Правовые вопросы предпринимательства несовершеннолетних (В.Г. Нестолий, "Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", N 4, 5, 6, 7, 8, апрель, май, июнь, июль, август, 2005 г.)

Правовые вопросы предпринимательства несовершеннолетних

Гражданский кодекс РФ (ст. 27) дозволяет лицам, не достигшим возраста восемнадцати лет, заниматься предпринимательством. Осуществление с согласия родителей предпринимательской деятельности есть одно из условий эмансипации подростка, т.е. объявления его полностью дееспособным решением органа опеки и попечительства либо суда до достижения возраста совершеннолетия

Значение эмансипации подростка для возникновения у него
ответственности при занятии предпринимательством

Практика органов опеки и судов общей юрисдикции по делам об эмансипации несовершеннолетних автору неизвестна, но поскольку в постановлениях федеральных арбитражных судов округов все чаще встречаются упоминания о детях, привлеченных взрослыми к участию в бизнесе, можно говорить, что данное явление приобрело массовый характер.

Пример 1

Несовершеннолетняя Наталья Е. торговала в киоске, принадлежащем ее матери, не применила контрольно-кассовую машину при продаже видеокассеты должностным лицам налоговой инспекции.*(1)

Пример 2

Несовершеннолетняя В. торговала без использования ККМ в помещении, арендованном коммерческой организацией, не пробила и не выдала покупателю чек.*(2)

Предприниматель С обжаловал решение суда первой инстанции о взыскании штрафа за неприменение ККМ при перевозке пассажиров, мотивировав жалобу тем, что находился в отпуске, а деньги за проезд взял несовершеннолетний сын.*(3)

Суд отказал налоговому органу в иске о взыскании штрафа, установив, что несовершеннолетняя, продавшая бутылку пива без применения ККМ, проникла в торговую точку помимо воли предпринимателя - владельца киоска.*(4)

Следует воздержаться и не давать оценки действиям взрослых, будь то должностные лица налоговых органов, предприниматели или родители - продавцы, ведь "полностью подчиненная законам рынка экономика по необходимости игнорирует иные требования жизни - такие как, чувство справедливости и сострадания".*(5)

Отметим лишь, что судебные акты, подтверждают актуальность слов профессора Г.К. Матвеева о том, что к участию в предпринимательской деятельности из числа несовершеннолетних привлекается безработная и учащаяся молодежь - в основном, дети неимущих родителей*(6)

Весьма интересно дело по иску к Анне С. о взыскании более полутора тысяч рублей, причиненных недостачей товара, переданного на реализацию, и трехсот рублей в качестве процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд отказал в иске, т.к. в момент возникновения правоотношения между истицей и Анной С., последняя была несовершеннолетней, истица не представила доказательств письменного согласия родителей Анны С. на совершение сделок. Истица мотивировала жалобу тем, что Анна С. имела свидетельство о праве на занятие предпринимательской деятельностью, несовершеннолетний может заниматься предпринимательством с согласия родителей в соответствии со ст. 27 ГК РФ, согласие матери Анны С., по мнению кассатора, в данном случае имелось.

Кассационная инстанция направила дело на новое рассмотрение, указав следующее. Согласно договору от 16 сентября 1998 г между истицей и Анной С., последняя принимает на реализацию товар, в договоре есть условия о том, что продавец несет полную материальную ответственность за сохранность товара, ей устанавливается график работы, оклад и оплата производится за фактически отработанное время, исходя из установленного оклада. Не исследовался вопрос было ли выдано Анне С. свидетельство о праве на осуществление предпринимательской деятельности, а если и было выдано, то какими видами деятельности ей разрешено заниматься? В постановлении об отмене судебного решения отмечается, что в определении суда общей юрисдикции сказано, что с 30 августа 1998 г. истица стала передавать Анне С. товар, который та получала, расписываясь в специальной тетради. Арбитражный суд не исследовал данные отношения, констатировав факт, что размер ущерба не может считаться доказанным. При новом рассмотрении дела суду первой инстанции предложено дать оценку договору между индивидуальным предпринимателем и Анной С., установить имелось ли согласие родителей, а также органа опеки и попечительства на объявление Анны С. полностью дееспособной, исследовать вопрос о причинах и наличии ущерба, причиненного индивидуальному предпринимателю - истцу.*(7)

Из постановления ФАС Дальневосточного округа усматривается, что кассационная инстанция суда полагает отношения между истицей и Анной С. трудовыми, поскольку договор между ними содержит условия, характерные для трудовых правоотношений:

- полную материальную ответственность, являющуюся институтом трудового права;

- график работы, т.е. подчинение внутреннему трудовому распорядку,

- должностной оклад; повременную оплату труда.

Кроме того, из процитированного акта следует, что ранее дело рассматривалось судом общей юрисдикции, который, по каким-то причинам, не принял решения по существу спора. В определении суда общей юрисдикции зафиксирован день, с которого правоотношения между Анной С. и истицей можно считать установленными 30 августа 1998 г., т.е. ранее момента заключения договора.

Однако из рассмотренного дела не ясно, счел ли суд Анну С. достигшей совершеннолетия ко дню возникновения недостачи?

Заслуживают внимания доводы истицы о том, что на осуществление предпринимательства имелось согласие матери несовершеннолетней, интересно указание кассационной инстанции на необходимость исследовать вопросы о видах предпринимательской деятельности, которыми вправе заниматься несовершеннолетняя Анна С., о согласии родителей, а также органов опеки и попечительства на объявление Анны полностью дееспособной.

Кассационная инстанция вполне обоснованно связывает возникновение у несовершеннолетнего права осуществлять предпринимательскую деятельность с объявлением подростка полностью дееспособным в порядке эмансипации, предписывая выяснить, имелось ли согласие родителей, а также органов опеки и попечительства на объявление Анны С. полностью дееспособной.

Предпринимательство несовершеннолетнего есть одно из условий его эмансипации, регистрация ребенка в качестве предпринимателя непосредственно предшествует объявлению подростка полностью дееспособным до достижения возраста гражданского совершеннолетия. Ребенок не может вести бизнес, руководить им, не обладая полной дееспособностью.

Взаимосвязь предпринимательства и эмансипации несовершеннолетнего предопределила толкование ст. 27 ГК, данное академиком РАН, проф В.В. Лаптевым: "В соответствии со ст. 27 ГК РФ, гражданин, достигший шестнадцати лет, может заниматься предпринимательской деятельностью по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей или усыновителей. При отсутствии такого согласия вопрос решается судом. В подобных случаях, - указывает В.В. Лаптев, - наступает эмансипация".*(8) С объявлением подростка полностью дееспособным (тес эмансипацией) или с моментом вступления в брак связывает возникновение у несовершеннолетнего способности к осуществлению предпринимательской деятельности и проф. В.Ф. Попондопуло.*(9)

Конструкция ст. 27 ПС РФ предусматривает определенный порядок накопления юридических фактов в фактическом (юридическом) составе, в результате наступления которого ребенок приобретает полную гражданскую дееспособность.

Для того чтобы государство наделило несовершеннолетнее лицо гражданской дееспособностью в полном объеме в порядке ст. 27 ГК РФ необходимо:

1) достижение подростком возраста шестнадцати лет,

2) заключение ребенком трудового договора, в том числе и контракта, либо осуществление предпринимательской деятельности с согласия родителей, усыновителя или попечителя,

3) волеизъявление несовершеннолетнего на приобретение полной дееспособности,

4) согласие обоих родителей, усыновителей или попечителя на объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным,

5) решение органа опеки и попечительства об объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным.

Согласие родителей на предпринимательскую деятельность не заменяет процедуру эмансипации.

Осуществление несовершеннолетним предпринимательской деятельности с согласия законных представителей, таким образом, есть одно из обстоятельств, которое в совокупности с другими юридическими фактами, в частности с решением органа местного самоуправления или суда, если нет согласия обоих родителей на эмансипацию, является основанием для возникновения полной гражданской дееспособности у субъекта, не достигшего восемнадцатилетнего возраста.

Таким образом, согласие родителей на осуществление их ребенком предпринимательской деятельности нельзя приравнивать к согласию обоих родителей на эмансипацию несовершеннолетнего.

Предпринимательской деятельностью может заниматься, с формально-юридической точки зрения и неэмансипированный несовершеннолетний. Право на ведение коммерческих дел подросток получает с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, для которой достаточно письменного согласия хотя бы одного из родителей и собственного волеизъявления несовершеннолетнего, которое, конечно же, также должно быть зафиксировано в письменной форме.

Не противоречит ли данное бесспорное утверждение позиции профессора В.В. Попондопуло и словам академика В.В. Лаптева? Нет, не противоречит, а лишь подтверждает их, несмотря на то, что В.В. Лаптев и В.В. Попондопуло связывают право несовершеннолетнего на бизнес с моментом эмансипации. Не эмансипированный подросток, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, все свои сделки, в том числе и коммерческие, должен совершать с письменного согласия законных представителей, родителей, усыновителя либо попечителя. Согласие родителей на осуществление предпринимательской деятельности есть согласие на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя. Регистрация подростка в качестве предпринимателя не влечет за собой презумпции согласия родителей на совершение подростком сделок, совершаемых в ходе предпринимательской деятельности.

Проблемы сотрудничества с несовершеннолетним предпринимателем

По общему правилу, несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет, если он не приобрел полной дееспособности в результате эмансипации или регистрации брака, совершает все свои сделки с письменного согласия своих законных представителей (предварительного или последующего) (п. 1 ст. 26 ГК РФ).

Без согласия родителей, усыновителей или попечителя несовершеннолетний совершает сделки по распоряжению своим заработком, стипендией или иными доходами; распоряжается результатами своей интеллектуальной деятельности; вносит вклады в кредитные учреждения и распоряжается ими; совершает мелкие бытовые сделки; совершает сделки направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации; распоряжается средствами, предоставленными законными представителями или третьими лицами с согласия законных представителей для определенной цели или для свободного распоряжения (ст. 26, ст. 28 ГК РФ).

Работаете с несовершеннолетним предпринимателем?
Позаботьтесь о подписи его родителей на договоре!

Всякая сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, даже зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, может быть оспорена его законными представителями по мотивам отсутствия согласия на совершение сделки. Такая сделка может быть признана судом недействительной, с применением двусторонней реституции и возмещением реального ущерба, причиненного несовершеннолетнему, если контрагент подростка знал или должен был знать о его несовершеннолетии (ст. 175, ст. 171 ГК РФ).

Другими словами, контрагент несовершеннолетнего предпринимателя, опасаясь возможного иска со стороны родителей или заменяющих родителей лиц, при совершении сделки должен истребовать письменное согласие законного представителя (предварительное или последующее).

Кто может признать сделку без подписи родителей недействительной?

Разумеется, такая сделка не является автоматически, в силу указания закона, недействительной. Таковой она может быть признана только судом. Никто не лишает контрагента несовершеннолетнего ссылаться на отсутствие реального ущерба, причиненного несовершеннолетнему, на то, что сделка была совершена подростком на доходы, полученные от успешных предпринимательских операций в прошлом и т.п. Но успех ожидает ответчика только, если будет доказано: несовершеннолетний осуществил сделку по распоряжению охраняемым законом результатом своей интеллектуальной деятельности. Разумеется, суд может отказать законным представителям несовершеннолетнего в иске о признании торговой сделки недействительной и в том случае, если будет доказано, что родители подростка не давали согласие на совершение сделки, например, когда удовлетворение иска будет противоречить интересам торгового оборота в целом, либо родители, предъявляя иск, защищают собственные интересы, а не интересы ребенка, и таким образом, злоупотребляют правом на предъявление иска. Но надеяться на успех в деле весьма опрометчиво в тех случаях, когда законодатель предоставляет судье право выбора из нескольких возможных вариантов решения проблемы. Мотивировать решение об отказе в иске ссылками на нужды гражданского оборота или ссылками на злоупотребление истцом родительскими правами значительно сложнее, нежели вынести решение в пользу родителей несовершеннолетнего. Суду достаточно указать на отсутствие согласия законного представителя на совершение сделки, которая не входит в перечень сделок, предусмотренных ст.ст. 26, 28 ГК РФ.

Трудности для контрагентов несовершеннолетнего предпринимателя -
моральные и юридические

Стало быть обычный, не получивший полной дееспособности несовершеннолетний не может заниматься предпринимательством в собственном смысле этого слова, несмотря на дозволение со стороны законодателя. Ребенок может с согласия родителей зарегистрироваться в качестве предпринимателя, но совершению коммерческих сделок препятствует потенциальная угроза предъявления исков со стороны законных представителей. Судебные разбирательства могут негативно сказаться на репутации контрагента подростка. В деловых кругах станет известно о том, что он стремился "обобрать" ребенка, недостаток ресурсов не позволил ему удовлетворить претензии родителей во внесудебном порядке и т.д.

Какие сделки не может совершать несовершеннолетний предприниматель?

