Вывоз капитала: законодательство и практика его применения (Е.В. Милякина, "Законодательство и экономика", N 3, 4, март, апрель 2005 г.)

Вывоз капитала: законодательство и практика его применения

Либерализация внешнеэкономической деятельности, выход на внешний рынок большого числа субъектов предпринимательской деятельности при отсутствии надлежащего правового обеспечения валютного контроля повлекли бесконтрольный вывоз валютных средств за границу.

По данным российского Института глобализации, в 1993-1999 гг. за рубеж "утекло" не менее 155 млрд долл., или по 22 млрд долл. в год. В последнее время ежегодный вывоз средств оценивается в 20-25 млрд долл. Существуют и другие оценки объемов вывоза капитала. Минимальная (50 млрд долл.) дана специалистами Института экономики РАН на основе анализа платежного баланса страны. Максимальная (400 млрд долл.) определена Генеральной прокуратурой и МВД России на основе учета реального объема средств, затраченных российскими гражданами на покупки за границей. Обоснованной представляется оценка объемов вывезенных за рубеж валютных средств в размере 230-250 млрд долл., которая включает в себя данные анализа платежного баланса (50-70 млрд долл.), непоступления экспортной выручки и непогашения импортных авансов (60-70 млрд долл.), вложения в наличную иностранную валюту (не менее 35 млрд долл.); вывоза в рамках неконтролируемых каналов, неохваченных статистикой (около 70 млрд долл.).

В 2003 г. в Россию не вернулось 11 млрд долл. экспортной выручки. При этом резиденты Российской Федерации инвестировали в иностранные активы 19 млрд долл. Это на 66% больше, чем в 2002 г. Прогнозы экспертов различаются: одни считают, что объемы вывоза в 2005 г. снизятся до 3,6 млрд долл. США в год. По мнению других экспертов, с 2001 г. наметился активный рост объемов "бегства капиталов".

Ориентацию отечественных предпринимателей на вывоз капитала характеризует ретроспектива изменения способов его перемещения за рубеж. В первой половине 90-х годов экспортеры российского капитала переправляли его за границу преимущественно путем невозврата выручки от совершенных за рубежом сделок. До 1994 г. он достигал 45-70% стоимости экспортированных товаров. В результате ужесточения контроля над экспортом, введения обязанности оформления паспорта сделки с описанием особенностей экспортных контрактов, их стоимости и сроков реализации невозврат сократился к 1995 г. до 4%. Тогда российские предприятия и организации, занимавшиеся незаконным вывозом капитала, стали предоставлять зарубежным контрагентам авансы по неисполняемым импортным контрактам. Банк и ГТК России с целью пресечения подобных операций разработали инструкцию, в которой определялись меры контроля за импортными операциями, что существенно снизило возможности экспорта капитала по этому каналу.

После дефолта 1998 г., усилившего "бегство капитала" из страны, Центральный банк ввел порядок резервирования рублевых депозитов в размере 100% от суммы предоплаты за импорт товаров. Уполномоченные банки были обязаны сохранять депозит до представления документов о ввозе импортных товаров на территорию России. Эта мера резко сократила суммы авансовых платежей за импорт, с помощью которых уходила из страны значительная часть национального капитала. Экспортеры капитала оперативно отреагировали на эту меру, создавая другие схемы вывоза. В частности, стали применяться способы манипулирования внешнеторговыми ценами, а также заключение встречных контрактов с зарубежными контрагентами на выполнение работ и услуг, передачу результатов интеллектуальной деятельности. Проверить обоснованность подобных контрактов и цен довольно сложно, и этим широко пользовались предприниматели, перебрасывающие огромные суммы за границу.

В последние годы усиленно критиковалось использование валютных ограничений для сдерживания оттока капитала за границу. Правительство РФ взяло курс на либерализацию валютного режима страны и отмену созданной за десятилетие системы ограничений с целью привлечь иностранных инвесторов.

С принятием Федерального закона 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"*(1) (далее - Закон N 173), который вступил в силу с 18 июля 2004 г., процесс валютного регулирования и валютного контроля коренным образом изменился.

Влияние реформирования валютного законодательства на вывоз капитала

Переход к использованию преимущественно экономических регуляторов и ликвидация ограничений, по нашему мнению, повлечет больший отток капитала или, во всяком случае, затормозит процесс улучшения ситуации в данной сфере, наметившийся в последнее время. Этому способствуют следующие положения Закона N 173:

отмена принципа приобретения экспортерами иностранной валюты в соответствии с заключенными контрактами, означающая, что теперь предприниматель может приобрести любую сумму валютных средств независимо от направлений их использования, что в значительной степени облегчает вывоз капитала;

устранение действовавших ранее ограничений по операциям капитального характера, связанных с долгосрочным кредитованием, вложениями в акции и паи иностранных предприятий и организаций, другие ценные бумаги, заграничную недвижимость и т.д. Теперь не будет необходимости вывозить капитал, полученный легальным путем, с использованием разных "серых" схем. Приобретенную иностранную валюту свободно и открыто, не получая на это разрешений, можно вкладывать в разнообразные инвестиционные проекты за границей;

освобождение от резервирования в случае, когда сделка имеет соответствующее обеспечение (банковская гарантия, страховка, использование аккредитива и т.д.). Несомненно, крупные коммерческие структуры, занимающиеся вывозом капитала и имеющие, как правило, тесные связи с различными кредитными организациями, располагают возможностями получить подобное обеспечение. Резервирование и другие ограничения (проведение операций через специальные счета в уполномоченных банках, yстaновление специального режима счетов) могут быть использованы не на регулярной основе, а лишь в крайних случаях, поэтому не могут рассматриваться как препятствие к вывозу капитала;

отсутствие определения текущих валютных операций, которые теперь проводятся без ограничений. В то время как основная масса вывоза, особенно незаконного, приходилась именно на текущие валютные операции (платежи за поставляемые товары и услуги, расчеты неторгового характера, выплата процентов и дивидендов по банковским счетам, кредитам, инвестициям в ценные бумаги и в уставный капитал, движение краткосрочного ссудного капитала и т.д.);

возможность открытия счетов резидентами в банках, расположенных за пределами территории России (ст. 12), будет использоваться как средство избежания резервирования на беспроцентных депозитах. Так как резервирование значительно увеличит трансакционные издержки предприятий - участников внешнеэкономической деятельности и банков, это будет стимулировать резидентов к вывозу средств из страны;

разрешение российским предприятиям открывать счета в иностранных банках для расчетов с заграничными контрагентами и аккумулировать на них выручку от экспорта. Поскольку такие банки находятся вне российской юрисдикции, то и указанные в законе ограничительные меры не применимы к средствам на данных счетах. Это делает использование валютных ограничений малоэффективным;

обязательная продажа части выручки осуществляется только на основании распоряжения резидента, что уже само по себе может повлечь неисполнение нормы закона, так как имеет место риск непредставления распоряжения клиентом и снижения потенциальной эффективности самого метода. По этой же причине возникают сомнения об исполнении требования об обязательной продаже физическими лицами - индивидуальными предпринимателями;

редакция отдельных норм закона позволяет использовать их в качестве "лазеек" для неисполнения на законном основании обязательств по продаже выручки. Так, п. 3 ст. 21 Закона предусмотрено, что обязательной продаже подлежит валютная выручка, причитающаяся резидентам от нерезидентов. При этом нормальной практикой является заключение договора между двумя резидентами, согласно которому один резидент (посредник) оказывает другому (принципалу) услуги по договору, заключенному последним с нерезидентом. При этом в рамках договора, заключенного между резидентами, посреднику причитается часть валютной выручки в качестве вознаграждения. Исходя из положений Закона и Инструкции ЦБ РФ N 111-И, такое вознаграждение не является объектом обязательной продажи и перечисляется с транзитного счета посредника на его текущий счет. Данная "лазейка" при неблагоприятной ситуации на внутреннем валютном рынке вполне может быть использована для "освобождения" выручки от обязательной продажи путем составления многозвенных цепочек посредников, каждый из которых будет оказывать услуги и оставлять себе часть выручки. Такая система является источником больших доходов для посредников, оказывающих услуги по вывозу капитала за рубеж в обход действующего валютного законодательства.

