, вышеуказанным адресатам работники или их представительные органы и должны направлять заявления о защите трудовых прав и интересов.

Как отмечалось выше, до рассмотрения дела в порядке судебного производства любой из работников вправе на основании ст. 382 ТК РФ обратиться за рассмотрением того или иного вопроса в комиссию по трудовым спорам. Однако досудебный порядок рассмотрения индивидуального трудового спора не является обязательным, а потому физическое лицо может по своему усмотрению решать свое дело в суде.

Учитывая рассмотренную выше подсудность так называемых трудовых дел и нормы ст. 392 ТК РФ, работник должен подать соответствующее заявление о восстановлении на работе в районный суд в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки при увольнении, а иные заявления - мировому судье в трехмесячный срок со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своих прав. Если при увольнении работник отказался от получения копии приказа об увольнении или трудовой книжки, месячный срок для обращения в народный суд исчисляется со дня отказа.

3. Отличия трудового договора от договоров
гражданско-правового характера

Для работодателей и их представителей особенно интересными в первой части Постановления N 2 Пленума ВС РФ являются разъяснения, приведенные в п. 8: если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, но в ходе судебного разбирательства будет установлено, что вышеуказанным договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, то к таким отношениям должны применяться положения ТК РФ со всеми вытекающими последствиями.

Чем же грозит для работодателя подмена трудовых отношений договором гражданско-правового характера и что можно ему порекомендовать для того, чтобы избежать лишних проблем?

Работодатели часто заключают с привлекаемыми на работу физическими лицами не трудовые договоры, а договоры гражданско-правового характера именно для того, чтобы избежать предоставления наемным работникам трудовых гарантий и компенсаций, а также чтобы уменьшить сумму уплачиваемых платежей по обязательному социальному страхованию (в частности, единого социального налога и страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний).

На первый взгляд, это выгодно работодателю. Заключив, например, договор подряда или поручения, отношения по которому строятся между сторонами не на основании трудового законодательства, а согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации (ГК РФ), работодатель освобождается от необходимости предоставлять работающим лицам ежегодные отпуска, оплачивать пособия по временной нетрудоспособности и т.д. Кроме того, от плохо зарекомендовавшего себя на производстве работника можно избавиться в любой момент, не соблюдая процедуры увольнения.

На принимаемых условиях гражданско-правовых договоров работников нет необходимости заводить личные дела, оформлять трудовые книжки, вести установленную документацию, хотя от оформления карточки пенсионного страхования и от необходимости представления данных в органы Пенсионного фонда Российской Федерации и налоговые органы работодатель не освобождается.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) на выплаты по договорам гражданско-правового характера не начисляются суммы единого социального налога в части, уплачиваемой в Фонд социального страхования Российской Федерации, а также страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если только иное не предусмотрено самим договором (см. п. 2 и 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184).

Что же касается налога на прибыль организаций, то согласно п. 21 ст. 255 НК РФ в уменьшение налоговой базы по этому налогу в полной мере могут быть наравне с выплатами по трудовым договорам приняты также выплаты по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

Однако не все так положительно для работодателя. Фактически сфера применения гражданско-правовых договоров достаточно ограничена - это непостоянные (можно сказать, разовые и не свойственные для основной деятельности организации) работы, для выполнения которых в штате организации соответствующие должности (профессии) не предусмотрены или же являются временно вакантными. Ввиду этого работодателям необходимо учитывать, что подмена трудовых отношений заключаемыми договорами подряда и тому подобными договорами может привести к еще большим платежам.

Выявленные инспектирующими лицами или судебными органами (по искам самих работников, недовольных отказом в предоставлении отпусков и предоставлении гарантий и компенсаций) факты подмены трудовых отношений становятся причиной производства дополнительных платежей в пользу работников (оплата отпусков, выплата компенсаций), а также начисления налогов.

При этом также следует обратить внимание работодателей на то, что согласно ст. 395 ТК РФ денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности. Исходя из этого работодателям придется произвести платежи за все время трудовых отношений с работником. Судебные органы, в свою очередь, вправе произвести индексацию данных платежей, приходящихся на прошлое время, когда уровень заработной платы был ниже.

Учитывая же тот факт, что суммы оплаты труда должны будут быть произведены за прошлое время, организация будет вынуждена начислить также пени за несвоевременную уплату единого социального налога и страховых взносов.

В ряде случаев работники готовы обратиться в судебные органы с целью квалифицировать отношения с организациями как трудовые не только для получения определенных трудовых гарантий, но также с тем, чтобы избежать признания индивидуальными предпринимателями (или, по крайней мере, избежать расследований со стороны налоговых органов по этому поводу).

За нарушение положений трудового законодательства, в частности за отказ работодателя заключить трудовой договор и за его фактическую подмену гражданско-правовым договором без дальнейшего предоставления трудовых гарантий и компенсаций, в соответствии со ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) работодатель или иные уполномоченные лица могут быть привлечены к уплате административного штрафа в размере от 5 до 50 минимальных размеров оплаты труда.