Отметим, что существует круг предпринимательских сделок, совершать которые несовершеннолетний не вправе даже при наличии письменного согласия родителей. Таковы все фидуциарные, т.е. лично-доверительные сделки, при которых лицо, испытывающее повышенное доверие к контрагенту или партнеру, соглашается с тем, что последний вправе расторгнуть сделку в любое время и в одностороннем порядке. Фидуциарными, лично-доверительными, сделками являются, в частности:

- договор поручения (возможен односторонний отказ поверенного либо доверителя - ст. 971, ст. 977 ГК РФ),

- агентский договор (возможен односторонний отказ агента либо принципала - ст. 1005, ст. 1010 ГК РФ),

- доверительное управление имуществом (возможны отказ выгодоприобретателя от получения выгод по договору, отказ доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью лично осуществлять управление имуществом - ст. 1012, ст. 1024 ГК РФ),

- договор простого товарищества (возможен отказ кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре - ст. 1041, ст. 1050 ГК РФ),

- договор коммерческой концессии (возможен отказ каждой из сторон от договора, заключенного без указания срока - ст. 1027, ст. 1037 ГК РФ),

- трудовой договор, заключенный на неопределенный срок (ст. 80 Трудового кодекса РФ дозволяет работнику расторгнуть договор в одностороннем порядке).

Поскольку одним из основополагающих принципов гражданского законодательства является свобода договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), по общему правилу стороны могут при заключении любого договора придать ему лично-доверительный фидуциарный характер, предусмотрев возможность расторжения договора в одностороннем, внесудебном порядке.

Наконец, существуют и односторонние лично-доверительные сделки, например, выдача доверенности (ст. 185 ГК РФ). Лицо, которому выдана доверенность, а также лицо, выдавшее доверенность вправе отказаться от нее в любое время, по собственной воле и без объяснения причин (п. 2 ст. 188 ГК РФ)

Совершение лично-доверительных сделок не может быть поставлено в зависимость от чьего-либо постороннего, пусть даже родительского усмотрения.

Поэтому, в частности, законодатель признает способность к совершению завещаний лишь за гражданами, обладающими полной дееспособностью (ст. 1118 ГК РФ). Составление завещания является типичной лично-доверительной сделкой, т.к. завещатель в любое время может отменить или изменить его (ст. 1119 ГК РФ) Таким образом, фидуциарные, лично-доверительные сделки совершать лишь лица, обладающие полной дееспособностью. Родители не могут, в юридическом смысле, соглашаться или не соглашаться с доверенностью, выдаваемой несовершеннолетним, доверенность, как и завещание, есть сделка, действие, имеющая строго личный характер. Поскольку несовершеннолетние совершают любые сделки с согласия родителей, то в объем их дееспособности не входит возможность совершения сделок, на которые родители не могут давать согласия. Строго говоря, несовершеннолетний, обладающий неполной (частичной) дееспособностью не вправе даже выдать доверенность на распоряжение своим банковским вкладом, т.к. при выдаче доверенности вкладчик не распоряжается, а лишь предоставляет полномочия по распоряжению вкладом.

В предпринимательской деятельности значение лично-доверительных сделок, в особенности доверенности, трудно переоценить. Ребенок не может вести бизнес, не будучи полностью дееспособным. Между регистрацией несовершеннолетнего в качестве индивидуального предпринимателя и его последующей эмансипацией должен пройти крайне незначительный период времени. Ребенок регистрируется в качестве предпринимателя лишь для приобретения в последующем полной дееспособности. Возвращаясь к делу о взыскании с Анны С. ущерба, причиненного недостачей переданного на реализацию товара, скажем, что кассационная инстанция рекомендует нижестоящему суду выяснить: планировала ли Анна С. после регистрации в качестве предпринимателя приобрести полную дееспособность в порядке эмансипации или же ее регистрация носила вынужденный характер.

Работодатель Анны С. вполне мог обусловить заключение трудового договора с Анной ее предварительной регистрацией в качестве предпринимателя. В таком случае регистрация носит фиктивный характер и несовершеннолетнюю Анну нельзя рассматривать в качестве субъекта предпринимательской деятельности.

Известно, что помимо эмансипации, несовершеннолетний может приобрести полную дееспособность в результате регистрации брака. Известны случаи регистрации фиктивных браков - состояний в которые супруги или один из них вступили без намерения создать семью (п. 1 ст. 27 СК РФ). При рассмотрении дела о недействительности брака вследствие фиктивности следует выяснить: создали ли зарегистрировавшие брак семью к моменту вынесения решения, какую цель они или один из них преследовали при заключении брака? Вполне вероятно, что при регистрации брака один из брачующихся преследовал цели, не связанные с рождением и совместным воспитанием детей, проявлением взаимной заботы друг о друге, ведением общего хозяйства и объединения бюджетов. При регистрации фиктивного брака взрослый брачующийся может преследовать цель последующей эксплуатации несовершеннолетней супруги в домашнем или фермерском хозяйстве, на личном подворье и т.п. Несовершеннолетняя же может желать получить свободу для распоряжения имуществом, полученным в порядке наследования. Фиктивные браки признаются недействительными судами общей юрисдикции (ст.ст. 27-30 СК РФ).

Суды общей юрисдикции должны рассматривать дела о признании недействительными актов о государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей лиц, зарегистрировавшихся в качестве таковых без намерения приобрести в будущем полную дееспособность для осуществления предпринимательской деятельности (ст.ст. 254-258 ГПК РФ). С заявлениями об оспаривании административных актов органов государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей вправе обращаться сам несовершеннолетний, его родители или иные законные представители, органы опеки и попечительства, прокурор. При этом трехмесячный срок, предоставляемый для подачи заявления в суд, должен исчисляться не с момента государственной регистрации ребенка в качестве предпринимателя, не с того момента, когда отсутствовавший родитель, прокурор или орган опеки и попечительства узнали или должны были узнать о вынужденной регистрации ребенка в качестве индивидуального предпринимателя, а с момента отпадения обстоятельств, вынудивших несовершеннолетнего к регистрации в качестве предпринимателя, по аналогии с правилами ст. 179, ст. 181 ГК РФ, дающих право на оспаривание кабальной сделки.

В случае с Анной С. трехмесячный срок оспаривания акта государственной регистрации ребенка в качестве предпринимателя должен исчисляться с момента прекращения трудовых отношений между Анной и работодателем, предъявившим требование о взыскании недостачи. Поскольку регистрация Анны в качестве предпринимателя не оспаривалось, суд общей юрисдикции прекратил производство по делу, т.к. споры между предпринимателями подведомственны арбитражным судам (п. 2 ст. 27 АПК РФ).

Резюмируем право на регистрацию в качестве предпринимателя возникает по достижении 16 лет. Это подтверждается выводом о тесной взаимосвязи между эмансипацией несовершеннолетнего и его регистрацией в качестве индивидуального предпринимателя, а также выводом о том, что несовершеннолетний регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя, имея в виду последующую эмансипацию.

Ошибка в Законе?

Сразу же скажем, что ст. 27 ГК РФ почти не дает нам оснований для подтверждения приведенного тезиса. В ней не сказано о том, что шестнадцатилетие является возрастом возникновения права на регистрацию в качестве предпринимателя. Не ясен порядок накопления обстоятельств в юридическом (фактическом) составе, являющимся основанием для объявления подростка полностью дееспособным. Определить, что дети до достижения возраста 16 лет не вправе регистрироваться в качестве предпринимателей, мы можем, лишь используя приемы логического, грамматического и систематического толкования ГК РФ и иных нормативных правовых актов, а также методы сравнительного правоведения.

В Федеральном законе от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" отсутствуют указания на возраст, по достижении которого, подросток вправе зарегистрироваться в качестве предпринимателя В соответствии со ст. 22.1 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, гражданин, регистрируемый в качестве индивидуального предпринимателя, представляет паспорт, для лиц, не достигших возраста 18 лет, обязательно представление нотариально удостоверенного согласия родителей, усыновителей или попечителя на осуществление предпринимательской деятельности, либо копии свидетельства о заключении брака, либо копии решения органа опеки и попечительства или копии решения суда об объявлении ребенка полностью дееспособным. Согласно п. 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 828, паспорт обязаны иметь все граждане России, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории Российской Федерации. Но ГК РФ связывает возникновение полной дееспособности гражданина, и, следовательно, возникновение права на осуществление предпринимательской деятельности, с достижением возраста 18 лет, либо регистрацией брака до достижения возраста совершеннолетия, либо эмансипацией. Как правильно указал Верховный Суд, возникновение в полном объеме гражданской дееспособности связывается не с получением несовершеннолетним паспорта, а с достижением восемнадцатилетнего возраста, дающего возможность осуществлять в полном объеме такие права, как участие в выборах, референдуме. Получение паспорта не имеет правового значения для приобретения возможности осуществлять такие права, а подтверждает наличие гражданства, возраст и т.д. (определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 19.09.2002 N КАС 02-500)

Новеллой закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей является требование нотариально удостоверенного согласия родителей или иных законных представителей на регистрацию несовершеннолетнего в качестве индивидуального предпринимателя.

Эта норма в совокупности с правилами о частичной (неполной) дееспособности несовершеннолетних (ст. 26 ГК РФ), о 14-летии как возрасте получения паспорта и послужила основанием для поспешного, опрометчивого вывода о возможности регистрации несовершеннолетних в качестве индивидуальных предпринимателей с 14 лет. Необоснованность попыток связать возраст возникновения права на осуществление предпринимательской деятельностью с возрастом получения паспорта доказывается определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 19.09.2002 N КАС 02-500.

Регистрация предпринимателей с 14 лет
противоречит и Закону, и логике

Правила ст. 26 ГК РФ также не дают оснований для признания несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 16 лет субъектом предпринимательской деятельности. Неполная дееспособность несовершеннолетнего, включающая в себя самостоятельную ответственность по совершенным сделкам и субсидиарную ответственность законных представителей в деликтных обязательствах, в случае недостаточности имущества несовершеннолетнего причинителя вреда, и возможность совершать сделки с согласия родителей, и ограниченный круг сделок, совершать которые несовершеннолетний способен самостоятельно, без согласия родителей, также не дает оснований для признания несовершеннолетнего, не достигшего возраста 16 лет, субъектом предпринимательской деятельности.

Ребенок не может, по общему правилу, совершать лично-доверительных, фидуциарных сделок, т.к. их совершение не может быть поставлено в зависимость от согласия третьих лиц, каковыми являются родители (лица их заменяющие) по отношению к контрагентам по фидуциарной сделке.

Отдельные нормы, взятые сами по себе, вне взаимосвязи с другими нормами могут привести исследователя к неправильным, необоснованным выводам. Встречались, например, утверждения, что редакция подп. 3 п. 2 ст. 28 ГК РФ, устанавливающая возможность совершения малолетним, т. е. гражданином в возрасте от 6 до 14 лет, самостоятельно совершать сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или свободного распоряжения, фактически допускает предпринимательство малолетних.*(10)

Правило подп. 3 п.2 ст. 28 ГК РФ дозволяет малолетним совершать сделки, не относящиеся к категории мелких бытовых, которые граждане в возрасте до 14 лет совершали и могут совершать без специального дозволения со стороны законодателя.

Трудно согласиться с суждениями о том, что, распоряжаясь средствами, предоставленными законными представителями (третьими лицами с согласия законных представителей), малолетний вправе совершать лишь мелкие бытовые сделки.*(11) Подобное толкование делает излишним подп. 1 п. 2 ст. 28 ГК РФ, где говорится о способности малолетних к совершению мелких бытовых сделок.

Подп. 3 п. 2 ст. 28 ГК РФ исторически связан с § 110 Германского Гражданского уложения 1896 г. (BGB), по которому договор, заключенный несовершеннолетним без согласия законного представителя, считается действительным, если несовершеннолетний исполнит его на средства, предоставленные ему для этой цели или переданные в его полное распоряжение представителем или третьим лицом с согласия представителя.*(12)

Сравнительный анализ подп. 3 п. 2 ст. 28 ГК РФ и § 110 BGB, показывает, что формулировка правила российского ГК была заимствована из Германского Гражданского уложения. В германской цивилистике § 110 BGB получил наименование "параграфа о карманных деньгах".*(13) Смысл § 110 BGB в том, что не может быть признан недействительным договор несовершеннолетнего, исполненный им на карманные деньги, предоставленные законным представителем или третьим лицом с согласия представителя. Вне всякого сомнения, генетическую связь между § 110 BGB и подп. 3 п. 2 ст. 28 ГК РФ учитывает проф. А.М. Нечаева, разъясняющая, что правило подп. 3 п. 2 ст. 28 ГК РФ "означает, что малолетние дети могут получать так называемые карманные деньги и расходовать их на мелкие покупки (игрушки, письменные принадлежности, книги и т.п.)".*(14) Но сделки, приводимые А.М. Нечаевой - это мелкие бытовые сделки, т.е. повседневные сделки, совершаемые в быту и направленные на непосредственное удовлетворение потребностей малолетнего, незначительные по сумме, исполняемые в момент их совершения.*(15)

Стало быть, сделками по распоряжению карманными деньгами являются сделки, совершаемые малолетними в обыденной жизни, но не отвечающие критериям мелких бытовых. Например, приобретение ребенком на деньги родителей букета цветов для последующего вручения классному руководителю, воспитателю, заведующей детским садиком не есть мелкая бытовая сделка, т.к. подобные покупки совершаются детьми далеко не каждый день, и имеют своим мотивом удовлетворение потребностей не малолетнего, а педагога в положительной оценке его человеческих и профессиональных качеств.