В сложившейся ситуации основная роль в борьбе с утечкой капиталов за рубеж принадлежит валютному контролю.

Анализ правового обеспечения валютного контроля

Следует отметить, что эффективность деятельности органов и агентов валютного контроля зависит от состояния нормативно-правового регулирования валютного контроля. Общепризнанна сложность, пробельность, противоречивость законодательства о валютном контроле, что затрудняет как его применение, так и оценку результатов. Всего за годы существования системы валютного контроля его органами было издано 250 документов, которые к тому же зачастую содержат противоречащие положения.

Проблемы применения федеральных законов и подзаконных
нормативно-правовых актов, регулирующих валютный контроль
в Российской Федерации

В соответствии с действовавшим ранее законодательством о валютном контроле применительно к экспортным контрактам было четко определено, что подлежит обязательному зачислению на счета в уполномоченных банках валютная выручка от экспорта товаров (услуг, работ), а применительно к предоплате по импортным операциям такое указание отсутствовало. В статье 5 Закона о валютном регулировании (1992 г.) определялось, что только иностранная валюта, получаемая резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках. Отсюда следовал вывод: в случае, когда резидент не получил назад предоплату, он и не обязан был ее зачислить на транзитный счет в уполномоченном банке.

В новом Законе этот пробел устранен, но возникло более серьезное противоречие, вызванное необоснованностью законотворчества в процессе административной реформы.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"*(2) (далее - Закон N 164), вступившим в силу с 19 июня 2004 г., установлено, что российские лица при экспорте товаров по внешнеторговым бартерным сделкам в сроки исполнения текущих валютных операций обязаны обеспечить предусмотренные такими сделками ввоз на таможенную территорию Российской Федерации равноценных по стоимости товаров, оказание иностранными лицами услуг, выполнение работ, передачу исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставление права на использование объектов интеллектуальной собственности, а также получение платежных средств и зачисление на счета указанных российских лиц в уполномоченных банках соответствующих денежных средств, если внешнеторговые бартерные сделки предусматривают частичное использование денежных и (или) иных платежных средств. Законом N 173 понятие текущих валютных операций, как отмечалось, не было определено. Таким образом, требование, установленное Законом N 164-ФЗ, противоречит нормам Закона N 173-ФЗ, принятого всего на два дня позже.

Закон о валютном регулировании и валютном контроле (п. 1 ст. 19) устанавливает два безусловных требования к экспортеру и импортеру. Экспортер и импортер обязаны соответственно обеспечить в сроки, предусмотренные контрактами, получение от нерезидента оплаты за переданные ему товары и возврат в Российскую Федерацию ранее уплаченных средств, если импортируемые товары не ввезены. В отсутствие других требований к срокам исполнение этих обязанностей резидента и будет контролироваться. Однако указанный Закон в ст. 7 предусматривает, что российское Правительство вправе издавать дополнительные нормативные правовые акты, регулирующие обязанности экспортеров и импортеров. Данная статья допускает установление в ряде случаев Правительством РФ порядка, регулирующего предоставление отсрочки на оплату экспортируемых товаров и предоставления коммерческих кредитов в виде предварительной оплаты при поставках импортируемых товаров. Если Правительство вводит такой порядок, то возникают дополнительные обязанности участников внешнеэкономической деятельности (ВЭД). Они заключаются в необходимости осуществлять резервирование денежных средств на счете в уполномоченном банке в порядке, установленном Банком России, при исполнении контрактов, предусматривающих сроки исполнения взаимных обязательств при оплате товаров, превышающие 180 дней. Эта экономическая мера, направленная на то, чтобы не затягивались сроки расчетов по экспортным контрактам, "заменила" ранее нормативно устанавливаемые сроки возврата валютной выручки. Данный механизм введен до 1 января 2007 г. (ч. 3 ст. 26 Закона N 173).

Кроме того, Законом N 173 снимается требование об идентификации личности при купле-продаже иностранной валюты и чеков, номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте. Иными словами, при покупке или продаже валюты предъявление паспорта не требуется. Однако "сведения, идентифицирующие личность, могут быть внесены в документы, оформляемые при купле-продаже физическим лицом наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, по просьбе самого физического лица" (ч. 2 ст. 11).

Вместе с тем на основании Инструкции ЦБ РФ от 28 апреля 2004 г. N 113-И обменные пункты при осуществлении операций с наличной валютой и чеками обязаны идентифицировать физическое лицо, находящееся на обслуживании в обменном пункте, в соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 28 июля 2004 г. N 88-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма". Налицо законодательная коллизия.

В настоящее время идентификация личности для рынка обращения валюты не является значимой. Это требование было актуальным для периода формирования рыночных отношений, чтобы сократить возможность спекуляций. Тогда валютный рынок был плохо развит, представлен узким кругом участников, и небольшая группа лиц могла осуществлять операции, которые дестабилизировали бы рынок. Сегодняшняя ситуация на валютном рынке сильно отличается.

Вместе с тем сейчас активизировалась и приобрела антитеррористический характер борьба с отмыванием преступных доходов, в рамках которой Федеральная служба по финансовому мониторингу (ФСФМ) требует осуществлять меры по идентификации личности.

Пробелы в законодательстве активно использовались экспортерами капитала. До вступления в силу Закона N 164 бартерные сделки регулировались Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок", в соответствии с которым к подобным сделкам не относились сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных средств, из-за чего на них не оформлялись паспорта сделок, а потому они не попадали в сферу валютного контроля. Экспортные сделки, предусматривающие оплату товаров так называемыми дружескими векселями, использовались для вывоза капитала за рубеж.

Из-за продолжающегося реформирования валютного законодательства органам валютного контроля приходится постоянно давать разъяснения, действуют или нет те либо иные законодательные акты о валютном контроле, в какой части не действуют. В частности, Законом N 173 установлено, что резиденты обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары и возврат в Российскую Федерацию ранее уплаченных средств, если импортируемые товары не ввезены (ст. 19). Таким образом, с 18 июня 2004 г. и до установления указанного порядка резиденты вправе без ограничений предоставлять отсрочку платежа за переданные нерезидентам по внешнеторговым договорам (контрактам) товары на любой срок*(3).

Однако ст. 7 Закона о валютном регулировании и валютном контроле предусматривает, что российское Правительство вправе издавать дополнительные нормативные правовые акты, регулирующие обязанности экспортеров и импортеров. Она допускает установление в ряде случаев Правительством РФ порядка, регулирующего предоставление отсрочки на оплату экспортируемых товаров и предоставления коммерческих кредитов в виде предварительной оплаты при поставках импортируемых товаров. Если Правительство вводит такой порядок, возникают дополнительные обязанности участников ВЭД. Они заключаются в необходимости осуществлять резервирование денежных средств на счете в уполномоченном банке в порядке, установленном Банком России, при исполнении контрактов, предусматривающих сроки исполнения взаимных обязательств при оплате товаров, превышающие 180 дней. Эта экономическая мера направлена на то, чтобы не затягивались сроки расчетов и поставок товаров по экспортным и импортным контрактам.