За повторное подобное нарушение должностное лицо организации (сам работодатель или лицо, уполномоченное им на набор кадров) может быть подвергнуто дисквалификации на срок от 1 до 3 лет, заключающейся в соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ в лишении права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), заниматься предпринимательской деятельностью по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Работодателям следует также учитывать, что в случае направления лиц, с которыми организация заключила гражданско-правовые договоры, в служебные командировки они не могут оплатить расходы командированных с отнесением на затраты производства, учитываемые в целях налогообложения.

Таким образом, в любом случае решение о том, какой договор должен быть заключен с тем или иным физическим лицом - трудовой или гражданско-правовой, должно зависеть от характера предстоящих трудовых отношений.

При этом работодателю необходимо учитывать следующие положения действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Согласно же гражданско-правовому договору исполнитель (работник) принимает на себя обязанность выполнить определенный круг работ, индивидуальное трудовое задание (заказ, поручение), осуществляемые без подчинения исполнителя внутреннему трудовому распорядку организации.

В соответствии с гражданско-правовым договором подлежит исполнению индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и т.д.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.). Так, в соответствии со ст. 702 ГК РФ подрядчик обязуется по договору подряда выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат. Работы по гражданско-правовым договорам выполняются, как правило, в рамках непродолжительного времени. Обязанности, исполняемые в рамках трудовых договоров, предусматривают выполнение работником работ по определенной специальности, квалификации, должности на протяжении продолжительного времени. По договорам же гражданско-правового характера исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные непосредственно договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности).

Договоры различаются по нескольким существенным признакам, которые и определяют их содержание (см. таблицу).

Трудовой договор	Договор гражданско-правового характера
1) Отношения сторон по договорам регулируются различными отраслями законодательства
Трудовое законодательство - ТК РФ	Гражданское законодательство - ГК РФ
2) Специфика обязанности
Выполнение работ по определенной специальности, квалификации, долж- ности в течение непродолжительного времени	Выполнение конкретных работ, оказа- ние услуг; строго в соответствии с договором обычно в течение продолжи- тельного времени
3) Организация труда
Работник подчиняется правилам вну- треннего распорядка, исполняет ра- споряжения администрации	Работник организует свою работу сам, не подчиняясь внутреннему распоряд- ку, ему оплачивается конечный резу- льтат
4) Предоставление компенсаций и льгот
Работники пользуются социальными компенсациями, гарантиями и льго- тами согласно трудовому законода- тельству	Работники не пользуются социальными компенсациями, гарантиями и льгота- ми, если иное не предусмотрено дого- вором
5) Вопросы материальной ответственности работников за ущерб, причиненные организации
Материальная ответственность пре- дусмотрена ТК РФ, может быть огра- ничена размером среднего заработка	Ответственность наступает в полном размере

В любом случае наличие трудовых отношений может быть подтверждено характером отношений. Выявление факта трудовых отношений в рамках договоров гражданско-правового характера должно повлечь применение к работодателю и работникам всех положений трудового законодательства с предоставлением работающим лицам установленных гарантий и компенсаций (см., например, ст. 11 ТК РФ).

По нашему мнению, наличие в штате организации должностей служащих или профессий рабочих, в обязанности по которым входит выполнение работ, которые поручаются физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, уже влечет признание действий администрации неправомерными, если только у администрации не имелось срочной необходимости поручить разовые краткосрочные работы сторонним лицам.

Учитывая, что в ряде случаев имеется необходимость в заключении именно договора гражданско-правового характера, для правильного соблюдения действующего законодательства можно дать следующие рекомендации.

В любом случае договоры гражданско-правового характера не могут быть длительными, за исключением случая, если согласно заключенному договору работнику определен конкретный объем (результат) работы, который требует соответствующего срока выполнения (например, строительство отдельного помещения). Если в договоре не оговорено выполнение конкретной работы (услуги, действия) в определенные (хотя бы и примерные) сроки, можно сделать вывод, что имеют место трудовые отношения.

Договором гражданско-правового характера должно быть предусмотрено документальное оформление результатов работ (услуг, действий) в виде двусторонних актов и тому подобных документов.

Вознаграждение по заключенному договору должно зависеть от результатов работ. Работодателям следует избегать установления вознаграждения в виде регулярных (периодических) платежей. Рекомендуется подтверждать сумму вознаграждения расчетом стоимости (сметой или иным документом).

Что же касается сферы применения договоров гражданско-правового характера, то она может быть любой, в том числе имеющей отношение к работам, выполняемым штатными работниками, однако это не должно носить массового и (или) постоянного характера. Если имеется срочная необходимость заключить на короткий срок договор и определить конкретные результаты работ, то можно заключить гражданско-правовой договор. Если же острой необходимости в этом нет, а работы можно поручить штатным работникам с заключением с ними договора совместительства или установить доплату за совмещение профессий, то и экспериментировать с договором поручения или иным подобным договором не следует. Если обязанности намечены к исполнению на постоянной основе, выход только один - заключать трудовой договор.