Отмена регистрации 14-летних - вопрос времени

Сегодня мы не встретим радикальных утверждений о допустимости предпринимательства малолетних в ракурсе подп 3 п. 2 ст. 28 ГК РФ. Со временем исчезнут и суждения о возможности осуществления несовершеннолетними в возрасте от 14 до 16 лет предпринимательской деятельности.

Появление в объеме правоспособности несовершеннолетнего права на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя необходимо связывать не с его четырнадцатилетием (возраст возникновения частичной дееспособности), а с шестнадцатилетием (возрастом возможной эмансипации).

В законодательстве отсутствуют правила посвященные особенностям предпринимательской деятельности несовершеннолетних, не получивших полной дееспособности в результате регистрации брака или эмансипации.

Применение правил ГК РФ о неполной (частичной) дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, об оспоримости совершаемых ими сделок влечет за собой значительные трудности для контрагентов несовершеннолетних "купцов", которые должны, по видимому, испрашивать письменное согласие законных представителей несовершеннолетнего на каждую коммерческую сделку во избежание потенциальных судебных разбирательств.

Существует значительный круг коммерческих сделок, совершаемых каждым предпринимателем, которые недоступны для несовершеннолетних независимо от согласия законных представителей.

Авторы проекта Гражданского кодекса исходили из того, что предпринимательской деятельностью вправе заниматься всякий гражданин, достигший возраста 16 лет. Не случайно, выступая с докладом на заседании Государственной Думы при рассмотрении проекта части первой ГК РФ 26 мая 1994 г. министр юстиции РФ проф. Ю.Х. Калмыков сказал: "Предпринимателем может быть человек, достигший шестнадцатилетнего возраста".*(16)

Пойдут ли детки в клетки?

Наконец, если мы признаем за детьми, не достигшими возраста 16 лет, способность осуществлять предпринимательскую деятельность, то мы должны признать за ними и способность нести уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. Но ст. 20 Уголовного кодекса РФ 1996 г. связывает ответственность за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) с достижением возраста 16 лет. Вполне осознавая, что уголовный закон свидетельствует не в пользу позиции, связывающей возникновение права на осуществление предпринимательской деятельности с четырнадцатилетием, ее отдельные сторонники предлагают распространить уголовную ответственность за преступления, совершенные в сфере предпринимательской деятельности, в том числе и за незаконное предпринимательство, на лиц, достигших возраста 14 лет.*(17)

До настоящего времени законодатель не признает лиц от 14 до 16 лет субъектами незаконного предпринимательства. Стало быть, в незаконным предпринимательстве могут быть уличены только те лица, которым доступно предпринимательство законное. Незаконным предпринимательство может быть лишь постольку, поскольку существует предпринимательство законное, т.е. осуществляемое при наличии государственной регистрации и, в необходимых случаях, по специальному разрешению государства - лицензии. Поскольку действия несовершеннолетних до 16 лет не могут быть квалифицированы в качестве незаконной предпринимательской деятельности, то им недоступно и предпринимательство законное, т.е. государством дозволенное и поощряемое.

Поэтому предпринимательскими не могут быть сделки несовершеннолетних, не достигших шестандцатилетия, вне зависимости от их фактической направленности на получение систематическое извлечение прибыли.

Незаконное предпринимательство есть категория, всегда парная легальному, законному предпринимательству. В связи с этим, некоторые специалисты, полагающие четырнадцатилетних способными к осуществлению предпринимательской деятельности, предлагают считать несовершеннолетних, достигших возраста 14 лет, субъектами уголовной ответственности за преступления в сфере экономики. При этом они забывают, что произвольное снижение возраста уголовной ответственности никогда ни к чему хорошему не приводило.

Закон для подростка: работать "на дядю" нельзя, а на себя можно?!

В поддержку отстаиваемых взглядов, скажем, что по общему правилу, заключение трудового договора возможно лишь с работниками, достигшими возраста 16 лет (ч. 1 ст. 63 ТК РФ).

Заключение трудовых договоров с гражданами в возрасте от 14 до 15 лет, а также с малолетними возможно, в виде исключения, с согласия родителей и органа опеки и попечительства (ч. 4, ч. 5 ст. 63 ТК РФ).

Заключение трудового договора с лицом, достигшим возраста 15 лет, допускается в случае оставления ребенком общеобразовательного учреждения (ч. 2 ст. 63 ТК РФ).

Предпринимательство, наряду с творческой, интеллектуальной, трудовой деятельностью есть форма реализации способностей индивида к труду. Экономисты рассматривают предпринимательский труд как особый вид целесообразной деятельности человека, направленный на получение дохода путем комбинации различных факторов производства и основанной на созидательной силе хозяйствующего субъекта, его постоянном риске и ответственности.*(18)

Деятельность во исполнение обязанностей, возникших из трудового договора, осуществляется под контролем работодателя, осуществляется на риск последнего, и может являться самостоятельной лишь в фактическом, но не в юридическом смысле.

Поэтому было бы неразумным признать 14-летнего подростка способным к осуществлению предпринимательской деятельности, в то время как законодатель, по общему правилу, отрицает за ним способность к заключению трудового договора в качестве работников.

Кстати, граждане могут осуществлять трудовую и иную хозяйственную деятельность не только в качестве работников или предпринимателей, но и будучи членами производственных кооперативов, артелей, создаваемых гражданами для совместного осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно Федеральному закону от 08.12.1995 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (ст. 13),*(19) Федеральному закону от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (ст. 7) членами производственных кооперативов могут быть граждане, достигшие возраста 16 лет, при условии внесения ими паевого взноса.*(20)

Мировой опыт подросткового предпринимательства

Любопытно, что именно с шестнадцатилетием связывает возникновение права на членство в производственном кооперативе и Хозяйственный кодекс Украины 2003 г. (п. 1 ст. 98),*(21) в соответствии с которым, при осуществлении предпринимательской деятельности совместно с другими гражданами или юридическими лицами гражданин имеет права и обязанности соответственно учредителя и/или участника хозяйственного общества, члена кооператива и т.п. (п. 4 ст. 128). Стало быть, украинское законодательство признает членство в производственных кооперативах одной форм реализации права на осуществление предпринимательской деятельности, наряду с участием в хозяйственных обществах, индивидуальным предпринимательством, ведением крестьянского (фермерского) хозяйства.

Продолжая дискуссию о возрасте возникновения права на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, следует сказать, что § 112 BGB, ст. 85 ГК Китайской Республики,*(22) действующий в настоящее время на острове Тайвань, законодательство Японии не только дозволяют несовершеннолетнему заниматься предпринимательством,*(23) но и наделяют несовершеннолетних предпринимателей гражданской дееспособностью в объеме, необходимом для совершения всех сделок, связанных с управлением торговым предприятием, если законный представитель с согласия компетентного учреждения разрешит несовершеннолетнему самостоятельное ведение такого предприятия. Другими словами, BGB и созданные на его основе дальневосточные кодексы знают торговую, но не общегражданскую эмансипацию, и связывают ее возникновение с разрешением законного представителя и согласием компетентного органа (опекунского совета, сиротского суда и т.п.) на самостоятельное ведение бизнеса. На совершение общегражданских сделок, торговых сделок лежащих за пределами его предприятия (ателье, лавки, мастерской), несовершеннолетний купец должен испрашивать согласие законного представителя.

Согласно ч. 2 ст. 11 Общих положений гражданского права КНР 1986 г. граждане в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, считаются полностью дееспособными, "если они собственным трудом добывают необходимые средства существования".*(24) Китайский законодатель, устанавливая данную норму, имел в виду интересы крестьянских детей, оставшихся без родительского попечения, вынужденных самостоятельно обрабатывать землю и реализовывать на рынке плоды своего труда. Развитие предпринимательской активности в Народном Китае позволяет предположить, что по достижении шестнадцатилетнего возраста, китайские граждане приобретают дееспособность в полном объеме, если родители либо заменяющие их лица не оказывают им какой-либо помощи, а доходы от трудовой или предпринимательской деятельности обеспечивают их средствами к существованию. Приобретение полной дееспособности до достижения 18 лет в материковом Китае следует именовать трудовой эмансипацией. В современной России, для сравнение, несовершеннолетний, имеющий доходы, в том числе от трудовой деятельности, также вправе, без согласия родителей, распоряжаться своими доходами по своему усмотрению, однако не может самостоятельно совершать сделки по распоряжению имуществом, приобретенным на собственные доходы.

Странам системы англосаксонского общего права известна фактическая эмансипация, под которой понимают прямо или косвенно выраженный отказ родителей, заменяющих их лиц, от права на заработок несовершеннолетнего.*(25)

По англосаксонскому общему праву лица, обладающие родительской властью, например, родители, опекуны, имеют право на доходы ребенка, вплоть до приобретения им полной дееспособности, из которых они обязаны предоставлять несовершеннолетнему содержание. Родитель, проживающий отдельно от ребенка, утрачивает контроль над заработком несовершеннолетнего, и, таким образом, освобождает его от своей власти. Вопрос о действительности сделок несовершеннолетних, в том числе коммерческих операций, решается судами в зависимости от конкретных обстоятельств дела, и в первую очередь, от потребностей торгового оборота в целом. Суд вполне может признать сделку, невыгодную для несовершеннолетнего, действительной, если сочтет, что подросток совершил ее, "обучаясь бизнесу", а в процессе обучения ошибки неизбежны и терпимы. Индивидуальное предпринимательство, бизнес (sole proprietorship) в США может осуществляться с привлечением наемного труда и не требует какой-либо регистрации, вне зависимости от возраста осуществляющего его субъекта.*(26) В качестве бизнеса, в принципе, в Англии и США может рассматриваться любое предприятие, дело, увлечение пусть даже не приносящее доход (коллекционирование, занятие любительским спортом и т.п.).

Гражданская, но не торговая эмансипация известна французскому и испанскому правопорядкам. Эмансипированный француз заключает общегражданские договоры без согласия родителей, но не может быть коммерсантом, хотя и вправе совершать отдельные торговые сделки с согласия родителей (артикул 485 Французского Гражданского кодекса 1804 г.).*(27) Несовершеннолетний испанец обладает лишь предпринимательской право, не дееспособностью, торговлей от его имени занимаются законные представители или специально назначенный фактор. Будучи эмансипированным, испанец не вправе брать деньги в долг, обременять или отчуждать недвижимое имущество, торговые заведения, объекты особой ценности без разрешения родителей или попечителя (ст. ст. 4, 5 Торгового кодекса Испании 1885 г., ст. 323 ГК Испании 1889 г.).*(28)

По украинскому законодательству в случаях, установленных законом, способность иметь отдельные гражданские права и обязанности связывается с достижением лицом определенного возраста (п. 3 ст. 25 ГК Украины 2003 г.). Украинцы в возрасте от 14 до 18 лет имеют право быть участниками (учредителями) юридических лиц, если иное не запрещено законом или учредительными документами юридического лица (подп. 3 п. 1 ст. 32 ГК Украины). Согласно п. 3 ст. 35 ГК Украины полная гражданская дееспособность предоставляется несовершеннолетнему, достигшему 16 лет и желающему заниматься предпринимательской деятельностью. Государственная регистрация несовершеннолетних в качестве предпринимателя, по украинскому праву, осуществляется при наличии письменного согласия родителей (усыновителей), попечителя или органа опеки и попечительства. С момента государственной регистрации несовершеннолетний полную гражданскую дееспособность (п. 3 ст. 35 ГК Украины).*(29)

Таким образом, в Украине несовершеннолетний, зарегистрировавшись в качестве предпринимателя, автоматически приобретает полную дееспособность, равно как и при регистрации брака (п. 2 ст. 34 ГК Украины). Украинское гражданское законодательство не знает термина "эмансипация", но устанавливает, несовершеннолетнему, записанному в качестве отца или матери ребенка, либо достигшему 16 лет и работающему по трудовому договору, решением органа опеки и попечительства по заявлению заинтересованного лица с письменного согласия законных представителей предоставляется полная дееспособность.

Правила ГК Республики Узбекистан 1995 г. о предпринимательской деятельности несовершеннолетних, об эмансипации лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей практически идентичны соответствующим нормам ГК РФ, за одним единственным исключением: возможность пользоваться наемным трудом в Узбекистане входит в состав гражданской правоспособности физических лиц (ст. 18 ГК Узбекистана).*(30)

Эволюция дееспособности несовершеннолетних в России

По русскому дореволюционному праву малолетние в возрасте до 17 лет обладали предпринимательской правоспособностью, торговлю от их имени осуществляли опекуны. Несовершеннолетние в возрасте от 17 лет до 21 года могли заниматься торговлей, но на совершение каждой коммерческой сделки, за исключением сделок, совершаемых самостоятельно, требовалось согласие попечителя.*(31)

Согласно ст. 220 первой части X тома Свода Законов Российской империи достигший семнадцатилетнего возраста вступает в управление своим имением; но делать долги, давать письменные обязательства и совершать акты и сделки, распоряжаться капиталами, пребывающими в обороте, в том числе получать их из кредитных учреждений, он может не иначе как с согласия своих попечителей. Отсутствие письменного согласия попечителей влечет за собой недействительность выданных им обязательств.*(32)

Иными словами, недоросль, достигший 17 лет, был вправе наказывать самостоятельно приказчиков ("управлять имением"), но его письменные обязательства, долги, т.е. обязанности, подлежащие исполнению в будущем, были действительны лишь при наличии согласия попечителя.