Определяющей особенностью валютного контроля на стадии вывоза капитал из России, как барьера на пути вывоза капитала, является то, что это последующий вид контроля. Нарушение валютного законодательства устанавливается не на стадии его перевода из страны, а по прошествии длительного периода времени после пересечения товаром таможенной границы России до непоступления валютной выручки. При этом агенты валютного контроля при обслуживании внешнеторговых операций своих клиентов - российских резидентов - не обязаны устанавливать законность происхождения средств, подробно идентифицировать реальность или притворность сделки за пределами требований, установленных валютным законодательством, носящих весьма ограниченный характер. Следовательно, "грамотная" организация вывоза капитала сводит к минимуму возможность подпадения под штрафные санкции.

Формирование статуса субъектов валютного контроля

Созданная в России система валютного контроля постоянно разрастается, вовлекая все новые структуры и органы власти, что сопряжено со значительными затратами и перераспределением полномочий. Постоянные реорганизации, как и недостатки самой системы валютного контроля, приводят к его ослаблению.

В соответствии с Законом N 173 изменен состав органов валютного контроля, к которым относятся Правительство РФ, Банк России и федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ. Таким образом, Правительство сохраняет право постоянно менять состав органов валютного контроля, что, в свою очередь, может дестабилизировать систему контроля.

До последней реформы органов исполнительной власти круг агентов валютного контроля постоянно расширялся за счет наделения соответствующими функциями государственных органов, что в принципе противоречило смыслу действовавшего на тот момент Закона о валютном регулировании (1992 г.). Так, постановлением Правительства РФ от 6 марта 1993 г. N 205 "Об усилении валютного контроля и о развитии валютного рынка" право проверять соблюдение валютного законодательства было предоставлено Государственной налоговой службе Российской Федерации. Еще раньше Указом Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 О "частичном применении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимания экспортных пошлин" Госналогслужба России была наделена ограниченной компетенцией по проверке выполнения предприятиями требований о репатриации экспортной выручки и по применению штрафов за нарушение этих требований. Масса неточностей, допущенных в названных нормативных актах, привела к возникновению судебных споров с налоговыми органами. В итоге сложилась судебная практика, в которой преобладало расширительное толкование норм ст. 11 Закона о валютном регулировании и п. 8 Указа Президента РФ N 629. Было признано, что право проводить проверки по любым направлениям валютного законодательства принадлежит и налоговым органам, и подразделениям Федеральной службы налоговой полиции Российской Федерации, однако право самостоятельного применения штрафных санкций имела лишь налоговая служба*(4). При этом налоговые органы не получили право выносить решения о привлечении лиц к ответственности за иные, кроме налоговых, правонарушения.

Однако после упразднения ФСНП России и передачи функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений и правонарушений в МВД России*(5), созданной ФСЭНП МВД России и подразделениям органов внутренних дел по налоговым преступлениям, не были предоставлены полномочия агентов валютного контроля.

В настоящее время к валютным агентам отнесены уполномоченные банки, подотчетные Центральному банку РФ, а также не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, в том числе держатели реестра (регистраторы), подотчетные федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг, и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти, являющиеся органами валютного контроля (п. 3 ст. 22 Закона N 173).

С 1 июля 2004 г. таможенные органы и их должностные лица также обладают правами и обязанностями агентов валютного контроля, определенными ст. 23 Закона N 173, в том числе имеют право проводить проверки соблюдения резидентами и нерезидентами актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования.

С 1 октября 2004 г. вступили в силу изменения, внесенные в Кодекс РФ об административных правонарушениях и в Таможенный кодекс РФ. Все нарушения, которые связаны с осуществлением валютных операций, предусмотрены ст. 15.25 КоАП РФ. В ней отдельно выделены положения, связанные с выполнением незаконных валютных операций, а также с нарушением установленного порядка открытия счетов за рубежом, невыполнением обязанности по обязательной продаже части валютной выручки, нарушением установленного порядка учета и отчетности по валютным операциям, нарушением установленного порядка перемещения через границу валюты РФ и внутренних ценных бумаг. По порядку осуществления экспортных и импортных расчетов, как уже говорилось, выделено два самостоятельных состава нарушений:

невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в Российской Федерации оплаты за переданные нерезиденту товары;

невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезиденту за товары, ввоз и получение которых резидентом не состоялись.

Поправка, внесенная в ст. 28.3 новой редакции КоАП РФ, определила, что должностные лица таможенных органов в качестве агентов валютного контроля вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.25 (что является возбуждением соответствующего дела), а также проводить административное расследование. Ранее ГТК России имел более высокий статус был органом валютного контроля. Это ведомство и его территориальные органы могли составлять протоколы, рассматривать дела и применять санкции за нарушения валютного законодательства. С начала 2004 г. по июль вопрос о статусе таможенной службы находился в стадии рассмотрения. После установления таможенным органам статуса агента валютного контроля и появления новой редакции ст. 15.25 КоАП РФ возникла необходимость в упомянутой поправке, и она была внесена. Теперь Федеральная таможенная служба России, региональные таможенные управления, таможни и таможенные посты вправе через протокол возбуждать дела об административных правонарушениях по этой статье.

Но применять санкции ни ФТС России, ни другие таможенные органы уже не имеют права. После составления протокола, в том числе после проведения административного расследования, материалы дела должны передаваться в соответствующие органы исполнительной власти, которым положениями о них предоставлены права рассмотрения дел и завершения их вынесением постановления, а также взимания штрафа. Эти функции связаны со статусом органа валютного контроля.

Органом валютного контроля, имеющим право применять санкции за нарушения валютного законодательства, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15 июня 2004 г. N 278 "Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора"*(6) является ФСФБН РФ (Росфиннадзор), которая образовалась в результате переподчинения Росфиннадзору территориальных контрольно-ревизионных органов и территориальных органов валютного контроля Минфина России. Несомненно, изменение статуса повлечет увеличение объема работы. Хотя часть функций по валютному контролю у таможенных органов изъята, появились другие функции, осуществляемые подразделениями валютного контроля в регионах: методическая поддержка по вопросам валютного контроля процесса таможенного оформления товаров. После получения из центрального аппарата соответствующей информации назначают и проводят проверки предполагаемых нарушений участниками ВЭД валютного законодательства. Далее по результатам оформляется акт проверки, на основании которого и составляется протокол об административном правонарушении, если, конечно, нарушение подтвердилось. Как правило, после оформления акта дополнительно проводится административное расследование. Последний этап - вынесение постановления и применение взыскания - не является трудоемким, но именно от него теперь "освобождена" таможенная служба. Таким образом, таможенные органы лишены стимула активизировать административную практику, так как финансовые санкции не будут способствовать выполнению установленных нормативов по перечислению средств в бюджет.

Анализ полномочий субъектов валютного контроля свидетельствует о том, что на сегодняшний день информация системы валютного имеет одну основную черту, выраженную в допустимости использования органами валютного контроля информации с ограниченным доступом, получаемой ими в рамках реализации своей общей компетенции банковского надзора, налогового и таможенного контроля, при осуществлении мероприятий по обеспечению использования мер валютной политики России. Осуществляя свои полномочия, органы и агенты валютного контроля участвуют в обмене информацией, содержащей различные виды сведений, которые в соответствии с законодательством, по мнению самих органов валютного контроля, является информацией с ограниченным доступом, т.е. с особым правовым режимом, в определении объема данной информации, ее характеристик, форм и методов сбора, обработки, накопления, хранения, распространения информации, органов (систем органов) государственной власти, имеющих доступ к такой информации.