4. Заключение трудового договора

В п. 11 Постановления N 2 Пленума ВС РФ указано на то, что работодатель не может отказаться заключить трудовой договор с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по тому основанию, что у кандидата не имеется регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя.

Фактически же работодатель вправе отказать любому претенденту на работу только по обстоятельствам, связанным с его деловыми качествами, или же в силу невыполнения кандидатом требований, обязательных для заключения трудового договора в соответствии с действующим законодательством.

При этом под деловыми качествами работника ВС РФ предлагает понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличия определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (в частности, состояния здоровья, наличия определенного уровня образования, опыта работы по соответствующей специальности, в соответствующей отрасли).

Предъявляемые по той или иной должности (профессии) требования со стороны работодателя должны быть документально закреплены в локальных актах организации (должностных инструкциях и др.), ибо в противном случае будет затруднительно обосновать отказ в приеме на работу того или иного (хотя бы и недостойного) кандидата.

Значительное количество вопросов у судебных органов и налогоплательщиков вызывали нормы части второй ст. 67 ТК РФ, согласно которой не оформленный надлежащим образом (а именно с соблюдением письменной формы) трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, но ТК РФ не раскрывает, кто является этим представителем; в связи с этим было сложно признать другое лицо, кроме работодателя или лица, специально уполномоченного им на решение кадровых вопросов (а это, как правило, начальник отдела кадров), правомочным допускать работника к работе, хотя известно, что на крупных предприятиях допуск к работе осуществляется в том числе и начальниками структурных подразделений (отдела, цеха и т.п.).

Особенно много практических вопросов возникает у правоприменителей в случае, если по чьей-то нерасторопности на принятого работника длительное время не оформляется приказ, договор, работник же выполняет трудовые обязанности, и, когда приходит дата выплаты первой заработной платы, выясняется, что оснований для начисления заработной платы за определенное количество дней у работодателя не имеется.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 12 Постановления N 2 Пленума ВС РФ, в целях реализации положений ст. 67 ТК РФ под представителем работодателя следует понимать лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Таким образом, перечень представителей ограничен, и иные должностные лица, хотя и из числа управленческого персонала, не имеют права допускать кандидатов на занимаемые должности к выполнению трудовых обязанностей без согласования с работодателем или его представителями.

5. Изменение трудового договора

Согласно ст. 72 ТК РФ перевод работника на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, сопровождаемый изменением трудовой функции или изменением существенных условий трудового договора, а также перевод на постоянную работу в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника.

При этом переводом работника на другую работу (что не требует какого-либо согласия работника) не считается его перемещение в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой же организации в той же местности, а также поручение работы на другом механизме или агрегате, если только это не влечет изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.

В частности, переводом на другую работу не должен считаться перевод работника в другой цех предприятия или иное другое структурное подразделение для выполнения работ на тех же станках. Если же работнику будут поручены работы на другом производственном станке, то имеет место изменение трудовой функции, и потому такое перемещение должно считаться переводом на другую работу.

Трудовая функция определяется специальностью, квалификацией или должностью работника, обусловленными заключенным между сторонами трудовым договором. В соответствии со ст. 57 ТК РФ реквизит "наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации" трудового договора или конкретная трудовая функция срочного трудового договора являются существенным условием трудового договора, и поэтому в обязательном порядке должны приводиться в каждом из заключенных работодателем трудовых договоров.

Положения ст. 72 ТК РФ разъяснены в п. 16 Постановления N 2 Пленума ВС РФ. В частности, под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта, а под структурным подразделением - как филиалы и представительства, являющиеся в соответствии с ГК РФ обособленными подразделениями, так и отделы, цеха, участки и другие подразделения согласно принятой в организации структуре.

Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то изменение структурного подразделения организации возможно только с письменного согласия работника, поскольку в вышеуказанном случае это влечет изменение существенного условия трудового договора (часть вторая ст. 57 ТК РФ).

Хотя ст. 74 ТК РФ и выделяет случаи производственной необходимости, когда работодатель вправе без согласия работника переводить его временно на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации, Пленум ВС РФ указал на исключительность таких действий работодателя. И если предотвращение катастрофы, производственной аварии или устранение последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия сами по себе имеют исключительный характер, то временный перевод работника на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя, уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника должен быть дополнительно обоснован работодателем. Фактически временный перевод в таких случаях может быть вызван только чрезвычайными обстоятельствами или тем, что непринятие вышеуказанных мер может привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям.

Согласно п. 18 Постановления N 2 Пленума ВС РФ временный перевод работника на другую работу возможен сколько угодно раз в течение календарного года. Если работник при этом переводится для замещения отсутствующего работника, то общая продолжительность перевода не должна превышать одного месяца в течение года (с 1 января по 31 декабря); во всех же других случаях продолжительность одного перевода не может превышать одного месяца, а общих ограничений продолжительности таких переводов за год не установлено.