В современной России, в отличие от Российской империи, гражданско-правовой режим предпринимательства, признаки которого в "сжаты", "архивированы" в легальном определении предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), препятствует осуществлению предпринимательской деятельности от имени граждан, не достигших возраста 14 лет, т.к. предпринимательской является деятельность, осуществляемая на свой риск.

Наделение детей, фактически не способных к реальному участию в коммерческом обороте, предпринимательской правоспособностью, свидетельствует о том, что законодатель заботится в большей степени не об имущественных интересах малолетних собственников имущества, приносящего прибавочную стоимость, а об интересе торгового оборота. "Интересы капиталистического оборота, - писала проф. А.И. Пергамент, - не допускают, чтобы большие имущественные ценности оставались вне оборота лишь вследствие того, что их собственники не достигли еще возможности самостоятельно управлять принадлежащим им имуществом".*(33)

Но в Российской Федерации родители либо лица, их заменяющие, не могут совершать коммерческих сделок от имени малолетних. Следовательно, трудно согласиться с мнением о том, что до наступления возраста 14 лет любой гражданин обладает абстрактной возможностью осуществлять предпринимательскую деятельность.*(34) Дети не обладают "абстрактной " возможностью вести бизнес, равно как у них нет "абстрактной" возможности участвовать в выборах.

Всякий элемент содержания гражданской правоспособности является конкретной, гарантированной государством возможностью, воспользоваться которой субъект может в любое время и по собственному усмотрению, абстрактна лишь сама правоспособность, которой наделяются все люди без исключения.

Давать ли право несовершеннолетним регистрироваться
в качестве предпринимателей в России?

Экскурс в иностранные и русский дореволюционный правопорядки потребовался для того, чтобы показать:

1) далеко не во всех странах эмансипация влечет за собой возникновение у несовершеннолетних права на самостоятельное осуществление бизнеса;

2) в некоторых правопорядках эмансипация есть следствие наличия у несовершеннолетнего собственных трудовых доходов, не важно, от предпринимательской или трудовой деятельности, позволяющих не зависеть от родителей (опекунов, попечителей) в экономическом плане и проживать отдельно;

3) в отдельных государствах несовершеннолетний предприниматель освобождается от власти родителей в сфере бизнеса, торгового предприятия, что не влечет за собой эмансипации в общегражданском смысле;

4) существуют правовые системы, в которых государственная регистрация подростка в качестве предпринимателя автоматически влечет за собой признание несовершеннолетнего полностью дееспособным, равно как и вступление в брак;

5) возможно закрепление в законодательстве конструкции, по которой признание несовершеннолетнего полностью дееспособным, происходит без специального акта со стороны публичного органа (акта об эмансипации, акта о регистрации брака) в силу осуществления трудовой, в том числе и предпринимательской деятельности.

В Германии, Японии и на о. Тайвань несовершеннолетний признается полностью дееспособным лишь в пределах бизнеса, предприятия, дозволенного ему законными представителями. В Японии родители, соглашаясь на самостоятельное ведение бизнеса несовершеннолетним, должны указать виды предпринимательской деятельности, на осуществление которых они дают согласие.

Отсюда следует, что правоспособность несовершеннолетнего в предпринимательской сфере является специальной.

Несовершеннолетние предприниматели, а также индивидуальные предприниматели, обладающие полной дееспособностью, в связи с достижением возраста гражданского совершеннолетия, эмансипацией или вступлением в брак, обладают специальной предпринимательской правоспособностью, т.е. могут совершать коммерческие сделки в пределах дозволенного им вида предпринимательской деятельности. Поэтому родители, заменяющие родителей лица, при выдаче нотариально удостоверенного согласия на осуществление подростком предпринимательской деятельности, должны указывать вид деятельности, дозволенной подростку (ремонт обуви, розничная торговля и пр.). Соответствующее правило целесообразно закрепить в Федеральном законе от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Продолжение статьи читайте в следующем номере журнала. В частности, будут приведены аргументы в пользу того, почему правоспособность несовершеннолетнего в предпринимательской сфере является специальной.

В.Г. Нестолий,

советник по правовым вопросам генерального директора

ООО "Центр частного права электроэнергетики"

Мнение

С.С. Дуканов,

руководитель Управления государственной регистрации

и учета юридических и физических лиц Федеральной налоговой службы

России

Предпринимателями могут быть зарегистрированы физические лица, достигшие 14-летнего возраста. Это следует из положений Гражданского кодекса РФ. Однако несовершеннолетнему гражданину необходимо представить в регистрирующий орган документ, подтверждающий приобретение дееспособности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя.

Кроме того, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак, разумеется, в том случае, когда, в соответствии с пунктом 2 статьи 21 ГК РФ, законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет. Так, порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью.

Объявление несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия - по решению суда. В соответствии с пунктом 1 статьи 34 ГК РФ органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления.

Таким образом, документами, подтверждающими приобретение дееспособности для несовершеннолетних в возрасте до восемнадцати лет, могут являться: нотариально удостоверенное письменное согласие родителей, усыновителей или попечителя на осуществление предпринимательской деятельности, решение суда об объявлении физического лица полностью дееспособным, а также соответствующие решения органа опеки и попечительства или свидетельство о браке.

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 07.12.1991 N 2000-I "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации", утратившим силу с 1 января 2004 г., физические лица могли заниматься лишь теми видами деятельности, что указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя.*(35) Это положение закона подверглось критике некоторыми специалистами, полагающими более приемлемым мнение об универсальном (общем) характере правоспособности индивидуальных предпринимателей в сфере коммерческой деятельности.*(36)

Ныне действующее законодательство прямо не фиксирует правило о специальном характере предпринимательской правоспособности физических лиц. Соответствующую норму необходимо установить на уровне федерального закона, что позволит отграничить коммерческие сделки предпринимателя - физического лица от сделок, совершаемых им вне предпринимательской деятельности.

Мнение

А.Х. Казарина,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права

и гражданского процесса юридического факультета Института

международного права и экономики имени А.С. Грибоедова,

ст. советник юстиции, почетный работник органов прокуратуры

К предпринимательству граждан, не достигших восемнадцатилетнего возраста, следует подходить с величайшей осторожностью и до принятия "Порядка признания несовершеннолетнего полностью дееспособным", не форсировать внедрение законодательных новаций в реальную жизнь.

Сегодня же вполне правомерно утверждать, что законодатель оставил открытым вопрос о характере правоспособности предпринимателей - физических лиц в области бизнеса, т.к. на уровне закона отсутствует правило об универсальной (общей) предпринимательской правоспособности граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей.

Мнение

В.И. Шкатулла,

кандидат юридических наук, профессор Академии труда

и социальных отношений

Положение о способности несовершеннолетних детей к занятию индивидуальной трудовой педагогической деятельностью в качестве предпринимательской содержит внутреннее противоречие. С одной стороны, Закон РФ "Об образовании" разрешает заниматься репетиторством за вознаграждение лицам, не достигшим 18 лет, но уже находящимся в браке или прошедшим процедуру эмансипации. С другой стороны, не все юные педагоги, в возрасте от 14 до 18 лет, уже способны полностью отвечать не только за свои действия, но и за жизнь и здоровье детей, с которыми они занимаются. В любом случае, это очень ответственное дело и риск в отношении жизни ребенка неуместен. Поэтому необходимо учитывать, что институт эмансипации представляет собой лишь исключение из общего правила и не должен рассматриваться как всеобщее руководство к действию. Он предназначен законом для отдельных граждан, зрелость которых достигла определенного уровня.

Российский законодатель оставил открытым вопрос о характере правоспособности предпринимателей - физических лиц в области бизнеса. Сегодня на уровне закона отсутствует правило об универсальной (общей) предпринимательской правоспособности граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей. Это упущение создает множество проблем, в частности, в рассматриваемой нами сфере предпринимательства несовершеннолетних граждан.

Какими видами деятельности вправе заниматься
несовершеннолетние предприниматели?

Вопрос о том, могут ли несовершеннолетние не эмансипированные предприниматели с согласия родителей осуществлять любые виды предпринимательской деятельности (от антрепризы и антикризисного управления до пантового оленеводства, галеристики и репетиторства) либо лишь те виды предпринимательской деятельности, на занятие которыми получено согласие родителей, иных законных представителей - это вопрос об общей (универсальной) либо специальной правоспособности граждан в сфере предпринимательства. Так какой же правоспособностью обладают предприниматели? Вопрос не праздный. Заметим, что по российскому праву, именно праву, а не закону, т.к. в законе соответствующие положения пока не закреплены, родители не могут дать согласие на ведение ребенком предпринимательской деятельности вообще, в принципе. Они могут дать его только на определенные виды деятельности. Поэтому в нотариально удостоверенном согласии родителей (опекунов, попечителей), представляемым вместе с заявлением ребенка в налоговый орган о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, должны указываться конкретные виды предпринимательской деятельности, разрешаемые несовершеннолетнему.

При этом в заявлении гражданина, обладающего полной дееспособностью, в орган, осуществляющий государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей, также следует указывать виды деятельности, которыми гражданин намеревается заниматься.

В отношении сделок, других юридических действий и фактических операций, осуществляемых в рамках деятельности, указанной в заявлении о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, должен презюмироваться, т.е. предполагаться, их предпринимательский характер.

Все ли то, что не запрещено, дозволено?

Чуть ранее отмечалось, что тезис о специальном характере предпринимательской правоспособности физического лица (гражданина), обладающего статусом индивидуального предпринимателя, был подвергнут критике. Ряд авторов (С. Зинченко, В. Лапач, Б. Газарьян) полагают, что правоспособность предпринимателя является специальной. Однако другие авторы (В.В. Ванин) считают правоспособность индивидуального предпринимателя универсальной (общей). Наиболее серьезно аргументирует положение об универсальном характере правоспособности физических лиц - предпринимателей доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России А.И. Муранов. В своей статье о правоспособности индивидуального предпринимателя он приводит положения ч. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ, предусматривающей общее правило об универсальной правоспособности коммерческих организаций. Исключением из этого правила являются только унитарные предприятия и отдельные виды организаций, прямо предусмотренные законом.

В общем же случае, в соответствии со ст. 49 ГК РФ, коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций, прямо предусмотренных законом, могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если учредительные документы таких организаций не содержат исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься (п. 18 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). Однако распространяется ли принцип общей правоспособности, прямо провозглашенный в отношении коммерческих организаций, на индивидуальных предпринимателей? Из ответа на этот вопрос станет ясно, вправе ли индивидуальный предприниматель, согласно российскому праву, осуществлять те виды деятельности, которые не указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя.

При этом доц. А.И. Муранов указывает, что в п. 1 ст. 4 Закона РСФСР от 07.12.1991 N 2000-I (правда, этот Закон признан утратившим силу с 1 января 2004 г. Федеральным законом от 08.12.2003 N 169-ФЗ), указано: "Физические лица, в том числе участники полного товарищества, могут осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя", а часть вторая п. 2 той же статьи гласит: "Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью с нарушением настоящего Закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке". С утратой силы данным Законом в российском гражданском законодательстве не осталось норм, позволяющих определить правоспособность индивидуальных предпринимателей как общую или специальную. Но означает ли это, что утрата юридической силы указанными нормами является дозволением гражданам осуществлять за вознаграждение любые виды деятельности, прямо законом не запрещенные? К счастью, нет, поскольку об общей (универсальной) правоспособности физических лиц в сфере предпринимательства в законодательстве должно иметься специальное на то указание.

Пример 6

В п. 3 ст. 9 Закона Республики Казахстан от 04.07.1992 N 1543-ХII "О защите и поддержке частного предпринимательства" было предусмотрено, что в регистрационной карточке гражданина, зарегистрированного в качестве предпринимателя должен быть указан вид предпринимательской деятельности гражданина в обобщенном обозначении (в настоящее время действует Закон Республики Казахстан от 19.06.1997 N 135-1 "Об индивидуальном предпринимательстве"). Согласно п. 4 той же статьи, при изменении данных, указанных в регистрационной карточке, и, следовательно, при изменении вида предпринимательской деятельности, предприниматель обязан внести в нее соответствующие изменения. В соответствии с п. 1 ст. 13 этого же Закона, предприниматели вправе осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законодательными актами Республики Казахстан, независимо от того, предусмотрены ли они учредительными или регистрационными документами. Таким образом, в рассмотренном Законе содержалось прямое указание на право граждан - предпринимателей осуществлять любые виды коммерческой деятельности, независимо от того, указаны или нет данные виды предпринимательства в регистрационных документах. Следовательно, казахстанские предприниматели - физические лица, обладали универсальной правоспособностью в коммерческой сфере.

В российском же законодательстве подобные предписания в отношении граждан - индивидуальных предпринимателей отсутствуют.

Закон, что дышло, как повернул, так и вышло

Несмотря на то, что в гражданском праве действует правило: "Что прямо не запрещено, дозволено!", данный принцип напрямую касается лишь специальной обязательственной подотрасли гражданского права, да и то не всей ее части, а лишь договорного права, т.к. является логическим следствием принципа свободы договора в гражданских правоотношениях (ст. 1, ст. 421 ГК РФ).