Так как информационные ресурсы налоговой и таможенной служб и их территориальных органов являются государственными информационными ресурсами, взаимодействие этих служб с другими органами валютного контроля по информационному обмену должно быть наиболее тесным. При этом у региональных управлений Минфина при взаимодействии с налоговыми и таможенными органами установилась практика отказа последних в предоставлении необходимой информации о счетах резидентов, а также сведений из информационной системы таможни и банков, даже при проведении службами Минфина проверок соблюдения резидентами валютного законодательства или при возбуждении производства по делам об административных правонарушениях. Основным аргументом в обоснование отказа в предоставлении такого рода информации является то, что данные сведения являются налоговой тайной и не подлежат разглашению. Данная позиция обоснованна по причине различия сферы деятельности налоговых и таможенных органов РФ как органов валютного контроля и органов с фискальными функциями.

Так, налоговая тайна образуется в результате участия налоговых и таможенных органов во властных отношениях по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, в отношениях, возникающих в процессе осуществления налогового контроля. Информация же о проводимых резидентами валютных операциях, об открытых ими банковских счетах в уполномоченных банках и банках за пределами России направляется резидентами в налоговые и таможенные органы РФ как органы валютного контроля, и правовой режим данной информации не может совпадать с правовым режимом налоговой тайны.

Таким образом, в рамках системы контроля за соблюдением какой-либо отрасли законодательства РФ, осуществляемого несколькими государственными органами или организациями, наделенными властными полномочиями, действия (бездействие) каждого ведомства, а также организации, наделенной властными полномочиями, наблюдаются попытки правомерными и неправомерными способами ограничить, а то и лишить другие ведомства доступа к появившимися в результате собственной контрольно-надзорной деятельности информации. Это приводит к затрате иных организационных ресурсов для реализации своих законодательно установленных функций, к невозможности определения единой позиции в сфере пресечения данными органами нарушений законодательства РФ и обоснования этой позиции перед органами судебной власти и прокуратурой РФ.

Назрел вопрос о пересмотре статуса уполномоченных банков как агентов валютного контроля. С теоретической точки зрения проведение финансового контроля, разновидностью которого является валютный контроль, может осуществляться в обязательном порядке в интересах государства независимыми субъектами. При этом субъекты, состоящие с проверяемой организацией в договорных отношениях, не могут привлекаться для проведения такого контроля. В случаях с уполномоченными банками субъект такого контроля одновременно является финансовым посредником сделки, т.е. заинтересованным лицом, следовательно, при условии соблюдения формальных требований о возможности предотвращения ущерба государству не приходится говорить. Так, по данным ЦБ РФ, более 10% всех нарушений банков относится к разряду умышленных, тогда как 40% нарушений относятся к неумышленным, а 50% нарушений являются трудно квалифицируемыми. На "подозрительные" сделки приходится более 50% нарушений.

Некие функции валютного надзора осуществляет Федеральная налоговая служба в рамках своей компетенции. Так, резиденты обязаны уведомлять налоговые органы по месту своего учета об открытии (закрытии) счетов (вкладов) не позднее месяца со дня заключения (расторжения) договора об открытии счета (вклада) с банком, расположенным за пределами территории Российской Федерации (ст. 12). Резиденты представляют налоговым органам по месту своего учета отчеты о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами Российской Федерации либо отчет об остатках средствах на этих счетах (вкладах). Юридические лица - резиденты ежеквартально представляют налоговым органам по месту своего нахождения в Российской Федерации и территориальных учреждениям Банка России по месту государственной регистрации юридического лица-резидента отчет о движении дeнежных средств на счетах представительств. Физические лица-резиденты обязаны представлять в налоговые органы по месту своего учета только отчет об остатках средств на счетах (во вкладах) в банках за пределами территории Российской Федерации по состоянию на начало каждого календарного года. Предварительная регистрация счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, осуществляется налоговыми органами по месту учета резидента.

Однако и здесь имеются правоприменительные проблемы. Исходя из того, что обязанность уведомления об открытии (закрытии) счетов может возникать в рамках правоотношений по осуществлению налогового контроля, законодатель допускает возможность регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления налогового контроля, не только законодательством о налогax и сборах, но и валютным закoнoдaтeльcтвом. То есть можно сделать вывод, что валютное законодательство используется законодателем для решения не свойственных ему задач.

Кроме того, регулирование налогового контроля при помощи валютного законодательства порождает дублирование норм налогового законодательства. Например, законодательством о налогах и сборах установлено, что налогоплательщики - организaции и индивидуальные предприниматели обязаны письменно сообщать в налоговый орган по месту учета об открытии или закрытии счетов в 10-дневный срок. А валютным законодательством устанавливается, что юридические лица-резиденты уведомляют налоговые органы по месту своего нахождения в Российской Федерации об открытии каждого счета представительства в течение 10 рабочих дней со дня заключения договора с банком-нерезидентом об открытии указанного счета. Юридические лица-резиденты уведомляют налоговые органы по месту своего нахождения в Российской Федерации о закpытии каждого счета представительства в течение 10 рабочих дней со дня закрытия указанного счета.

И наконец, регулирование налогового контроля посредством валютного законодательства может нарушать равенство прав налогоплательщиков путем обременения отдельных их категорий дополнительными обязанностями. Например, юридические лица-резиденты ежеквартально представляют налоговым органам по месту своего нахождения в Российской Федерации и территориальным учреждениям Банка России в месте государственной регистрации юридического лица-резидента отчет о движении дeнeжных средств на счетах представительств. При этом данная обязанность законодательством о налогах сборах не предусмотрена. Институт предварительной регистрации открываемого счета устанавливается на определенный период (до 1 января 2007 г.), после чего утрачивает свою силу. Тем не менее даже временный характер существования данного института не оправдывает наделение контрольных органов не свойственными им функциями. Расширение компетенции государственного органа без учета задач, для которых он создан, влечет деформацию осуществляемых им функций. Применительно к рассматриваемой ситуации наделение налоговых органов возможностью осуществлять предварительную регистрацию открываемого резидентами счета влечет деформацию валютного контроля.

Рассмотрев обязанности резидентов уведомлять налоговые органы об открытии и ведении валютных счетов за границей в рамках правоотношений по осуществлению налогового контроля, следует сделать вывод о необходимости ее унификации с обязанностями налогоплательщиков в рамках режима налогового контроля при открытии и ведении их счетов в пределах Российской Федерации.

Эффективность деятельности субъектов валютного контроля зависит не только от состояния правовой базы, ее регулирующей, но и от "доступности" объектов валютного контроля. Под доступностью подразумевается законодательно закрепленное распространение валютного контроля на действия юридических и физических лиц, являющиеся его объектом.

Правовое регулирование объектов валютного контроля

Валютный контроль за импортом не распространяется на сделки физических лиц-резидентов, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, по которым стоимость ввозимых на таможенную территорию Российской Федерации товаров, оплаченных наличными денежными средствами, не превышает 65 тыс. руб.; на договоры лизинга, по которым лизингодателем является нерезидент; на договоры строительного подряда, в соответствии с условиями которых стоимость ввозимых товаров включена в стоимость строительных работ и не предусматривается возможность отдельной оплаты указанных товаров.

Из-за того, что законодательством установлен сверхлиберальный подход к регистрации юридических лиц - субъектов внешнеэкономической деятельности, фирмы регистрируют без надлежащей проверки. Представители некоторых фирм используют поддельные документы при регистрации. Для совершения одноразовой внешнеэкономической операции с целью вывоза товара без возвращения валютной выручки они специально создают фиктивные фирмы, так называемые фирмы-однодневки. Такие фирмы сразу же после указанной операции исчезают. Сложно установить лиц, причастных к совершению правонарушения. По причине того, что фирмы-однодневки не имеют ни основных, ни оборотных средств, ни денежных средств на счетах, на них невозможно обратить взыскание. Отсюда основная сумма задолженности по взысканиям санкций за административные правонарушения приходится на постановления с наложением взыскания по ст. 16.17 КоАП РФ*(7). Только по Дальневосточному таможенному управлению в 2003 г. не взыскано денежных средств на сумму 352,8 млн руб., что составляет 65,2% от общей суммы задолженности. По отдельным таможням эта цифра достигает 95-99,8% (Биробиджанская и Ванинская таможни).