Таким образом, имеет место некоторое ущемление прав работников, так как, учитывая изношенность и высокую аварийность производственного процесса в настоящее время, а также частые простои, работодатель может сколько угодно раз переводить работников в пределах организации без учета соблюдения трудовой функции по основному трудовому договору, соблюдая при этом незначительные ограничения (один перевод на срок не более одного месяца).

Работники могут руководствоваться в такой ситуации п. 19 Постановления N 2 Пленума ВС РФ. Хотя отказ от правильно оформленного перевода в связи с производственной необходимостью и является нарушением трудовой дисциплины, работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию, если сошлется на возникновение опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда либо на неправомерность требований выполнять тяжелые работы и работы с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренные трудовым договором.

6. Расторжение трудового договора

В ряде случаев, обосновывая свое решение изменением организационных или технологических условий труда, работодатели настаивают на изменении определенных трудовым договором с работником существенных условий труда, переводя работников на иные должности или работы.

Если работник возражал против таких изменений, он мог быть уволен по п. 7 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ) по причине отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора.

Для обоснования соответствующих действий, по мнению Верховного Суда Российской Федерации (ВС РФ), работодатель обязан обосновать, что изменение существенных условий трудового договора стало следствием изменений в организации труда или производства, включая изменения в технике и технологии производства, совершенствование рабочих мест на основе их аттестации, структурную реорганизацию производства. При отсутствии таких обоснований прекращение трудового договора по п. 7 ст. 77 ТК РФ или изменение существенных условий трудового договора не может быть признано законным.

Во всех случаях не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с работниками в период их временной нетрудоспособности и нахождения в отпуске, с беременными женщинами (за исключением случаев увольнения в связи с ликвидацией организации), с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, с одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида - до восемнадцати лет), и другими лицами, воспитывающими детей без матери (за исключением случаев увольнения в связи с ликвидацией организации, в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, а также в связи с виновными действиями работников).

Порядок учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа при увольнении работников, являющихся членами профсоюза, разъяснен в п. 23-26 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (далее - Постановление N 2 Пленума ВС РФ).

Согласно ст. 374 ТК РФ увольнение по инициативе работодателя в соответствии с п. 2 ст. 81 (сокращение численности или штата работников), подпунктом "б" п. 3 ст. 81 (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации), п. 5 ст. 81 (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание) ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего профсоюзного органа. Реквизиты такого документа должны найти отражение в приказе (распоряжении) об увольнении работника. Кроме того, увольнение работника может быть произведено в течение одного месяца со дня получения согласия вышестоящего профсоюзного органа на увольнение.

Разъяснения, касающиеся расторжения трудового договора по инициативе работодателя, повторяют материалы постановления Пленума ВС РФ от 22.12.1992 N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров".

Увольнение работников по п. 2 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации) допускается при условии, что работников невозможно перевести с их согласия на другую работу и они не имеют преимущественного права на оставление на работе (определяется согласно ст. 179 ТК РФ). Кроме того, о предстоящем увольнении работники должны быть уведомлены не менее чем за два месяца.

Увольнение работника по подпункту "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением) допускается при условии, что состояние здоровья работника в соответствии с медицинским заключением препятствовало надлежащему исполнению им своих трудовых обязанностей. Кроме того, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации.

Для увольнения работников по п. 5 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если работник имеет неснятое дисциплинарное взыскание) работодатель должен располагать соответствующими доказательствами того, что совершенное работником нарушение в действительности имело место и могло служить основанием для расторжения трудового договора.

Кроме того, дисциплинарное взыскание должно быть наложено на работника с соблюдением положений ст. 193 ТК РФ, в частности, должен быть соблюден месячный срок для наложения взыскания со дня обнаружения соответствующего проступка.

К случаям неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей могут быть отнесены:

- отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте;

- отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда;

- отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

Увольнение по подпункту "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ (однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей в связи с прогулом) может быть, в частности, произведено:

- за невыход на работу без уважительных причин, то есть за отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

- за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

- за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения;

- за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора;

- за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

Не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Увольнение по подпункту "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения) может быть произведено при условии, что состояние алкогольного, наркотического либо токсического опьянения подтверждено медицинским заключением или другими доказательствами. Увольнение может быть произведено вне зависимости от того, отстранялся работник в установленном порядке от работы или нет.

Увольнение по вышеуказанному основанию может быть произведено в том числе и в случае, если работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.

Расторжение трудового договора по подпункту "г" п. 6 ст. 81 ТК РФ (совершение по месту работы хищения, в том числе мелкого, чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий) может быть осуществлено и в случае хищения имущества, принадлежащего другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

По п. 7 ст. 81 ТК РФ (совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя) могут быть уволены также лица, в отношении которых в предусмотренном законом порядке установлены факты совершения хищения, взяточничества и иные корыстные правонарушения, непосредственно не связанные с их работой.

Такая мера, как увольнение по п. 8 ст. 81 ТК РФ (совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы), применяется в отношении тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью (учителя, преподаватели учебных заведений, мастера производственного обучения, воспитатели детских учреждений), независимо от того, где совершен аморальный проступок (по месту работы или в быту).