Весьма часто в отношениях, регулируемых нормами законодательства, встречаются случаи, о которых сказано: "Не все то, что не запрещено дозволено...".

Судебно-арбитражная практика

Гражданка Ф. обратилась в арбитражный суд с требованием к регистрирующему органу о признании недействительным распоряжения об отказе в государственной регистрации Ф. в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего законное изготовление в целях распространения или рекламирования, рекламирование порнографических материалов или предметов; законную торговлю печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера только для совершеннолетних с получением соответствующих разрешений и необходимых лицензий. Решением суда требования Ф. были отклонены. Гражданка кассировала решение, мотивируя жалобу тем, что ни отказ в государственной регистрации, ни решение суда, ни постановление апелляционной инстанции не обосновано ссылками на нормы права. Иными словами подательница жалобы указывала, что в законодательстве отсутствуют запрет на осуществление предпринимательской деятельности путем распространения порнографических материалов.

Кассационная инстанция оставила жалобу без удовлетворения, указав: "В соответствии со статьей 242 УК РФ являются уголовно наказуемыми незаконное изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера". Ф. обратилась для регистрации ее в качестве предпринимателя, но на законных основаниях. "Такие законные основания, - зафиксировано в постановлении кассационной инстанции, - в настоящее время на территории Российской Федерации отсутствуют, поскольку не имеется закона, разрешающего подобную деятельность. Напротив, за совершение таких действий предусмотрена уголовная ответственность. При отсутствии соответствующего закона, разрешающего эту деятельность, занятие такой деятельностью при наличии прямого запрета в законе является запрещенным".

Кассационная инстанция также указала, что, в соответствии со статьей 18 ГК РФ, граждане могут заниматься предпринимательской и любой иной, не запрещенной законом деятельностью. Деятельность, которой в качестве предпринимателя намерена заниматься Ф., по мнению кассационной инстанции, прямо запрещена законом - ст. 242 УК РФ (постановление ФАС СЗО от 23.08.1999 N А56-9149/99).

Комментируя постановление ФАС Северо-Западного округа по делу Ф., пожелавшей осуществлять предпринимательскую деятельность путем распространения порнографических материалов, следует указать, что по смыслу уголовного закона, наряду с незаконным распространением порнографии должно иметь место распространение законное. Уголовный закон не запрещает распространения порнографии вообще, он карает только незаконное распространение. В законодательстве РФ прямой запрет на изготовление и (или) распространение порнографии отсутствует. Но, тем не менее, подобную деятельность нельзя признать разрешенной, дозволенной, только на том основании, что при формулировании диспозиции ст. 242 УК РФ законодателем была допущена небрежность.

Отсутствие в российском гражданском законодательстве и законодательстве о регистрации индивидуальных предпринимателей правил о специальной правоспособности граждан в сфере предпринимательской деятельности не свидетельствует в пользу признания за гражданами-предпринимателями общей (универсальной) предпринимательской правоспособности.

По мнению доц. А.И. Муранова (См.: Муранов А.И. Общая и специальная правоспособность индивидуального предпринимателя // Законодательство, 2003. N 6, 7) правило о том, что физические лица вправе осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о государственной регистрации в качестве предпринимателя, зафиксированное в п. 1 ст. 4 ныне утратившего силу Закона РСФСР от 07.12.1991 N 2000-I, есть изъятие, о возможности которого упоминает п. 3 ст. 23 ГК РФ, согласно которому к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

А.И. Муранов полагает, что п. 1 ст. 4 Закона РСФСР от 07.12.1991 N 2000-I является тем законом, из которого вытекает, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, не применяются правила ГК о предпринимательской деятельности коммерческих организаций, в части касающейся возможности осуществлять любые виды деятельности. "Представляется, - пишет он, - в ч. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ принцип общей правоспособности упомянут применительно к деятельности юридических лиц". По его мнению, именно так ч. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ истолкована в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.08.1996 N 6/8.

Предположение о том, что п. 3 ст. 23 ГК касается только осуществления гражданами предпринимательской деятельности и распространяет правила ГК, в том числе ч. 2 п. 1 ст. 49, которые регулируют деятельность коммерческих организаций, исключительно на ведение гражданами такой деятельности, возможное при условии отграничения вопросов статуса индивидуального предпринимателя и его правоспособности от вопросов, связанных с регламентацией деятельности индивидуального предпринимателя, доц. А.И. Муранов считает "несколько искусственным". В чем не искусность, а "искусственность" результата толкования, подвергаемого сомнению, в работе, тем не менее, умалчивается.

Вместо этого, автор разбираемого произведения предпочитает привести аксиоматичный, в общем то, постулат: "Недопустимо считать, что все те изъятия и ограничения в законах России, которые были введены до вступления в силу части первой ГК РФ, утрачивают силу в условиях, когда сам ГК РФ допускает наличие таких изъятий и ограничений. В такой ситуации наступил бы паралич правового регулирования, а для придания силы ранее существовавшим изъятиям и ограничениям пришлось бы принимать новые законы, просто повторяющие старые".

Таким образом, ученый, вместо того, чтобы опровергнуть приводимое им предположение о регламентации п. 3 ст. 23 ГК РФ только деятельности предпринимателей без образования юридического лица, но не их статуса, доказывает, что п. 1 ст. 4 ныне утратившего силу Закона РСФСР от 07.12.1991 N 2000-I не противоречит части первой ГК РФ и подлежит применению. В формальной логике подобный прием именуется подменой тезиса.

Суд не на осуд, а на рассуд

В подтверждение нового тезиса автор ссылается на п. 15 Обзора практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций), данного в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.01.2000 N 50, где разъясняется: "нормы ГК РФ о ликвидации юридического лица не могут быть применены в отношении граждан-предпринимателей в силу особенностей их правового положения как субъектов предпринимательской деятельности. Эти особенности учтены в Законе РСФСР от 07.12.1991 N 2000-I "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью" и в Положении о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденном Указом Президента РФ от 08.07.1994 N 1482"*(37). Далее А.И. Муранов напоминает читателю, что зафиксированное в Обзоре правоположение в практике Высшего Арбитражного Суда РФ впервые появилось в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.08.1998 N 6641/97.

Судебно-арбитражная практика

Налоговый орган обратился с иском о прекращении предпринимательской деятельности предпринимателя без образования юридического лица Григорьева С.Н. Свое требование он обосновывал ссылками на ст. 6 Закона РФ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" от 18.06.1993 N 5215-I (ныне утратившего силу в связи с изданием Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ), которая давала право налоговым органам обращаться в суды с исками о ликвидации организаций, нарушающих правила применения ККМ. Ныне действующий Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" не дает налоговым органам права обращаться в суды с требованиями о ликвидации юридических лиц (прекращении деятельности физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей) из-за нарушений нормативных правовых актов, и законов в том числе, об использовании контрольно-кассовой техники. Однако существо этого старого спора интересно и по сей день, поскольку в результате толкования, данного Президиумом ВАС РФ при рассмотрении данного частного спора между предпринимателем и налоговиками было выработано правило общего характера - правоположение о том, что нормы Гражданского кодекса, и, следовательно, нормы гражданского законодательства, регламентирующие процедуры ликвидации юридического лица, влекущей прекращение его деятельности, не могут быть применены к предпринимательской деятельности граждан-предпринимателей.

В ходе рассмотрения данного дела судом первой инстанции в иске было отказано, апелляционная инстанция оставила решение без изменений. Кассационная инстанция - Федеральный Арбитражный Суд Северо-Западного округа - вынесенные по делу судебные акты отменила, иск удовлетворила, приняв решение о прекращении предпринимательской деятельности ответчика - физического лица. Однако надзорная инстанция - Президиум ВАС РФ - решение кассационной инстанции о прекращении деятельности предпринимателя отменила, производство по делу прекратила, указав при этом, что кассационная инстанция исходила из необходимости применения к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, норм ГК РФ о ликвидации юридического лица. Однако это неверно. Статьей 23 ГК РФ установлено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила данного Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Однако нормы Гражданского кодекса о ликвидации юридического лица, которая влечет его прекращение, не могут быть применены к предпринимательской деятельности граждан-предпринимателей с учетом особенностей правового положения граждан-предпринимателей. В законодательстве предусмотрена лишь возможность аннулирования свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя, выданного на определенные виды предпринимательской деятельности (постановление Президиума ВАС РФ от 25.08.1998 N 6641/97).

Рассматривая постановление Президиума ВАС РФ отметим: в соответствии со ст. 6 Закона о применении ККМ налоговые органы были обязаны налагать штрафы на предприятия, а также на физических лиц, виновных в нарушении законодательных и подзаконных нормативных правовых актов о применении ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением, а при повторном нарушении - обращаться в суд с иском о ликвидации данного предприятия с одновременным приостановлением его деятельности, связанной с денежными расчетами с населением, в том числе в виде запрещения распоряжаться средствами на его счетах в банках.

Кто запутался: суд или налоговики?

Согласно п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах РФ" в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела, налоговым органам предоставлялось право, в том числе, предъявлять суде и арбитражном суде иски о ликвидации предприятия любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством РСФСР, о признании регистрации предприятия недействительной в случае нарушения установленного порядка создания предприятия или несоответствия учредительных документов требованиям законодательства и взыскании доходов, полученных в этих случаях.

Из постановления Президиума ВАС РФ следует, что кассационная инстанция пришла к выводу праве налоговых органов обращаться в суд с требованиями о ликвидации предпринимательской деятельности граждан-предпринимателей на основании ст. 6 Закона о применении ККМ и ст. 1 того же Закона, где было указано: "Денежные расчеты с населением при осуществлении торговых операций или оказании услуг на территории Российской Федерации производятся всеми предприятиями (в том числе физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организациями, учреждениями, их филиалами и другими обособленными подразделениями с обязательным применением контрольно-кассовых машин".

Таким образом, по мнению кассационной инстанции, поскольку ст. 1 Закона о применении ККМ понимает под предприятиями не только юридические лица, но и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, то налоговые органы вправе обращаться в суд с требованиями о ликвидации предпринимательской деятельности граждан (предприятий физических лиц) на основании ст. 6 Закона о применении ККМ.

Кассационная инстанция оставила без внимания то обстоятельство, что ст. 6 названного закона четко отграничивала предприятия (юридические лица), от физических лиц - граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, т.к. обязывала налоговые органы налагать штрафы на предприятия, а также на физических лиц, а при повторном нарушении обращаться в суд с исками о ликвидации предприятий, но не предпринимательской деятельности граждан!

Другими словами, речь идет о неправильном истолковании кассационной инстанцией ст. 6 Закона о ККМ, а также о неправильном применении судом ст.ст. 61, 23 ГК РФ, и неприменении закона подлежащего применению в данном случае - п. 3 ст. 2 ГК РФ, согласно которому к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется.

Президиум ВАС РФ, отменяя незаконное постановление о ликвидации предпринимательской деятельности (предприятия) гражданина, указал, что ст. 6 Закона о применении ККМ не дает налоговым органам правомочия обращаться в суд с требованиями о ликвидации предприятий физических лиц (прекращении предпринимательской деятельности граждан, осуществляющих данную деятельность без образования юридического лица). Но не счел необходимым добавить: ликвидация предприятия (коммерческой организации) на основании решения суда, вынесенного по требованию налогового органа, есть санкция за совершение предприятием административного правонарушения - повторного нарушения законодательства и подзаконных нормативных правовых актов о применении ККМ. Гражданское законодательство, в том числе и правило п. 3 ст. 23 ГК РФ, о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила, которые регулируют деятельность коммерческих организаций, в данном случае применению не подлежит, т.к. правоотношения, возникающие в связи с использованием ККМ являются административными. Кстати, п. 11 ст. 7 Закона о налоговых органах также не дает налоговым органам правомочия обращаться в суд с требованием о ликвидации предприятий (прекращении предпринимательской деятельности) граждан, т.к. говорит о случае нарушения установленного порядка создания предприятия, то есть коммерческой организации, или несоответствия учредительных документов коммерческой организации требованиям законодательства. Закон о налоговых органах не устанавливает санкций, применяемых к гражданам предпринимателям и/или юридическим лицам за не использование контрольно-кассовых машин.

Перо в суде, что топор в лесу - что захотел, то и вырубил

Мотивы отмены Президиумом ВАС РФ незаконного постановления ФАС Северо-Западного округа о прекращении предпринимательской деятельности гражданина действительно выглядят несколько искусственно. В этом с доцентом Мурановым следует согласиться. И сразу сказать: выработанное судебной практикой правоположение, о том, что нормы гражданского права о возникновении, прекращении деятельности юридических лиц, их ликвидации не применимы к предпринимателям -гражданам, действительно искусственно. Но искусственно оно не более, чем искусственен сам институт юридического лица, имеющийся лишь в позитивном, т.е. созданном людьми, "искусственном" праве, источниками которого являются законодательство в самом широком его понимании, судебная и административная практика (прецеденты), правовые обычаи.