Отсутствуют реальные возможности, позволяющие даже в случаях привлечения к ответственности за нарушения валютного и таможенного законодательства реально взыскать с нарушителей установленные штрафы. Так как чаще всего субъектами валютных правонарушений являются крупные градообразующие предприятия и внешнеторговые операторы (комиссионеры), экспортирующие сырьевые товары (нефть, нефтепродукты, металлы, древесину и т.д.) и деятельность которых направлена на получение прибыли от экспорта своей продукции, то оборотные средства при этом отсутствуют. В связи с этим при привлечении их к ответственности принимается во внимание, что постановление о наложении административного взыскания в полном объеме может быть исполнено только в случае обращения взыскания на основные фонды (оборудование, здания). Однако это может привести к полной остановке работы предприятия и существенным социальным проблемам. Таможенными органами в 2001 г. выявлено 37,5 тыс. нарушений законодательства о валютном контроле на сумму около 1,5 млрд долл. США, в 2000 г. - 48,3 тыс. на сумму 1,3 млрд долл. США. Вместе с тем реально таможенными органами взыскивается с виновных ежегодно только около 15-20 млн долл. США.

Ограниченность методов валютного контроля

Законодательно не закреплена за территориальными управлениями Центрального банка РФ обязанность обеспечивать сохранность информационных баз данных прекративших свою деятельность и подвергшихся процедуре банкротства банков. Отсутствует ответственность за несохранность этих баз. Соответственно таможенные органы не могут получить от банков необходимую для расследования преступлений и правонарушений информацию, а вместе с тем не обеспечивается и функция профилактики правонарушений.

Валютному контролю ЦБ РФ за уполномоченными банками свойственно отсутствие фактических возможностей отследить в полном объеме расчеты по экспортно-импортным сделкам. По признанию ЦБ РФ, потери валютной выручки от искусственного занижения цен экспортерами составляют не менее 3 млрд долл. в год, а эксперты склонны оценивать их в 6-7 млрд долл. Дело в том, что крупные компании-экспортеры находятся под постоянным контролем специалистов валютного контроля, поэтому вывод валютных средств за рубеж осуществляется небольшими суммами от 3 до 15 млн долл. Способ совершения сделок через аффилированные структуры уже не применяется. Для подобных целей используются каждый раз новые случайные и малоизвестные банки. В результате проведения в течение года нескольких миллионов операций по вывозу капитала, в которых задействованы десятки миллионов участников, контролирующие органы оказываются не в состоянии справиться с такими объемами. К тому же критерии "подозрительности" сделок, сформулированные в указании ЦБ РФ N 500, в таких условиях не применимы*(8). В данном указании фактически признается, что к подозрительным относятся сделки, контроль за которыми недостаточно урегулирован: экспорт (импорт) работ, услуг и интеллектуальной собственности, международный лизинг и международный кредит.

Не останавливаясь на аспектах вывоза капитала, связанных с коррупцией в контролирующих органах, отметим, что, по мнению представителей крупного бизнеса, высокая эффективность вложения средств за рубежом позволяет удовлетворять материальные потребности недобросовестных чиновников.

Изменилась организация работы по валютному контролю с точки зрения межведомственного взаимодействия. Ранее в рамках таможенно-банковского валютного контроля информация о товарах по обслуживаемым контрактам участников ВЭД передавалась в главный научно-информационный вычислительный центр (ГНИВЦ ГТК России) и в уполномоченные банки. Банки сами проводили работу по сопоставлению данных о стоимости перемещаемых товаров и расчетах за эти товары и передавали сводную информацию в ГНИВЦ. Теперь подход ЦБ РФ к организации этой работы изменился. Новая организация технологии контроля сопоставления данных будет проводиться сразу в ГНИВЦ с использованием передаваемой сюда первичной информации из уполномоченных банков по паспорту сделки и собственной информации таможенных органов, содержащейся в декларациях. Теперь вся информация будет обрабатываться в одном ведомстве, единообразно и с применением усовершенствованных программных средств.

Результаты деятельности таможенных органов по привлечению к
административной и уголовной ответственности за нарушение валютного
законодательства, регулирующего вывоз капитала

В 2002 г. число выявленных таможенными органами нарушений валютного законодательства уменьшилось по сравнению с предшествующим годом. Так, выявлено 17,3 тыс. нарушений порядка зачисления экспортной выручки на сумму 377 млн долл., тогда как в 2001 г. - 28,9 тыс. нарушений на сумму 1 млрд 398 млн долл. По бартерным операциям таможенными органами выявлено в 2002 г. 1,4 тыс. нарушений валютного законодательства на сумму 19 млн долл., тогда как в 2001 г. соответственно 7 тыс. на сумму 85,9 млн долл. По импортным операциям за второе полугодие 2002 г. выявлено 310 нарушений на сумму 41,4 млн долл.

Соотношение количества возбужденных дел об административных правонарушениях и сумм ущерба можно проанализировать по итогам 2003 г. по данным таможенного управления Южного федерального округа:

по части 1 ст. 16.17 КоАП РФ*(9) "Незачисление экспортной выручки" выявлено 286 дел (50%) на сумму 2,6 млн долл., или 24%;

по части 2 ст. 16.17 КоАП РФ "Зачисление выручки с нарушением порядка" - 212 дел (37%) на сумму 5,1 млн долл., или 47%;

по части 2 ст. 15.25 КоАП РФ "Необеспечение ввоза импортных товаров и ввоз импорта с нарушением срока" - 69 дел (12%) на сумму 3 млн долл., или 28%*(10).

Таким образом, основная доля правонарушений приходится именно на действия по вывозу капитала.

Однако, по признанию надзорных органов, многие нарушения валютного законодательства, являющиеся одновременно нарушениями таможенного законодательства, остаются невыявленными. Количество выявленных нарушений в среднем в шесть раз превышает число заведенных дел о нарушении таможенных правил. Это свидетельствует о том, что большинство виновных к ответственности не привлечено из-за неполноты проводимых проверок по выявлению и пресечению правонарушений в сфере валютного регулирования, недостатков системы регистрации и учета правонарушений, в том числе преступлений, связанных с нарушением валютного и таможенного законодательства.

Наиболее распространенные нарушения в процессе деятельности
таможенных органов по контролю за соблюдением валютного
законодательства, регулирующего вывоз капитала

В сфере таможенного контроля:

не все учетные карточки, поступающие в таможенные органы из банков, надлежащим образом проверяются. Например, в 2002 г. Санкт-Петербургская таможня проверяла менее 60% учетных карточек из общего числа поступивших от уполномоченных банков, Балтийская таможня - менее 50% и т.д.;

некоторыми региональными таможенными управлениями не проводятся проверки финансово-хозяйственной деятельности участников ВЭД по фактам невозвращения валютной выручки. Между тем такая таможенная ревизия - одна из форм контроля, предусмотренных ст. 376 ТК РФ;

значительны разрывы во времени между оформлением паспорта сделки и выявлением нарушения валютного законодательства. В ряде случаев на это уходило более трех лет. К этому времени фирмы - участники внешнеторговых контрактов перестают существовать, привлечь виновных к ответственности невозможно;

несвоевременное заведение таможенными органами дела о нарушении таможенных правил. С момента выявления нарушения до возбуждения дела проходило несколько месяцев;

непривлечение правонарушителей к ответственности. Так, в Северо-Кавказском округе группа предприятий постоянно нарушала валютное законодательство: АО "Ставропольполимер", АО "Невинномысский Внештрейдинвест" и АО "Невинномысский Азот". Эти предприятия не возвратили валютную выручку в размере 21,7 млн долл. США, однако никаких мер к ним со стороны таможенных органов не было принято, чему в ряде случаев способствовали и недостатки в деятельности уполномоченных банков. Отдельные банки, например Межкомбанк, будучи агентами валютного контроля, не исполняли требования Банка России и ГТК России в части предоставления запрашиваемого таможенными органами полного пакета документов из досье по паспорту сделки.