Мерами дисциплинарного взыскания являются увольнение работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, а также за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей; за совершение виновных действий, дающих основание для утраты доверия, или совершение аморального проступка, если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы или в связи с исполнением им трудовых обязанностей; увольнение руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей или главного бухгалтера за принятие необоснованного решения, повлекшего нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации; увольнение руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (п. 5-10 ст. 81 ТК РФ).

Поэтому увольнение по вышеуказанным основаниям допускается не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работника.

Дисциплинарное взыскание в виде увольнения не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии или проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В вышеуказанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

7. Заработная плата

Согласно нормам трудового законодательства выплата заработной платы должна производиться в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях). Для реализации вышеуказанных положений трудового законодательства при использовании в организации системы заработной платы, эквивалентной сумме, выраженной в иностранной валюте, причитающаяся к начислению и выплате сумма должна пересчитываться в рубли.

Допускается использование неденежных форм оплаты труда только по дополнительному согласованию с работником. Согласно п. 54 Постановления N 2 Пленума ВС РФ выплата заработной платы в такой форме возможна при соблюдении следующих условий:

1) имеется добровольное волеизъявление работника, подтвержденное его письменным заявлением, на выплату заработной платы в неденежной форме как при той или иной конкретной выплате, так и в течение определенного срока (например, в течение квартала, года);

2) заработная плата в неденежной форме может быть выплачена в размере, не превышающем 20% от общей суммы заработной платы (так как речь ведется о выплачиваемой заработной плате, то и ограничение в 20% должно определяться от причитающейся к выплате на руки суммы заработной платы, а не от начисленной суммы заработной платы);

3) выплата заработной платы в натуральной форме является обычной или желательной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях (например, такие выплаты обычно производятся в сельскохозяйственном секторе экономики);

4) подобного рода выплаты являются подходящими для личного потребления работника и его семьи или приносят ему известного рода пользу, с учетом того, что не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот;

5) при выплате работнику заработной платы в натуральной форме соблюдены требования разумности и справедливости в отношении стоимости товаров, передаваемых ему в качестве оплаты труда, то есть их стоимость не должна превышать уровень рыночных цен, сложившихся для этих товаров в данной местности в период начисления выплат.

Большое значение для правоприменителей имеют положения п. 55-57 Постановления N 2 Пленума ВС РФ, касающиеся материальной ответственности работодателя за задержку выплаты заработной платы.

Обязанности работодателя по своевременному производству расчетов с работниками по оплате труда закреплены в ст. 136 ТК РФ, согласно которой заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, трудовым договором.

Для отдельных категорий работников федеральными законами могут устанавливаться иные сроки выплаты заработной платы. Однако до настоящего времени каких-либо нормативных актов, определяющих иные сроки производства выплат в пользу работников, не принято.

При совпадении установленного дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы должна производиться накануне этого дня.

Положения о выплате заработной платы не реже двух раз в месяц не могут быть нарушены какими-либо локальными нормативными актами организации, в том числе и по просьбе или, например, по требованию трудового коллектива либо отдельных работников. В любом случае заработная плата должна выплачиваться ежемесячно и не менее двух раз в месяц.

Нормы ст. 136 ТК РФ в полной мере распространяются и на бюджетные учреждения, получающие финансирование один раз в месяц. В связи с этим для производства своевременных расчетов бюджетные учреждения должны располагать временным остатком средств на лицевом счете по учету бюджетных средств, открытых в органах федерального казначейства.

Больше всего вопросов возникает с выплатой бюджетными учреждениями заработной платы в начале января. Проблема обеспечения своевременности расчетов в вышеуказанный период времени связана с тем, что по итогам исполнения бюджетного года остатки всех бюджетных средств должны быть сданы в доход бюджета, а ближайшее финансирование фактически может поступить только в конце января. Однако, несмотря на принятую в Российской Федерации схему доведения бюджетных средств, их отсутствие для выплаты заработной платы не может считаться основанием для исключения ответственности работодателя за несвоевременную выплату заработной платы.

В отдельном порядке трудовым законодательством определены сроки расчетов с лицами, уходящими в отпуск, а также с увольняемыми лицами.

Согласно ст. 136 ТК РФ оплата отпуска должна производиться не позднее чем за три дня до его начала. Если в вышеуказанные сроки средний заработок выплачен не будет, работник вправе требовать перенесения отпуска.

Увольняемым работникам заработная плата выплачивается в сроки, установленные ст. 140 ТК РФ, а именно не позднее дня их увольнения. Если в последний рабочий день работник не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования об окончательном расчете.

Если работник оспаривает при увольнении сумму выплачиваемого заработка, работодатель обязан в вышеуказанные сроки выплатить не оспариваемую им сумму.

В целях реализации требований трудового законодательства о производстве расчетов не реже двух раз в месяц организации вправе прибегнуть к авансовой или безавансовой форме расчетов.