Институт ГК РФ о ликвидации юридических лиц, прежде всего, регламентирует прекращение деятельности юридического лица. У деятельности ликвидируемого юридического лица, после исключения его из соответствующего реестра, нет продолжателей. В этом его коренное отличие от прекращения юридических лиц при реорганизации в форме присоединения и слияния. При присоединении юридического лица к другому, присоединившееся юридическое лицо ликвидируется, исключается из государственного реестра, но у его деятельности есть продолжатель. Аналогичная ситуация имеет место быть при реорганизации юридических лиц в форме слияния. Реорганизуемые организации прекращают существование, ликвидируются, но продолжателем их деятельности выступает созданное в результате слияния юридическое лицо.

Таким образом, правила ГК РФ о ликвидации юридических лиц, в первую очередь, регламентируют не вопросы статуса организаций, не вопросы распределения имущества ликвидируемых юридических лиц и не особенности их правоспособности в период непосредственно предшествующий исключению записи об организации из государственного реестра, а вопросы прекращения деятельности ликвидируемого юридического лица.

Искусственность мотивов постановления Президиума ВАС РФ от 25.08.1998 N 6641/97 в том и заключается, что правила о ликвидации юридических лиц, то есть правила о прекращении их деятельности, могут быть аналогичны правилам о ликвидации, прекращении предпринимательской деятельности физических лиц, занимающихся предпринимательством без образования юридического лица. Было бы методологически неверным отграничивать вопросы статуса, вопросы правового положения, правоспособности от вопросов деятельности, т.к. особенности последней предопределяют особенности статуса, а статус субъекта, в свою очередь, оказывает непосредственное влияние на правовой режим осуществляемой им деятельности. Однако применение правил, регламентирующих деятельность юридических лиц, возможно, в силу прямого указания, содержащегося в п. 3 ст. 23 ГК РФ, только в тех случаях, когда это не противоречит существу правоотношений, складывающихся в связи осуществлением гражданином предпринимательской деятельности.

Прекращение деятельности юридического лица всегда есть прекращение существования самого юридического лица, его ликвидация в связи с исключением его из государственного реестра. Прекращение предпринимательской деятельности гражданина, не может повлечь за собой "ликвидации" самого гражданина (по вполне понятным причинам). Отсюда следует, что к ликвидации предприятия (бизнеса) гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не могут быть применены правила, регламентирующие прекращение юридических лиц, которые представляют собой не только объединения лиц и персонифицированное имущество, но и персонифицированную деятельность самого юридического лица.

Поэтому, кстати, прекращение предпринимательской деятельности гражданина по причине несостоятельности (банкротства) регламентируется специальными правилами (ст.ст. 202-223 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ст. 25 ГК РФ), в которых устанавливаются особенности процедур банкротства в отношении физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Искусность, а не искусственность, результата толкования, полученного Президиумом ВАС РФ при рассмотрении частного неверного по существу постановления кассационной инстанции по делу гражданина Григорьева С.Н., заключается в том, что на основании частного случая было выработано правило общего характера - правоположение о том, что нормы Гражданского кодекса, и, следовательно, нормы гражданского законодательства, регламентирующие процедуры ликвидации юридического лица, влекущей прекращение его деятельности, не могут быть применены к предпринимательской деятельности граждан-предпринимателей. В то время как для правильного решения спора достаточно было указать на следующие обстоятельства:

1) в данном случае положения гражданского законодательства применению не подлежат в связи с административным, публичным характером требования, предъявленного к гражданину;

2) действующее законодательство (на момент вынесения Президиумом ВАС РФ постановления от 25.08.1998 N 6641/97) не предоставляет налоговому органу права на предъявление иска о прекращении предпринимательской деятельности гражданина в связи с нарушением законодательных или иных актов об использовании контрольно-кассовых машин.

Вывод о том, что правоспособность гражданина в сфере предпринимательской деятельности отлична от правоспособности коммерческих организаций имеет крайне важное значение для обоснования тезиса о специальном характере предпринимательской правоспособности физического лиц, в том числе и, само собой разумеется, несовершеннолетних предпринимателей.

Продолжая публикуемую в настоящем номере материала об особенностях правового положения несовершеннолетних участников предпринимательской деятельности отметим, что правоспособность гражданина-предпринимателя отличается от правоспособности юридических лиц, в том числе и коммерческих организаций, не только в гражданских, но и в административных правоотношениях. Не случайно Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" отделяет, отграничивает правомочия регистрирующих органов по обращению в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных нормативных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц (п. 2 ст. 25), от правомочия обращаться в суд с требованием о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 25).

Следует указать также, что ныне действующий Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" не дает налоговым органам права обращаться в суды с требованиями о ликвидации юридических лиц (прекращении деятельности физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей) из-за нарушений нормативных правовых актов, и, в том числе, законов об использовании контрольно-кассовой техники*(38).

Не путайте предпринимателя и фирму!

Таким образом, выработанное Президимом ВАС РФ правоположение о недопустимости отождествления статуса гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность, со статусом юридического лица (коммерческой организации), в частности в отношениях, возникающих в связи с ликвидацией юридических лиц (прекращением предпринимательской деятельности гражданина), было учтено федеральным законодателем. И, следовательно, Президиум ВАС РФ выступил в данном случае не только в качестве "опоры законодателя" (как говорил Наполеон Бонапарт), создав "образец применения права", но и в качестве его наставника.

При восприятии настоящего материала о правоспособности несовершеннолетних участников предпринимательской деятельности у читателей, конечно, появились вопросы: зачем в периодическом издании уделять внимание сугубо теоретическому, на первый взгляд, вопросу о специальном или общем характере правоспособности предпринимателей вообще, и несовершеннолетних предпринимателей, в частности? Какая необходимость в тщательном и углубленном, скрупулезном анализе позиций ученых, придерживающихся порой диаметрально противоположных взглядов? Какое отношение данные взгляды имеют к практическим проблемам, встречающимся в повседневной деятельности обыкновенного рядового предпринимателя-гражданина? И, наконец, какое практическое значение имеет ответ на вопрос об общем (универсальном) или специальном характере правоспособности предпринимателя без образования юридического лица, и в том числе, индивидуального предпринимателя?

Отвечая на поставленные вопросы, сразу же следует сказать, что правовая наука - юриспруденция есть прикладная отрасль человеческих знаний, которую мало интересуют какие-либо отвлеченные вопросы. Всякая теоретическая, абстрактная, казалось бы, далекая от повседневной обыденности проблема, обсуждаемая учеными-правоведами, будь то права человека, правовое государство, разделение властей, правоспособность и компетенция, вина, казус (случай), шикана (злоупотребление правом), непреодолимая сила, источник повышенной опасности, ответственность, обязательство, вещь, собственность и т.д. и т.п. есть на самом деле проблема добывания и удержания имущества, включая деньги, либо оборотной и неотъемлемой стороны имущества - власти. Даже рассуждая о правовых памятниках, например о Законах Хаммурапи, Законах XII таблиц, Русской Правде, в действительности юрист-теоретик прямо или подсознательно ищет ответы на злободневные вопросы, которые ставят перед ним государственная власть, общество в целом или же частные лица, чьи законные интересы нуждаются в защите.

Законы - миротворцы, да законники - крючкотворцы

Достижения правовой науки находят свое внешнее выражения в законах, которые в течение более или менее длительного времени остаются статичными, неизменными. Законы, и в особенности, законы кодифицированные - кодексы, являются итогом длительных размышлений, дискуссий, столкновений между учеными, стремящимися предложить обществу наиболее приемлемые эталоны, образцы, нормы поведения в тех или иных ситуациях. Законы являются статикой правовой науки. Принятие какого-либо закона не означает прекращения дискуссий, борьбы, возникающей вокруг регулируемых законом отношений.

В законах неизбежны противоречия, которые являются источником развития правовой системы и отражением противоречий, существующих как между отдельными людьми, так и между крупными социальными образованиями: юридическими лицами, финансово-промышленными группами, государствами. Эти противоречия, конфликты, в известной степени, разрешаются судебными органами.

Суды при принятии решений также ориентируются на достижения правовой науки либо на мнения отдельных ее представителей, способных предложить или обосновать наиболее желаемый, приемлемый для органов судебной власти ответ на поставленные перед судами задачи. В судебной практике, в судебных приговорах и решениях находит свое внешнее выражение динамика правовой науки. Вот почему, желая предсказать, дать прогноз, перспектив того или иного социального конфликта, разрешаемого судом, мы обращаемся к мнениям ученых, в том числе и по абстрактным, на первый взгляд, вопросам, которые по своей сути, в конечном результате, есть либо вопросы денег либо вопросы власти.

Доверие к судам висит на волоске

При формулировании и применении правовых норм законодатель следует традициям романо-германской правовой семьи, с которой отечественный правопорядок никогда не утрачивал генетических, родственных связей. Континентальные юристы, в отличие от коллег из стран семьи общего права, полагающих, что норма должна быть сформулирована как можно более точно*(39), считают: "Правовая норма должна оставлять известную свободу судье. Ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих на практике"*(40). Процесс принятия решения по делу совсем не исчерпывается решением формально-логического силлогизма, не допускающего элементов творчества*(41).Ведь прежде чем решать силлогизм, требуется отыскать его посылки, процесс поиска и формулирования которых есть всегда творческий процесс.

Читатель, видимо, согласится с идеей о недопустимости судейского произвола, оправдываемого доктриной свободного судейского правотворчества, возводящей в принцип неопределенность и неясность права. Профессор И.А. Покровский указывал, что эта теория "идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя, - пишет мэтр, - может мириться со многими ограничениями свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного"*(42). И.А. Покровский критиковал законодателя, который "с легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи"*(43). По мнению проф. И.А. Покровского при таком порядке распыляется социальное творчество. Оно утрачивает "свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется: концентрированная законодательная работа заменяется ничем не согласованной работой многих. В которой бесполезно тратиться огромное количество народной энергии"*(44). Выход И.А. Покровский видит "в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него"*(45).

Возражая проф. И.А. Покровскому отметим, что не бывает ложных, неправильных идей, взглядов, теорий. Есть идеи, вредные на сегодняшний день, доктрины, которыми следует руководствоваться сегодня, теории, бесполезные с точки зрения нынешнего времени. Но взгляды, отвергаемые сейчас, признаваемые ошибочными с позиций текущего момента, вполне могут быть востребованы завтра, через несколько лет или столетий. Ничто не возникает из ниоткуда и не исчезает в никуда.

Суд прямой, да судья кривой?

В Византийской империи судьям не доверяли по причине "общего упадка правосудия и нравственности"*(46), точнее, упадка нравственности в правосудии. Для Византии характерна вера во всемогущество закона, с целью "поднятия морального уровня граждан", для устранения злоупотреблений и ошибок в сфере правоприменения издается чрезмерное количество нормативных актов, судьи лишены возможности свободно оценивать доказательства, им предписывается обращаться к императору за разъяснением содержания вызывающих сомнения правовых норм*(47).

Согласно Общему земскому праву прусских провинций (Allgemeines Landrecht for die Preussischen Staaten 1794 г.), действовавшему вплоть до вступления в силу Германского Гражданского уложения (1900 г.), судье запрещается толковать закон и заниматься "законотворчеством" под угрозой штрафа.

По прусскому земскому праву, если содержание и смысл нормы вызывают у судьи сомнение, он обязан обратиться за разъяснениями в комиссию по законодательству или к министру юстиции*(48). Для ландрехта характерно стремление объять все действующее прусское право, общее и особенное, частное и публичное, не исключая уголовного.

По свидетельству проф. Г.Ф. Шершеневича составители ландрехта верили во всемогущество законодателя, полагали юриспруденцию совершенно лишним искусством и потому стремились по возможности предусмотреть все случаи жизни. "Отсюда, - пишет Г.Ф. Шершеневич, - получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал"*(49). Фридрих II Великий "хотел, ничего не меняя в обществе, указать каждому точно, во всех деталях, по-отечески и доходчивым языком то место, которое ему предписано занимать в государстве как некоей совокупности индивидов"*(50). Желания короля, монарха просвещенного и абсолютного, философа и полководца, привели к "назидательной велеречивости и многословности языка" ландрехта, состоящего из почти 17 тыс. параграфов*(51). В итоге оказалось, что связь прусского земского права с реальностью очевидна, ландрехт понятен и доходчив, но в целом из-за непомерного объема труден для восприятия и фактически непригоден для практических и теоретических целей*(52). В обществе появляется и крепнет представление: "Законов заведомо ясных, о которых можно бы сказать, что они не нуждаются вовсе в толковании и никогда в нем нуждаться не будут, на самом деле не существует"*(53). В ст. 1 ГК Швейцарии 1907 г. фиксируется: "В случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом. Если и в нем необходимая норма отсутствует, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрине и традиции"*(54). Согласно статье 4 ГК Франции 1804 г. судья не может отказываться от ведения дела "под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона"*(55).

Таким образом, законодатель де-юре признал за судьями право и обязанность толковать закон при его применении. Но де-факто, при правоприменении всегда существует необходимость толковать закон, самостоятельно формулируя большую посылку в юридическом силлогизме, конструируя правовую норм, необходимую для решения конкретного дела и подлежащую применению только в конкретном деле, независимо от санкций или запретов законодателя.

Текст закона, подлежащего применению, есть не более чем математическая формула, задача судьи заключается в наполнении переменных величин этой формулы конкретным содержанием, пригодным для правильного решения спора или устранения возникшей в обороте неопределенности. С этой точки зрения, безоснователен, например, адресованный законодателю упрек Б.Р. Карабельникова в том, что при подготовке текста Закона об акционерных обществах никто не позаботился о наполнении содержанием термина "образование", употребленного по отношению к исполнительным (единоличному и коллегиальному) органам общества*(56).