При производстве и рассмотрении дел об административных правонарушениях в таможенной сфере, заведенных в связи с нарушением таможенного и валютного законодательства:

неправильное определение субъекта административной ответственности;

неподтверждение вывода об объекте таможенного правонарушения фактическими обстоятельствами дела;

неправильное определение суммы валютной выручки, поступившей с нарушением срока или вообще не поступившей на счета в уполномоченные банки;

определение меры взыскания, не предусмотренной КоАП РФ;

волокита при производстве по делу, что приводит к невозможности возврата валютной выручки, наложения штрафов;

неустановление всего комплекса обстоятельств, подлежащих доказыванию (в частности, не всегда устанавливаются обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности лиц, привлекаемых к ответственности, а также причины и условия, способствующие совершению административных правонарушений);

неправильная оценка доказательств (например, результатов экспертизы);

низкий уровень реального взыскания материальных санкций - в несколько раз меньше, чем размеры наложенных штрафов.

В сфере учета и регистрации правонарушений, в том числе преступлений:

отделы валютного контроля не передают материалы с признаками выявленных ими преступлений и других правонарушений для регистрации в отделы таможенных расследований и дознания. В лучшем случае ведется административное производство в отношении юридического лица. Из-за этого правонарушения не регистрируются, по ним не возбуждаются соответствующие производства, что в конечном итоге приводит к безнаказанности виновных;

наличие значительных разрывов во времени между выявлением признаков преступления и возбуждением уголовного дела. В частности, отделами валютного контроля и таможенных расследований Ростовской таможни более года не направлялись материалы о невозвращении из-за границы руководителями ООО "Радуга" и ООО "Южнороссийские семена" соответственно 244,3 тыс. долл. США и 143,7 тыс. долл. США. Выборочные исследования уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 193 УК РФ, показали, что в ряде регионов практически ни одно дело не возбуждено своевременно (например, в Московском таможенном управлении);

необоснованные отказы в возбуждении уголовных дел. Например, Сочинской транспортной прокуратурой отменено постановление Сочинской таможни об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Л. Организатор преступной группы Л. оформляла экспортные поставки пиломатериалов в Турцию как предприниматель без образования юридического лица по подложным документам, за что получала денежное вознаграждение в долларах США за каждую отправку леса. В результате преступной деятельности группы незаконно вывезено из России 2,3 тыс. куб. м пиломатериалов на сумму более 180 тыс. долл. США. Данная сумма на валютный счет Л. в уполномоченном банке не поступила;

незаконное возбуждение уголовных дел. Так, в отношении фирмы "Шварц-кош" было возбуждено уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст. 193 УК РФ, хотя отсутствовал обязательный признак состава преступления - крупный размер;

неприменение оперативно-розыскных средств и методов с целью выявления и раскрытия преступлений. Например, в Кандалакшской, Ленинградской, Санкт-Петербургской таможнях не были заведены дела оперативного учета, результативность оперативно-розыскной деятельности очень низкая. Преступления, предусмотренные ст. 193 УК РФ, оперативным путем выявляются крайне редко. Оперативное сопровождение расследования рассматриваемых уголовных дел не осуществляется;

неправильно составлялись международные ходатайства об оказании правовой помощи: зачастую не включались все необходимые вопросы, что приводило к повторным ходатайствам, ненужной трате времени;

необоснованное прекращение и приостановление дел о преступлениях, предусмотренных ст. 193 УК РФ, из-за отсутствия наступательного характера оперативного сопровождения расследования, непринятия мер к установлению причастности к созданию и деятельности фирм-однодневок и проч.

По данным Федеральной таможенной службы России, по уголовным делам, возбужденным в 1998-1999 гг., сумма невозвращения средств в иностранной валюте составила около 1,5 млрд руб.

Результаты деятельности правоохранительных органов по привлечению к
уголовной ответственности за нарушение валютного законодательства,
регулирующего вывоз капитала

Работа правоохранительных органов по привлечению к ответственности за нарушения валютного законодательства продолжает оставаться малоэффективной. В 1999 г. по ст. 193 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ) было возбуждено 132 уголовных дела, в суды направлено 14 дел. В 2000 г. выявлено 232 преступления, окончено расследованием 79 уголовных дел, в суд направлено 13. В 2002 г. в целом по стране выявлено всего 103 преступления, квалифицированных по ст. 193 УК РФ (-32,3% по сравнению с 2001 г.). Окончено производством либо разрешено шесть материалов (-64%). В суд направлено лишь одно уголовное дело (-75%). Наполовину меньше по сравнению с 2002 г. выявлено лиц, совершивших преступления. К уголовной ответственности привлечены два лица (ГУВД г. Москвы, МВД Республики Башкортостан).

В 2003 г. всего по России выявлено 173 преступления, предусмотренных ст. 193 УК РФ, что на 1,1% меньше, чем за аналогичный период прошлого года. Окончено производством либо разрешено 127 материалов, обеспечив четырехкратный прирост. В суд направлено 107 уголовных дел, что составляет 84,25% от количества выявленных преступлений. При этом лиц, совершивших преступление, выявлено всего 11, а к уголовной ответственности привлечены пять человек (+45,5%).

При таком незначительном количестве дел и минимальной численности обвинительных приговоров сложно судить об эффективности деятельности правоохранительных органов по этому направлению и делать обоснованные выводы об уровне оперативно-розыскной и следственной практики.

Уголовно-правовые аспекты неэффективности нормы, установленной в
ст. 193 УК РФ "Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте"

Несоответствие уголовно-правой нормы практике совершения
операций по вывозу капитала

В соответствии с диспозицией ст. 193 УК РФ уголовная ответственность за невозвращение средств в иностранной валюте предусмотрена лишь в отношении руководителя организации. Однако преступление, предусмотренное ст. 193 УК РФ, как правило, совершается группой лиц. Уголовная ответственность в данной статье предусмотрена для специального субъекта - руководителя организации, чем пользуются преступники, чтобы избежать ответственности. Руководителем организации, как правило, является подставное лицо, а все вопросы, связанные с невозвращением из-за границы иностранной валюты, решают лица, возглавляющие группу или координирующие ее деятельность. Реализацию этого этапа сделки могут брать на себя посредники или привлекать посторонних лиц. Этому способствует нормы как прежнего, так и действующего Закона о валютном регулировании и валютном контроле, предусматривающие возможность открытия валютного счета за границей физическим лицом, в том числе частным предпринимателем.

Преступное деяние по невозвращению средств может быть совершено путем действия или бездействия.