При авансовой форме расчетов за первую половину месяца выдается аванс в счет причитающейся заработной платы за отработанный месяц и никакие удержания и начисления на социальное страхование (единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) при этом не производятся.

При безавансовой форме расчетов, как за первую, так и за вторую половину месяца производится расчет заработной платы, причитающейся работнику за фактически отработанное рабочее время, выполненный объем работ, с расчетом установленных удержаний, в том числе налога на доходы физических лиц. Начисление сумм единого социального налога может производиться в общеустановленном порядке до 15-го числа следующего месяца.

Срок выплаты заработной платы за вторую половину месяца при использовании обеих схем расчетов по оплате труда рекомендуется устанавливать до 15-го числа следующего месяца, так как до этого срока вне зависимости от того, выплачена заработная плата или нет, должны быть уплачены по принадлежности суммы единого социального налога (п. 3 ст. 243 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ)), а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (п. 2 ст. 24 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"). Уплата данных обязательных платежей с выплат за первую половину месяца, как отмечалось выше, законодательно не установлена.

Согласно ст. 142 ТК РФ работодатель и (или) уполномоченные им в установленном порядке представители работодателя, допустившие задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда, несут ответственность в соответствии с положениями ТК РФ и иными федеральными законами.

В частности, ст. 236 ТК РФ предусмотрена материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы. При нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Конкретный размер выплачиваемой работнику денежной компенсации определяется коллективным договором или трудовым договором.

Размер утвержденной Банком России ставки рефинансирования (учетной ставки) в течение срока действия ТК РФ, вступившего в силу с 1 февраля 2002 года, составляет:

- с 15.06.2004 - 13%;

- с 15.01.2004 - 14%;

- с 21.06.2003 - 16%;

- с 17.02.2003 - 18%;

- с 07.08.2002 - 21%;

- с 09.04.2002 - 23%;

- с 04.11.2000 - 25%.

Определенный коллективным или трудовым договором размер денежной компенсации может быть установлен как конкретное значение ставки процентов годовых (например, 0,05% годовых за каждый день задержки) или же в размере, определяемом от ставки, установленной Банком России (например, 1/300, 1/250 ставки рефинансирования Банка России за каждый день задержки). Кроме того, положениями данных документов могут быть закреплены условия о порядке пересмотра утвержденного размера компенсации. Особенно это касается случаев, когда величина компенсации определена в твердом размере. В любом случае установленный коллективным или трудовым договором размер компенсации не может быть ниже зафиксированного в ст. 236 ТК РФ, а именно не может быть ниже 1/300 ставки Банка России за каждый день просрочки.

Учитывая тот факт, что к выплате причитаются суммы заработной платы, исчисленные за минусом налога на доходы физических лиц и прочих установленных удержаний, денежная компенсация должна исчисляться не исходя из начисленных сумм оплаты труда, а на основании сумм заработной платы, причитающихся к получению на руки.

Пример 1.

Коллективным договором организации установлена ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Срок выплаты заработной платы за вторую половину месяца, установленный коллективным договором, - 15-е число следующего месяца.

Предположим, что за август 2004 года заработная плата в размере 4560 руб. фактически выплачена работнику 26-го сентября.

Денежная компенсация подлежит выплате за период с 16-го (день, следующий за установленным днем выплаты заработной платы) по 26-е число сентября, то есть за 11 календарных дней.

Сумма компенсации составит 21 руб. 74 коп. (4560 руб. х 13% годовых : 300 х 11 календарных дней).

Если установленный срок выплаты заработной платы приходится на выходной или нерабочий праздничный день, заработная плата должна выплачиваться накануне этого дня. Следовательно, денежная компенсация должна выплачиваться не с установленной даты выплаты заработной платы, а со дня, в который должна была быть выплачена заработная плата, то есть с ближайшего перед этим рабочего дня.

Пример 2.

В продолжение примера 1 предположим, что заработная плата выплачивается в августе за июль.

Так как установленный день выплаты заработной платы (15 августа) приходится на воскресенье, то заработная плата должна быть выплачена в пятницу 13 августа.

Следовательно, денежная компенсация за задержку выплаты заработной платы подлежит выплате за период с 14 по 26 августа 2004 года, а именно за 13 календарных дней.

Сумма компенсации составит 25 руб. 69 коп. (4560 руб. х 13% годовых : 300 х 13 календарных дней).

Учитывая, что заработная плата должна выплачиваться не реже двух раз в месяц, работодатель должен нести ответственность за задержку выплаты заработной платы как за первую половину месяца, так и за вторую половину месяца.

Пример 3.

В продолжение примера 1 предположим, что была задержана выплата аванса за первую половину августа в размере 1500 руб. При установленном сроке выплаты не позднее 15-го числа месяца аванс был выплачен 23-го числа.

Сумма денежной компенсации за задержку выплаты сумм аванса составит 5 руб. 20 коп. (1500 руб. х 13% годовых : 300 х 8 календарных дней, где 8 календарных дней - срок задержки выплаты заработной платы в период с 16 по 23 августа включительно).