Кто законы пишет, тот их и ломает

Время избавляет от иллюзий по поводу всесилия и всевластия закона.

"Закон, - говорит нам проф. А.А. Тилле, - это только написанные на бумаге слова"*(57). "Закон, - повторяет он, - это только напечатанный на бумаге текст (поскольку законы перестали высекать на камне)"*(58).

На качестве законов в Российской Федерации, как правильно пишет С.А. Оленев, негативно сказываются групповые, клановые интересы, после удовлетворения интересов "продвинувших", точнее сказать "продавивших" его групп, закон нередко перестает работать*(59), либо не работает вообще.

Принятие любого закона, как верно отмечает В.А. Петрушев, есть результат компромисса между депутатскими группами, депутаты голосуют так, как того требует политическая целесообразность, на принятие решения влияют многие причины субъективного плана*(60).

Но в связи с изменением политического режима можно утверждать, что "многие причины субъективного плана" не будут отражаться на деятельности законодателя, законотворчество подчинится требованиям партийной дисциплины, лоббисты продолжат работу там, где не голосуют, а принимают решения.

Было бы наивным, однако, ожидать от новой политической реальности "оживления и одухотворения законодательства".

Ведь тот, кому законы не писаны, сам их, в большинстве случаев, и пишет, не интересуясь мнением специалистов.

Впереди огромное количество текстов, детальная и мелочная регламентация с присущим ей беспорядком, противоречиями и двусмысленностями.

Реальность должна предостеречь читателя против неприятия судейского усмотрения.

Несмотря на то, что закон есть внешняя форма права, а право представляет собой содержание закона, все же оно "ничто без аппарата, способного принуждать к его исполнению". "Для применения закона, - писал К. Маркс, - требуется и судья. Если бы законы применялись сами собой, тогда судьи были бы излишни"*(61).

Поэтому читатель должен связывать свои надежды не только с законом, но и с судьей, не забывая о пословице: "Не бойся суда, а бойся судьи".

Но почему мы должны доверять журналистам, спортсменам и музыкантам, попавшим в состав законодательного органа по партийным спискам, и не верить судье как юристу-профессионалу?

Что нам законы, когда судьи знакомы!

Является ли усмотрение судьи произволом? Может ли внутреннее убеждение судьи при оценке фактических обстоятельств дела и формулировании, отыскании правовой нормы, подлежащей применению, формироваться под влиянием его личных взглядов, "как бы экстравагантны они не были"?*(62).

Может ли правоприменитель "дать простор своим теориям о сверхчеловеке и о христианстве как о морали рабов"?*(63).

Читатель помнит цитированные слова о влиянии правосознания на решение по конкретному делу.

Правосознание включает правовую психологию и правовую идеологию*(64).

До недавнего времени специальные работы о психологии судей практически отсутствовали*(65).

Сегодня отмечают зависимость правовой психологии от традиционных установок*(66).

Эту зависимость невозможно отрицать. Так, судьи Советской Кабардино-Балкарии, применяя нормы советского уголовного и гражданского права, постоянно учитывали "нелегальные" адаты*(67). Естественно, что местные обычаи и традиции принимаются во внимание и сейчас. Помимо характерных для психологии правоприменителя традиционных установок важную роль при принятии решения по делу играет его внушаемость, стремление к подражанию.

В связи с этим на результат толкования закона влияет круг общения правоприменителя. При этом неважно, ограничивается ли он интеллигенцией, "высококультурными политиками", бизнесменами, или же ему приходится сталкиваться с "телефонным правом", субкультурой "бытовой кампанейщины"*(68).

Представляется, что опасаться влияния традиционных установок на результаты применения права не следует.

Нельзя сказать и о том, что внушаемость судьи или его стремление к подражанию обязательно негативным образом скажутся на качестве провозглашаемого акта.

В большинстве случаев судья не уходит от законности, как многогранной, диалектической категории, выступающей в разнообразии связей и зависимостей.

Подпись судейская, а совесть лакейская

Судья при толковании нормы права, руководствуется волей государства, установившего или санкционировавшего норму, при установлении фактических обстоятельств дела, при оценке доказательств он руководствуется своей совестью, внутренним убеждением. Усмотрение судьи не является произволом, судья не может восприниматься в отрыве от суда, он выполняет лишь часть функций судебного учреждения, ему даны правомочия для выполнения государственных задач, они не могут служить средством удовлетворения его личных интересов, в том числе и реализации его философских или политических взглядов.

Воля государства находит свое внешнее выражение, в том числе и в правовой формуле, содержащей помимо неопределенных, переменных величин и величины постоянные, неизменные. При этом он учитывает, что законодательная власть сама по себе, взятая в отрыве от суда и администрации, воли государства полностью не выражает, она может давать лишь обязательные для исполнению абстрактные директивы. Рассуждая о разделения властей, мы не должны забывать о единстве государственной власти. Суд, правительство и парламент вовсе не "три сестры", независимые друг от друга, а пальцы одного кулака. Судья изъявляет государственную волю, не образует, а лишь участвует в ее образовании, наряду с другими должностными лицами государственного аппарата как единого целого.

Правильность содержания, вложенного судьей в эластичное, не поддающееся точному определению понятие, проверяется практикой. Поэтому, в первую очередь, мы оцениваем вынесенный судебный акт на соответствие руководящей, затем прецедентной и текущей судебной практике*(69). Осуществляя анализ судебной практики, пытаемся определить единую устоявшуюся позицию судов по актуальному для нас вопросу*(70).

Мнение

Вениамин Яковлев,

Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ

Арбитражный суд рассматривает гражданский спор и выносит решение в пользу или одной стороны, или другой. Проигравшая сторона почти всегда решает, что суд ошибся. Выигравшая сторона считает, что суд вынес абсолютно законное решение. Всегда кто-то проигрывает. Если мы пересматриваем дело, то оно пересматривается в пользу одной стороны, но против другой. Возникает вопрос: сколько же времени будет продолжаться правосудие, если в Президиум ВАС РФ можно будет обращаться с просьбой об устранении ошибки, допущенной им же? Не получится ли так, что по всем постановлениям Президиума ВАС РФ, появятся такие заявления? Не размывается ли само понятие высшей судебной инстанции? Правосудие где-то должно заканчиваться...

Единичное решение, расходящееся с ранее выработанной линией, с имеющимися прецедентами толкования правовой нормы, является предметом пристального внимания вышестоящих судов. Отсюда и стремление суда-правоприменителя подражать ранее вынесенным решениям по аналогичным делам, постановлениям кассационных и надзорных инстанций, автор настоящей статьи склонен рассматривать в качестве позитивного фактора. С другой стороны, суд есть орган власти, а всякая власть "хочет казаться людям "своей", иметь поддержку и пользоваться их доверием"*(71). Поэтому желание правоприменителя следовать сложившимся в регионе традициям, учет местных реалий следует только приветствовать, если при проверке дела в порядке кассационного или надзорного производства не выявились противоречия между вынесенным решением и общей позицией государства по спорному вопросу, нашедшей внешнее выражение как в правовых норме, так и в судебной практике по ее применению. Судебное решение, являющееся, на первый взгляд, необоснованным или незаконным, является, бесспорно, правильным, если оно устраивает лиц, участвующих в деле, на него не подана жалоба или не принесен протест.

Закон, что паутина:
шмель проскочит, а муха увязнет

Источниками права являются законы, обычаи, нормативные договоры, судебные прецеденты. Не подлежит сомнению, с точки зрения автора, и тот факт, что является источником права и практика как единая общая линия всех судебных учреждений. Но перечисленные явления есть источники права в формальном, юридическом смысле. Источником права в материальном смысле является практика как реальная потребность, "вытекающая из самой природы юридически урегулированных общественных отношений"*(72). Отсюда следует, что правильность содержания, вложенного судьей в "каучуковое" понятие, следует проверить на соответствие реальным потребностям урегулированного правом общественного отношения на данном этапе его развития. В ракурсе сказанного, необходимо согласиться с мнением, согласно которому суды вправе не соглашаться с принятыми в практике подходами, всякий раз вышестоящий суд должен проверять решение на соответствие конкретным обстоятельствам дела, а не другим судебным решениям*(73). Под конкретными обстоятельствами дела мы должны понимать и реальные потребности общественных отношений.

Таким образом, в настоящее время мы имеем дело с умыслом законодателя, специально оставившем без ответа вопрос о возрасте возникновения предпринимательской правоспособности несовершеннолетних граждан и вопрос характере (общем или специальном) предпринимательской правоспособности физических лиц.

Завершая разговор об особенностях осуществления предпринимательской деятельности коммерсантами, не достигшими возраста 18 лет, следует указать:

- в сфере предпринимательской деятельности возникает способность к совершению коммерческих сделок, способность нести ответственность по сделкам, совершенным с целью систематического извлечения прибыли, не ранее достижения шестнадцатилетнего возраста;

- легитимация несовершеннолетнего лица в качестве индивидуального предпринимателя возможна только по достижении возраста возможной эмансипации (шестандцатилетия);

- после приобретения статуса индивидуального предпринимателя подросток не может заниматься предпринимательской деятельностью в собственном смысле этого термина, для совершения коммерческой деятельности ребенку необходимо получить статус полностью дееспособного лица (эмансипация);

- подросток, зарегистрировавшийся в качестве индивидуального предпринимателя, несовершеннолетний предприниматель, получивший полную дееспособность в результате вступления в брак или в порядке эмансипации, как и совершеннолетний гражданин - предприниматель обладают специальной правоспособностью в сфере предпринимательской деятельности;

- родители или заменяющие родителей лица при нотариальном удостоверении своего согласия на осуществление подростком предпринимательской деятельности должны конкретно указывать виды деятельности, которыми может заниматься ребенок.

Повторим, что законодательство прямо не отвечает на вопрос о возрасте, по достижении которого возможна государственная регистрация ребенка в качестве индивидуального предпринимателя, о характере предпринимательской правоспособности гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя. В доктрине по данным вопросам существуют разногласия. Данные разногласия не являются далекими от жизни схоластическими дискуссиями, как это может показаться на первый неискушенный взгляд. Любые споры между учеными-юристами имеют важное инструментальное значение, ибо задачи правовой науки всегда носят прикладной, сугубо практический характер. В конечном итоге они сводятся к спорам о власти (компетенции) либо к спорам о деньгах (собственности), которые ведут между собой различные политические либо хозяйственно-экономические группировки, чьи интересы сознательно или невольно отстаивают специалисты в области правовой науки.

Задача автора - показать в завершающей части статьи практическое значение отстаиваемых им взглядов на особенности правового режима предпринимательской деятельности несовершеннолетних, обратить внимание читателя на негативные последствия государственной регистрации несовершеннолетних в качестве предпринимателей по достижении возраста четырнадцати лет, нежелательность признания общей (универсальной) предпринимательской правоспособности за гражданами.

Вопрос о возрасте, по достижении которого у несовершеннолетнего возникает признаваемая государством возможность (право) требовать государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, - это вопрос о возрасте подростка, к сделкам которого мы готовы применить правила о регулировании предпринимательской деятельности.

Умеешь торговать -
умей и ответ держать!

Уже было сказано, что сторонники признания несовершеннолетних от 14 до 16 лет способными к осуществлению предпринимательской деятельности говорят о необходимости снижения возраста наступления уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономической деятельности с 16 до 14 лет. Кроме того, необходимо сказать, что, в соответствии с п. 2 ст. 107 НК РФ, физическое лицо может быть привлечено к налоговой ответственности по достижении возраста шестнадцати лет.

Следуя логике специалистов, полагающих возможным признание за несовершеннолетними, достигшими 14 лет, права на регистрацию в качестве индивидуальных предпринимателей, необходимо признать граждан в возрасте от 14 до 16 лет субъектами, способными нести ответственность за совершение налоговых правонарушений.

Среди работников органов, осуществляющих государственную регистрацию граждан в качестве индивидуальных предпринимателей, распространена точка зрения, согласно которой вполне правомерна регистрация детей в возрасте от 14 до 16 лет в качестве индивидуальных предпринимателей. Так, например, Московская регистрационная палата полагала возможным регистрировать в качестве предпринимателей граждан, достигших 14 лет, с согласия законных представителей (приказ от 10.11.1998 N 231). Таким образом, если мы признаем, что несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 16 лет вправе регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, то мы должны признать их в качестве субъектов, способных нести ответственность за совершение уголовных и налоговых правонарушений в области предпринимательской деятельности.

Взрослый бизнес на детском возрасте

Одной из реальных опасностей предоставления несовершеннолетним гражданам права регистрироваться в качестве предпринимателей является возможное использование заинтересованными лицами этого статуса детей для понуждения или подстрекательства их к совершению наказуемых деяний - правонарушений или преступлений экономического характера. В данном случае сами организаторы этих деяний остаются "в тени", а ребенок во многих случаях не подлежит ответственности в силу возраста. В результате "в накладе" остается, прежде всего, бюджет, но так же и сам несовершеннолетний, первый опыт предпринимательства которого сразу же начинается с неправомерных путей, что в дальнейшем может оказать влияние на его жизненные установки и повредить его репутации в сфере бизнеса.