На практике невозвращение в форме бездействия объективно может выразиться в непринятии руководителем организации каких-либо мер по возврату валюты. Такое бездействие встречается, например, когда руководитель является "подставным", в деятельности фирмы-однодневки, специально созданной для заключения контракта, по которому валютная выручка заведомо не вернется, и т.п. Бездействие может выражаться и в невыдаче руководителем распоряжения о переводе валютной выручки, уклонении или отказе от подписания соответствующих банковских документов и т.п. Однако обязанность по совершению указанных действий, в том числе проведение проверки добросовестности и надежности партнеров и посредников не закреплены нормами валютного и банковского законодательства. Действия, составляющие объективную сторону невозвращения, весьма разнообразны. К ним можно отнести: письменное или устное указание руководителя организации нерезиденту о переводе выручки по валютному контракту на свой личный счет за границей; внесение выручки там же, за границей, в качестве аванса по другой сделке, расчет по долгам с иностранными партнерами, выплата зарплаты своим подчиненным, работающим за границей, и т.п. С учетом того, что эти действия, как правило, совершаются виновным до истечения предельного срока, определенного для возвращения выручки, они образуют покушение на невозвращение. Часто такие факты не регистрируются, им не дается правовая оценка в соответствии с требованиями ст. 144 УПК РФ.

Из-за бланкетного характера нормы она подверглась фактической декриминализации.

Объективная сторона данного преступления выражается в невозвращении в крупном размере (свыше 5 млн руб.) из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченном банке РФ. При квалификации перечисленных действий должны учитываться положения валютного и таможенного законодательства. В соответствии со ст. 166 ТК РФ экспорт товаров осуществляется при условии соблюдения ограничений, установленных законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, и выполнения иных требований и условий. Так как понятие текущих валютных операций не определено действующим валютным законодательством, представляется, что привлечение лиц к ответственности за неисполнение обязанности, установленной Законом N 173, будет возможным после внесения в него изменений, уточняющих срок исполнения данной обязанности.

Предмет является обязательным признаком объекта преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ. В соответствии с диспозицией указанной статьи предметом преступления являются "средства в иностранной валюте, подлежащие в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ."

Иностранная валюта признается предметом рассматриваемого преступления, только если находится за границей и подлежит обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Такое условие порождает неоднозначность толкований предмета преступления. В большинстве комментариев к ст. 193 УК РФ средства в иностранной валюте, подлежащие обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ, увязывают со средствами, получаемыми в результате расчетов по экспорту и импорту товаров, работ, услуг, которые в соответствии с действующим законодательством должны быть зачислены на транзитный валютный счет в уполномоченном банке РФ. Однако такой подход необоснованно сужает содержание предмета рассматриваемого преступления.

Операции с иностранной валютой составляют лишь часть валютных операций. Конкретизированный перечень валютных операций содержится в ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле, где к валютным операциям отнесены не только операции с использованием иностранной валюты в качестве средства платежа, но и все другие операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, ввоз и пересылка в Российскую Федерацию и за ее пределы валютных ценностей, перевод иностранной валюты между банками и иными кредитными учреждениями. Таким образом, данный список включает не только операции, связанные с осуществлением расчетов по экспорту и импорту товаров, работ, услуг, но и другие операции с иностранной валютой, в том числе:

получение и предоставление финансовых кредитов;

переводы в Российскую Федерацию и за ее пределы процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям движения капитала;

переводы неторгового характера;

прямые и портфельные инвестиции;

переводы в оплату прав на недвижимость;

предоставление и получение отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности.

Для совершения валютных операций следует выполнять обязательные условия, установленные валютным законодательством, в частности требование о репатриации валютных средств, полученных в случаях, указанных в п. 2 ст. 19 Закона N 173.

Таким образом, можно констатировать, что валютное законодательство понятие "получаемые средства в иностранной валюте" трактует шире понятия "валютная выручка", поскольку первое включает и иные поступления (в том числе кредиты и поступления неторгового характера), которые должны быть зачислены на счета в уполномоченном банке. Иными словами, все средства резидента в иностранной валюте, полученные им за границей либо направленные резидентом за границу, но подлежащие в обязательном порядке зачислению на его счет в уполномоченном банке, т.е. возвращению (за исключением средств, указанных в п. 2 ст. 19), могут считаться предметом преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ.

Необходимо отметить, что обязанность возврата средств в иностранной валюте на счет в уполномоченном банке РФ, неисполнение которой влечет уголовную ответственность, должно иметь не договорную, а нормативную природу, т.е. такое требование должно содержаться в нормативных актах валютного законодательства, а не в договорах между резидентами и нерезидентами, так как невыполнение условий договора влечет гражданскую, а не уголовно-правовую ответственность. Хотя само появление у предприятий-резидентов правомочий в отношении иностранной валюты может иметь как договорную, так и нормативную природу.

Несовершенство уголовно-процессуального законодательства

Одно из доказательств несовершенства указанного законодательства - несоответствие общественной опасности преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ, категории тяжести преступления, установленной для него уголовным законодательством.

С точки зрения ущерба экономической безопасности невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте - не менее опасное преступление чем, например, контрабанда (ст. 188 УК РФ) или отмывание денег (ст. 174 УК РФ). Однако эти составы предусматривают более строгое наказание, а при наличии квалифицирующих признаков относятся к категории тяжких и даже особо тяжких (например, ч. 4 ст. 188 УК РФ).

Явное несоответствие меры наказания степени общественной опасности преступного невозвращения валюты, отсутствие квалифицирующих признаков создают ряд проблем правоприменительной практики:

а) из-за того, что преступление, предусмотренное ст. 193 УК РФ, не относится к категории тяжких, сроки предварительного следствия не продляются. В то же время расследование уголовных дел данной категории сопряжено с выполнением комплекса оперативно-розыскных и следственных мероприятий (исследование результатов таможенно-банковского контроля, проведение финансовых ревизий, установление субъекта преступления, его родственников, партнеров по сделке, а также наличия у организации счетов в зарубежных банках, открытых в нарушение действующего валютного законодательства, выемка документов), требующих значительных временных затрат;

б) лица, привлекаемые к ответственности за преступление по ст. 193 УК РФ, подпадают под амнистию. Поэтому в ходе расследования дел этой категории виновные и их защитники всеми способами тянут расследование. Так, в отношении гендиректора ЗАО "Поликс +" Ю.Г.Степанова отделом дознания Кировской таможни было возбуждено уголовное дело по ст. 193 УК РФ. Степанов перечислил валютные средства, поступившие от иностранной фирмы "Конвена Хандельгезель шафт МБХ" в виде комиссионных за поставленный на экспорт товар в размере 115 тыс. немецких марок, на свой личный счет в "Ферайнсбанк" (Германия). Дело было прекращено в соответствии с п. "а" ст. 8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 г. "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов."

Для привлечения к ответственности по ст. 193 УК РФ важно установить факт совершения целенаправленных действий руководителем организации по сокрытию иностранной валюты от перечисления на счета в уполномоченные банки, что требует не только материальных затрат, но и наличия соответствующей международно-правовой базы.

При отсутствии этой базы, регламентирующей порядок выяснения указанных выше вопросов, установление фактических обстоятельств происшедшего в полном объеме не представляется возможным. Уголовное дело, возбужденное СУ МВД Республики Карелия 17 апреля 2003 г. по признакам преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ, в отношении руководства ООО "Прионежский ЛВЗ" по факту невозврата валютной выручки на сумму 450 тыс. долл. США, было приостановлено 27 декабря 2003 г. по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ до получения ответа на международное следственное поручение (МСП) из Израиля.

Прямой умысел в действиях руководителя организации может быть установлен лишь при проведении следственных действий и крупномасштабных встречных проверок документов за границей с выездами за рубеж членов следственно-оперативной группы. Прежде всего это касается установления фактических владельцев зарегистрированных за рубежом коммерческих структур и проверки движения денежных средств по их счетам в иностранных банках.