Если заработная плата за первую половину месяца (а также в иные установленные промежуточные сроки) вообще не выплачивается, компенсация работнику должна быть выплачена не только за задержку выплаты сумм, исчисленных по итогам месяца. Однако в этом случае для расчета компенсации необходимо установить размер сумм, которые не были выплачены в промежуточные сроки. Если каких-либо условий о порядке исчисления и выплаты таких сумм в организации не принято, то и расчет компенсации производить затруднительно. В данном случае выборный профсоюзный орган или иной представительный орган работников должен инициировать внесение соответствующих изменений в коллективный договор в части установления промежуточных сроков выплаты заработной платы, а также в части определения порядка исчисления сумм, причитающихся к выплате в каждый из промежуточных сроков (например, в размере тарифной ставки за фактически отработанное время и т.д.). Только после этого возможна реализация положения о получении компенсации за задержку выплаты заработной платы за первую половину месяца или в иные установленные промежуточные сроки.

В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней каждый из работников в соответствии со ст. 142 ТК РФ имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы.

Не допускается приостановка работы:

- в периоды введения военного, чрезвычайного положения или особых мер в соответствии с законодательством о чрезвычайном положении;

- в органах и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации, других военных, военизированных и иных формированиях и организациях, ведающих вопросами обеспечения обороны страны и безопасности государства, аварийно-спасательных, поисково-спасательных, противопожарных работ, работ по предупреждению или ликвидации стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, в правоохранительных органах;

- государственными служащими;

- в организациях, непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств, оборудования;

- в организациях, связанных с обеспечением жизнедеятельности населения (энергообеспечение, отопление и теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, связь, станции скорой и неотложной медицинской помощи).

Рассматривая вопросы, связанные с материальной ответственностью работодателя за задержку выплаты заработной платы, Пленум ВС РФ указал, что начисление процентов в связи с несвоевременной выплатой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесценением вследствие инфляции.

Согласно п. 57 Постановления N 2 Пленума ВС РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник не обязан присутствовать на рабочем месте в течение периода времени, на который задержана выплата заработной платы. Вместе с этим ВС РФ не разрешил еще одну связанную с приостановлением работы проблему, а именно: в каком порядке подлежит оплате и вообще подлежит ли оплате время, когда работником была прекращена трудовая деятельность? По мнению автора, данный период времени подлежит оплате, как минимум, в порядке оплаты времени простоя по вине работодателя (или не по вине работодателя и работника), предусмотренном ст. 157 ТК РФ. Объясняется такая позиция в том числе положениями ст. 4 ТК РФ, согласно которой нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или ее выплата не в полном размере отнесены к принудительному труду, а такой труд запрещен.

Приостановление работником работы согласно ст. 142 ТК РФ допускается не только в случае, если задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой.

Выплачиваемые работникам суммы денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы не должны облагаться единым социальным налогом, а потому и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование и также налогом на доходы физических лиц.

Объясняется это положениями п. 1 ст. 217 и подпункта 2 п. 1 ст. 238 НК РФ, предусматривающих освобождение от обложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом компенсаций, выплачиваемых в соответствии с положениями действующего законодательства. Вышеуказанный вывод подтверждается, в частности, письмом УМНС России по г. Москве от 02.03.2004 N 28-11/13193.

От обложения страховыми взносами на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний освобождаются суммы денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы на основании п. 10 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765.

Именно данный Перечень должен применяться при решении вопроса о начислении или неначислении страховых взносов, что установлено в п. 4 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184.

От налогообложения должны освобождаться суммы компенсации, выплачиваемой в пределах размера, установленного коллективным или трудовым договором.

8. Дополнительные отпуска

Как следует из п. 58 Постановления N 2 Пленума ВС РФ, право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска работающие лица имеют также и в случаях, предусмотренных федеральными законами, коллективными договорами или локальными нормативными актами организации. В связи с этим необходимо отметить следующее.

Согласно ст. 423 ТК РФ права отдельных категорий работников на дополнительные оплачиваемые отпуска могут быть также закреплены в некоторых других нормативных правовых актах, признанных на сегодняшний день действующими. Именно признание того или иного нормативного акта действующим на сегодняшний день означает то, что расходы организаций на предоставление работникам дополнительных оплачиваемых отпусков должны производиться за счет средств, относимых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Если нормативный акт, согласно которому дополнительные отпуска предоставлялись ранее (до вступления в силу ТК РФ, то есть до 1 февраля 2002 года), не может быть признан действующим, суммы среднего заработка за дни таких отпусков должны оплачиваться из собственных средств организаций, оставшихся в их распоряжении после уплаты налога на прибыль организаций.