В КоАП РФ имеются главы, содержащие специальные составы административных проступков, совершение которых доступно только предпринимателям или должностным лицам. В соответствии с п. 1 ст. 2.3 КоАП РФ административной ответственности подлежит лицо, достигшее к моменту совершения административного правонарушения возраста шестнадцати лет.

И налоговая, и уголовная, и административная ответственность имеют строго личный характер. Нельзя быть наказанным за действия другого лица.

Родители, иные законные представители не могут нести административной, уголовной, налоговой, т.е. предусмотренной Налоговым кодексом, ответственности за совершение правонарушений подростком-предпринимателем, не достигшим возраста 16 лет. Поэтому позиция работников налоговых органов, полагающих возможной государственную регистрацию несовершеннолетних в возрасте от 14 до 16 лет направлена, с одной стороны, на снижение возраста уголовной, административной, налоговой ответственности для детей, не достигших шестандцатилетия. С другой стороны, данная позиция позволяет взрослым совершать предпринимательские сделки от имени и за спиной несовершеннолетнего "предпринимателя", которого невозможно привлечь к ответственности за налоговые и иные правонарушения в сфере предпринимательской деятельности. Такая позиция позволяет скрываться за спиной несовершеннолетнего лицам, фактически занимающимся предпринимательством. Данная позиция позволяет фактическим, незарегистрированным предпринимателям надеяться, что дела, возбуждаемые органами, обладающими соответствующей компетенцией, по фактам совершения налоговых и прочих правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, будут прекращаться в связи с не достижением лицами, привлекаемыми к ответственности, возраста 16 лет. Подлинным же правонарушителям, скрывающимся за несовершеннолетним "предпринимателем", правоприменительные органы не смогут уделить должного внимания. Наконец, как уже говорилось в предыдущей части настоящей статьи, по общему правилу граждане, не достигшие возраста 16 лет, не обладают трудовой правоспособностью, они не вправе заключать трудовые договоры в качестве работников. Если мы признаем возможность регистрации граждан, не достигших возраста 16 лет, в качестве субъектов предпринимательской деятельности, следовательно, мы признаем возможность привлечения данных граждан к исполнению договоров подряда и возмездного оказания услуг. И тогда несовершеннолетние работники, зарегистрированные как самостоятельные предприниматели, будут лишены тех немногих гарантий, что предусмотрены трудовым законодательством. Работодатели получат легальную возможность "скрывать" фактически существующие трудовые отношения за обычными обязательствами, возникающими из предпринимательских договоров об оказании услуг, подряда, поручения и пр.

* * *

Таким образом, ученые и практикующие юристы, оправдывающие и обосновывающие регистрацию подростков, не достигших возраста 16 лет, в качестве субъектов индивидуального предпринимательства, оправдывают и обосновывают, подводят теоретическую и практическую базу для замены трудовых отношений между предпринимателями (коммерческими организациями, гражданами) и несовершеннолетними работниками, гражданско-правовыми отношениями, обязательствами, исполняемыми "купцами", "негоциантами", "коммерсантами", "бизнесменами", в процессе своей обычной, повседневной предпринимательской деятельности.

Объективно, правоведы, отстаивающие критикуемую точку зрения, способствуют возможности скрываться за спиной детей подлинным предпринимателям, которые зачастую совершают уголовные, административные и налоговые правонарушения. Если подобное явление получит повсеместное массовое распространение, и, следовательно, приобретет значительную степень общественной опасности, государство будет вынуждено признать граждан, достигших четырнадцатилетия, субъектами ответственности за совершение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Их защитники будут вынуждены убеждать правоохранительные органы, доказывать суду, что за спиной несовершеннолетних "бизнесменов" скрываются иные лица, мошенники. Взрослые лица, соглашающиеся на роль номинальных директоров, зиц-председателей и т.п. по нужде или легкомыслию, как правило, осознают, на что идут, отдают себе отчет в возможных негативных последствиях, которые могут наступить для них вследствие исполнения роли зиц-директора, и требуют соответствующего вознаграждения. Едва ли можно ожидать от подростков подобной предусмотрительности. Итак, до тех пор, пока законодатель не снизил возраст наступления уголовной и налоговой ответственности за совершение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, до тех пор, пока законодатель отграничивает возраст наступления частичной (неполной) гражданской и трудовой правоспособности, нельзя соглашаться с позицией, согласно которой граждане, способные выступать в качестве субъектов предпринимательской деятельности, имеют право по достижении возраста 14 лет регистрироваться в качестве субъектов индивидуального предпринимательства.

В.Г. Нестолий,

советник по правовым вопросам генерального директора

ООО "Центр частного права электроэнергетики"

"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", N 4, 5, 6, 7, 8, апрель, май, июнь, июль, август, 2005 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Федерального Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 14 марта 2002 г. по делу N А19-9189/01-37-Ф02-599/02-С1 Арбитражного суда Иркутской области.

*(2) Постановление Федерального Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2001 г. по делу N АЗЗ-468/01-С5-Ф02-1350/01-С1 Арбитражного суда Красноярского края.

*(3) Постановление Федерального Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 6 апреля 2000 г. по делу N А10-3401/99-9-Ф02-516/00-С1 Арбитражного суда Республики Бурятия.

*(4) Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 14 февраля 2001 г по делу N Ф09-170/2001-АК по решению Арбитражного суда Челябинской области от 26 сентября 2000 г. по делу N А76-10798/2000.

*(5) См. Шафаревич И. Будущее России//3автра, 2005, февраль, N 5 С. 8

*(6) См. Матвеев Г.К. Основания имущественной ответственности частных предпринимателей // Государство и право, 1993, N 9 С. 100

*(7) Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 1 августа 2000 г. по делу N ФОЗ-А51/00-1/1298 по решению Арбитражного суда Приморского края от 25 апреля 2000 г. по делу N А51-2335/009-38.

*(8) См. Лаптев В.В. Предпринимательское право понятие и субъекты М. Юристь, 1997. С. 51

*(9) См. Коммерческое право Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой СПб. Изд-во С-Петербург ун-та. 1998. С. 87-88

*(10) См.: Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1996. С. 80.

*(11) См.: Левшина Т.Л. Комментарий ст. 28 ГК РФ//Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/Отв. ред. О.Н. Садиков.М.: Юринформцентр, 1995. С.56.

*(12) См.: Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 33.

*(13) См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник/Под ред. Е.А. Васильева. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 70.

*(14) См.: Нечаева А.М. Семейное право. Курс лекций. М.: Юристъ, 1998. С. 240.

*(15) Общепризнанные критерии мелкой бытовой сделки см.: Масевич М.Г. Комментарий ст. 28 ГК РФ//Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Инфра - М, 1997. С. 83

*(16) См.: Калмыков Ю.Х. Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М.: Статут, 1998. С.226.

*(17) См.: Булаевский Б.А. Правовое положение несовершеннолетних по российскому гражданскому законодательству: Автореф. диссертации канд. юрид. наук. М., 1998. С. 6-7.

*(18) См.: Белявский А.Д. Экономико-правовые условия и мотивационные принципы развития предпринимательского труда: Автореф. дисс: канд. эконом. наук. СПб., 1995. С. 10.

*(19) Собр. законодательства РФ, 1995, N 50. Ст. 4870; 1997, N 10. Ст. 1120; 1999, N 8. Ст. 973; 2002, N 12. Ст. 1093; 2003, N 2. Ст. 160. Ст. 167; N 24. Ст. 2248.

*(20) Российская газета, 1996, 16 мая; 2001, 17 мая; 2002, 26 марта.

*(21) См.: Хозяйственный кодекс Украины: Комментарий. Харьков: ООО "Одиссей", 2004. С. 232.

*(22) См.: Гражданский Кодекс Китайской Республики. М.: Междунар. книга, 1947.

*(23) См.: Вагацума С., Аридзуми Т. Гражданское право Японии: В 2 кн. Книга первая. М.: Прогресс, 1983. С. 51.

*(24) См.: Китайская

*(25) См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 46. Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 144.

*(26) См.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М.: Изд-во "Спарк", 1996. С. 10.

*(27) См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М.: Междунар. отношения. 1993. С. 28. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 2. С. 42-43. Зенин И. А. Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пос. М.: Изд-во МГУ, 1992. С. 43.

*(28) См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. Учеб. пос. М.: Изд-во УДН, 1986. С. 213, 209.

*(29) См.: Гражданский кодекс Украины: Комментарий. В 2 т. Изд. 2-е. Харьков: ООО "Одиссей", 2004. Т. 1. С. 76, 80.

*(30) См.: Гражданский кодекс Республики Узбекистан (Ч. 1). Ташкент: Узбекистан, 1996. С. 10.

*(31) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права/по изданию 1914 г./. М.: Спарк, 1994, С. 67-68.

*(32) См.: Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург: Изд-во ин-та частного права, 2003. С. 68.

*(33) См.: Пергамент А.И. К вопросу о правовом положении несовершеннолетних//Учен. зап. ВИЮН. М.: Госюриздат, 1955. Вып. 3. С. 14-15.

*(34) См.: Тотьев К. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности//Законность, 2002. N 12.

*(35) Российская газета, 1992, 14 февраля.

*(36) См.: Оськин И.Н. Правовые ограничения в предпринимательской деятельности гражданина (физического лица), действующего без образования юридического лица: Автореф. диссертации канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 15.

*(37) Обзор практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций): Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 2000 г. N 50 // Вестн. Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 3.

*(38) Российская газета, 2003, 27 мая.

*(39) Точность, казуистичность норм общего права обусловлена тем, что основным источником его является судебный прецедент, т.е. racio decldendi, сформулированные судьей правоположения, необходимые к применению при решении конкретного казуса. См.: Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 15 и др. (Современный гражданский и арбитражный процесс).

*(40) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1996. С. 72.

*(41) См., напр., Пьянов Н.Н. О механизме применения права // Сиб. юрид. вестн., 1998, N 2. С. 13.

*(42) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 105. (Классика российской цивилистики).

*(43) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 104. (Классика российской цивилистики).

*(44) Там же. С. 104.

*(45) Там же. С. 105.

*(46) См.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 116.

*(47) См.: Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 116.

*(48) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. Пер. с нем. М., 1995. Т. 1: Основы. С. 212.

*(49) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 39. (Юридическое наследие).

*(50) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 212.

*(51) 17 тыс. параграфов позволяют не согласиться с суждениями о громоздкости и труднообозримости ГК РФ. См.: Деревнин А.А. Особенности изложения норм права // Материалы ежегодной научно-практической конференции преподавателей и студентов Юридического института ИГУ. Апрель, 1999. Иркутск, 1999. С. 12.

*(52) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 212.

*(53) См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-е изд. СПб., 2001. С. 255. (Мир культуры, истории и философии).

*(54) См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 268.

*(55) См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права/Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2000. С. 135.

*(56) См.: Карабельников Б.Р. Прием и увольнение руководителя хозяйственного общества // Закон, 2004, N 1. С. 77.

*(57) См.: Тилле А.А. Занимательная юриспруденция. М., 2000. С. 73-74.

*(58) Там же. С. 85.

*(59) См.: Оленев С.А. Консультации по курсу "Российское предпринимательское право". Некоторые типичные ошибки студентов на экзамене по курсу предпринимательского права // Сиб. юрид. вестн., 2000. N 4. С. 43.

*(60) См.: Петрушев В.А. Пределы толкования права // Материалы ежегодной научно-практической конференции преподавателей и студентов Юридического института ИГУ. Апрель, 1999. Иркутск, 1999. С. 9.

*(61) См.: Маркс К. Дебаты Рейнского ландтага. Статья I. Дебаты о свободе печати и об опубликовании протоколов сословного собрания // Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. 2-е изд. М., 1955. Т. 1 С. 67.

*(62) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 98. (Классика российской цивилистики).

*(63) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 101. (Классика российской цивилистики).

*(64) См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998. С. 139-142.

*(65) См.: Коваленко А.Г. Влияние субъективных причин на полноту материалов по гражданским делам // Цивилистические проблемы правового статуса личности в социалистическом обществе. Сб. науч. труд. Саратов.1982. С. 129.

*(66) См.: Витушко В.А. Некоторые проблемы и перспективы толкования права//Законодательство России в XXI веке: По материалам научно-практической конференции. Москва, 17 октября 2000. М., 2002. С. 70

*(67) См.: Бабич И.Л. Особенности правовой практики на Северном Кавказе (на примере Кабардино-Балкарии) // Гос. и право, 2003, N 12. С. 15.

*(68) См.: Витушко В.А. Указ. соч. С. 71.

*(69) О подразделении судебной практики на руководящую, прецедентную и текущую см., напр., Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 187-190 или Сергеев А.П. Авторское право России. СПб., 1994. С. 31-34.

*(70) Проф. О.С. Иоффе понимает под практикой "обобщенно выраженную единую линию практической деятельности". См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Часть I // Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. С. 165. (Классика российской цивилистики).

*(71) См.: Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. С. 15.

*(72) См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Часть I // Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. С. 165. (Классика российской цивилистики).

*(73) См.: Морщакова Т.Г. Некоторые вопросы конституционного правосудия в системе процессуальных реформ // Журнал российского права, 2001, N 12. С. 15-16.