Уголовно-процессуальным кодексом РФ (ст. 453) органам дознания не предоставлено право направления запросов компетентным органам или должностным лицам иностранных государств. Такими полномочиями обладают органы предварительного следствия. Кроме того, международные следственные поручения по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 193 УК РФ, принимаются к исполнению компетентными органами зарубежных стран лишь в тех случаях, когда в уголовном законодательстве этих стран содержатся аналогичные нормы. В то же время таких норм нет ни в одном государстве СНГ, за исключением Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан.

В результате создается серьезная правоприменительная проблема для правоохранительных органов.

Значительная часть решений по материалам о нарушениях валютного законодательства отменяется из-за неполноты исследования обстоятельств правонарушений с последующим направлением материалов для проведения дополнительной проверки. Во многих случаях решения об отказе в возбуждении уголовного дела принимается повторно.

По оценкам практических работников, существует целый комплекс общих причин, влияющих на невысокие результаты работы правоохранительных органов по выявлению и расследованию преступлений и правонарушений, связанных с невозвращением из-за границы валютных средств. К ним относятся:

несвоевременность заведения дел о нарушении таможенных правил и возбуждения уголовных дел, когда уже нет реальной возможности возвратить валютные средства, установить и задержать преступников, закрепить следы преступления. По прошествии времени сложно проводить оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) с целью получения важнейших доказательств, таких как доказательства умысла на невозвращение и сопутствующие преступления. Проведенный анализ материалов 40 уголовных дел из 15 регионов России показал, что во всех случаях возбуждению дела предшествовала сначала проверка финансово-хозяйственной деятельности и заведение таможенным органом дела о нарушении таможенных правил (НТП). По 27 из 40 случаев уголовное дело было возбуждено более чем через год после истечения предельного срока возврата. По 34 случаям из 40 на момент возбуждения предприятие уже прекратило свое существование, по 31 факту по возбужденному делу не имелось имущества, подлежащего аресту, по 21 не было установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, либо оно было объявлено в розыск;

правоохранительными органами не распознаются и не оцениваются признаки сопутствующих преступлений. Не проводятся целенаправленные мероприятия по проверке признаков хищений, уклонения от уплаты налоговых и таможенных платежей, контрабанды, отмывания денег, незаконного предпринимательства и лжепредпринимательства, принуждения к совершению сделки и прочих преступлений. Не выдвигаются соответствующие версии, не дается их правовая оценка;

органами дознания и следствия неправильно квалифицируются деяния, подпадающие под признаки преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ. В частности, это следующие группы ошибок: неправильная оценка признаков специального субъекта преступления; неправильная оценка признаков субъективной стороны (вопреки ошибочному мнению преступным является не только прямой умысел, но и косвенный; отсутствие корыстных и других мотивов не влияет на квалификацию преступления и многое другое); невозвращение по импортным, бартерным и другим сделкам не оценивается как преступное; не дается правовая оценка невозвращению по фактам вывоза капиталов путем совершения контрабандных поставок; факт возврата валюты после истечения предельного срока не исключает преступности деяния и другие ошибки, влекущие самые неблагоприятные последствия для объективного, полного и всестороннего расследования уголовных дел.

* * *

Итак, либерализация законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, последствия административной реформы в сфере органов исполнительной власти позволяют прогнозировать формирование негативных последствий в сфере борьбы с незаконным вывозом капитала:

увеличится отток капитала, поскольку для российских экспортеров будет предпочтительней вести расчеты с помощью счетов, открываемых в заграничных банках, а не на российской территории;

ухудшатся условия для государственного мониторинга и контроля за миграцией отечественного капитала за границу, поскольку иностранные банки находятся вне пространства, контролируемого российскими органами валютного регулирования;

уменьшится способность государства воздействовать на курс рубля;

отсутствие правовых механизмов, позволяющих вытеснить правонарушителей из сферы внешней торговли;

отсутствие договоров с правоохранительными органами многих зарубежных стран об оказании содействия в проведении расследований по фактам невозвращения валютной выручки;

разрешение юридическим лицам свободно открывать счета в зарубежных банках требует корректировки многих норм действующего законодательства, касающихся исполнения судебных решений, очередности реализации денежных обязательств дебиторов при недостаточности средств на их банковских счетах, налогового контроля, и др.

На результатах выявления и расследования невозвращения валютной выручки отрицательно отражается:

противоречивость и неполнота законодательной базы, регулирующей данные правоотношения;

действующая редакция ст. 193 УК РФ, не соответствующая целям защиты экономических интересов государства и соблюдения валютного законодательства;

разобщенность усилий правоохранительных и контролирующих органов, взаимодействие которых сводится к единичным фактам информационного обмена;

неготовность оперативно-розыскных подразделений таможенных органов, обязанных выявлять факты невозвращения, к работе по выявлению и изобличению преступников, что усугубляется происходящей реорганизацией;

волокита в принятии правовых решений, в том числе о возбуждении уголовного дела, утрата в связи с этим важнейших доказательств, отсутствие практики возбуждения уголовного дела по признакам покушения на невозвращение;

длительные сроки выполнения международных следственных поручений;

несвоевременное получение информации из уполномоченных банков и таможни;

противоречия и пробелы в нормативных актах, регулирующих деятельность органов и агентов валютного контроля;

ненадлежащее взаимодействие со службами Интерпола по вопросам получения и проверки доказательств.

В связи с вышеизложенным хотелось бы высказать некоторые предложения.

1. Правительству РФ согласно Закону N 173 необходимо в кратчайшие сроки определить порядок расчетов и переводов между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления отсрочки платежа.

2. Рассмотреть возможность введения ограничений для регистрации в качестве субъектов внешнеэкономической деятельности лиц, привлекавшихся к ответственности за нарушения валютного законодательства, а также обязательной правовой экспертизы внешнеторговых документов.

3. Ужесточить требования к деятельности уполномоченных банков как субъектов валютного контроля, установив ответственность за несохранность информационных баз данных прекративших свою деятельность и подвергшихся процедуре банкротства банков. Подвергнуть пересмотру на ведомственном уровне признаки "подозрительности" банковских валютных операций.

4. Внести изменения в ст. 193 УК РФ:

установить ответственность за данное преступление для общего субъекта;

дополнить диспозицию квалифицирующими признаками: совершение преступления по предварительному сговору группой лиц, либо организованной группой; в особо крупном размере.

Е.В. Милякина,

кандидат экономических наук,

ведущий научный сотрудник ВНИИ МВД России

"Законодательство и экономика", N 3, 4, март, апрель 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. - 2003. - 50. - N Ст. 4859.

*(2) СЗ РФ. - 2003. - 50. - N Ст. 4850.

*(3) Письмо Федеральной таможенной службы России от 1 июля 2004 г. N 01-06/24278 "Об административной ответственности за неисполнение требований таможенного режима экспорта".

*(4) Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1996 г. N 7127/95.

*(5) Указ Президента Российской Федерации от 11 марта 2003 г. N 306 "Вопросы совершенствования государственного управления в Российской Федерации".

*(6) СЗ РФ. - 2004. - 25. - N Ст. 2561.

*(7) "Не исполнение требований таможенного режима экспорта". В действующей редакции Кодекса данная статья упразднена.

*(8) Указание ЦБ РФ от 12 февраля 1999 г. N 500-У "Об усилении валютного контроля со стороны уполномоченных банков за правомерностью осуществления их клиентами валютных операций и о порядке применения мер воздействия к уполномоченным банкам за нарушения валютного законодательства" (в ред. от 23 августа 1999 г. N 629-У, от 17 сентября 2001 г. N 1034-У и от 27 ноября 2001 г. N 1056-У).

*(9) В действующей редакции Кодекса данная статья упразднена.

*(10) В действующей редакции Кодекса диспозиция данной статьи изменена.