Например, пунктом 9 постановления ЦК КПСС, Совмина СССР и ВЦСПС от 12.02.1987 N 194 "О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства" занятым в двух- и трехсменном режиме работы лицам был установлен дополнительный отпуск из расчета по одному дню за каждые отработанные два года, но не более двух дней, а работающим в три смены - по одному дню за каждый отработанный год, но не более четырех дней. Однако решением ВС РФ от 21.05.2002 N ГКПИ 2002-353 п. 9 вышеуказанного Постановления был признан недействующим, а потому этот дополнительный отпуск предоставляться в настоящее время не может.

К не предусмотренным в ТК РФ, но являющимся обязательными для предоставления работникам, в частности, относятся следующие ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска:

- дополнительный оплачиваемый отпуск за выслугу лет, предоставляемый муниципальным служащим (Федеральный закон от 08.01.1998 N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы Российской Федерации");

- дополнительные оплачиваемые отпуска работникам, занятым в отдельных отраслях народного хозяйства и имеющим продолжительный стаж работы в организации;

- дополнительные отпуска, предоставляемые гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие аварии на Чернобыльской АЭС (Закон РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС").

9. Оплата времени вынужденного прогула

В соответствии со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате:

- незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу;

- отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе;

- задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника;

- других случаев, предусмотренных федеральными законами и коллективным договором.

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу, кроме случаев, когда коллективным договором предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы и при условии, что это не ухудшает положение работника. Расчет среднего заработка производится в порядке, установленном ст. 139 ТК РФ, а также Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213.

При исчислении среднего заработка должны быть учтены, в частности, положения п. 17 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, согласно которому средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула, подлежит увеличению на коэффициент, рассчитанный посредством деления тарифной ставки (должностного оклада, денежного вознаграждения), установленной работнику с даты восстановления на прежней работе, на тарифную ставку (должностной оклад, денежное вознаграждение), установленную в расчетном периоде, если за время вынужденного прогула повышались тарифные ставки (должностные оклады, денежное вознаграждение).

Пример 4.

Работник организации восстановлен на работе с 16 июня 2003 года в связи с неправильным увольнением 3 февраля 2003 года.

Необходимо рассчитать сумму среднего заработка за время вынужденного прогула.

Коллективным договором организации не установлен специальный расчетный период; в связи с этим средний заработок должен быть исчислен исходя из суммы заработной платы, начисленной работнику за 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения. В рассматриваемом случае средний заработок должен быть исчислен за время с 1 февраля 2002 года по 31 января 2003 года.

В расчетном периоде работник отработал и ему начислено:

Месяц расчетного периода	Количество отработанных рабочих дней по графику (пятидневной рабочей недели (дней)	Количество рабочих дней по графику пятидневной рабочей недели (дней)	Учитываемая еже- месячная заработ- ная плата (в руб)
Февраль 2002 г.	20	20	4000
Март 2002 г.	20	20	4200
Апрель 2002 г.	17	23	3400
Май 2002 г.	16	19	2800
Июнь 2002 г.	5	19	1500
Июль 2002 г.	0	23	0
Август 2002 г.	22	22	4000
Сентябрь 2002 г.	21	21	3700
Октябрь 2002 г.	23	23	5000
Ноябрь 2002 г.	20	20	4600
Декабрь 2002 г.	16	21	4500
Январь 2003 г.	17	20	4400
Всего	197*(2)	251	42 100

С 1 марта 2003 года тарифные ставки (должностные оклады) были повышены в 1,2 раза, а с 1 мая 2003 года - в 1,1 раза.

Для определения среднего заработка за время вынужденного прогула следует:

1) определить сумму учитываемой заработной платы исходя из расчетного периода - 42 100 руб.;

2) определить количество фактически отработанных дней в расчетном периоде - 197 дней;

3) исчислить средний дневной заработок для оплаты времени вынужденного прогула - 213 руб. 71 коп. (42 100 руб. : 197 дней);

4) определить количество рабочих дней, подлежащих оплате за время вынужденного прогула, - всего по графику работы работника, а именно по графику пятидневной рабочей недели - 87 дней, в том числе за февраль 2003 года - 18 дней; за март - 20 дней; за апрель - 22 дня; за май - 19 дней; за июнь - 8 дней;

5) определить сумму среднего заработка за время вынужденного прогула - 18 592 руб. 77 коп. (213 руб. 71 коп. х 87 дней);

6) проиндексировать сумму среднего заработка на коэффициенты повышения тарифных ставок (должностных окладов) - 24 542 руб. 47 коп. (18 592 руб. 77 коп. х 1,2 х 1,1).

При выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула необходимо учитывать, что в счет выплачиваемых сумм должно быть зачтено выплаченное ему выходное пособие.

Вместе с этим средний заработок не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, на пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также на пособие по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку вышеуказанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула. На это обращено внимание в п. 62 Постановления N 2 Пленума ВС РФ.

И.Н. Девятов

"Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 3, 4, март, апрель 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

* Публикация текста официального документа будет продолжена в следующих номерах журнала "НВ: комментарии...".

*(2) Остальное рабочее время работник находился в основном ежегодном отпуске, болел или отсутствовал на работе по другим уважительным причинам.