Право официальное и неформальное (Ю.А. Тихомиров, "Журнал российского права", N 5, май 2005 г.)

Право официальное и неформальное

Последние десятилетия характеризуются небывалыми правовыми преобразованиями в нашей стране и в других государствах. Меняются некоторые принципы правового регулирования и стремительно разрастается массив правовых актов. Но общество далеко не в полной мере воспринимает правовые новшества и продолжает жить со своими представлениями о праве, пользуется своими институтами для решения частных и общих задач. Феномен права предстает как бы на солнце в его официальном выражении и в тени, вне признания и поддержки. Попробуем в нем разобраться.

Нормы и образы права

Юридическая доктрина последовательно утверждает императивы права как установления государства, как обязательного предписания, как выражения публичного интереса. Раньше говорилось о воле господствующего класса, теперь - о согласованности интересов*(1). Но всегда "сущее" и "должное" существуют как парные категории.

Разные грани права как сложного общественного явления требуют для их отражения гибких и связанных между собой понятий, в частности, институтов и норм национального и международного права*(2). А человеческое восприятие порождает разные образы права, представления о нем*(3). Когда аналитики-юристы наблюдают противоречивые процессы в правовой сфере, то явные, то скрытые, они невольно оценивают отклонения в правовом поведении как отрицательные, порождающие нарушения законности. И такая логика рассуждений соответствует доктрине правового государства.

Но нельзя не учитывать и разные трактовки права, когда оно рассматривается и оценивается как позитивное право, как система государственных обязательных норм, как естественное право, отражающее нравственные принципы и органичные права человека. Историческая школа трактует право как продукт исторического развития общества и его традиций и преемственности. Объединение всех подходов в божественном духе рассматривается даже как основа создания в III тысячелетии универсальной интегративной юриспруденции и системы мирового права*(4). Но едва ли это главная интеграционная доминанта. Скорее всего, можно вести речь о взаимопроникновении разных источников права, что и служит основой его комплексного понимания.

Естественно, различение концепций права и правовых практик (опытов) порождает неодинаковое отношение к ним сторонников и оппонентов. Бесспорно, что с понятием позитивного права как официального права, установленного государством, в большей степени контрастируют понятия теневого права и неформальных институтов. Такой подход позволяет четко анализировать и оценивать разное отношение к праву, государственно-правовым и иным институтам (например, суду или местному самоуправлению), и особенно фиксировать нарушения законности. Доктрины естественного права и историзма в праве откровенно признают и поддерживают неформальные институты как прямое проявление жизнедеятельности гражданского общества. Им свойственно сдержанное и даже критическое отношение к монополизму государственной власти.

В отечественной юридической литературе рассмотрение разных аспектов права проводится в известном отрыве от его основных институтов - теории сами по себе, институты позитивного права - сами по себе. Внимание фиксируется преимущественно на проблемах законности, и это побудило нас раздвинуть контекст анализа за счет обоснования такого направления, как коллизионное право*(5).

И все же потребовались дополнительные разработки. Давая характеристику теневого права, В.М. Баранов выделил несколько признаков. Это - проявление юридического плюрализма, когда государство не обладает исключительной монополией на право, это - специфическая форма неправа, это - разновидность негативного неофициального права, которое первично, это - своеобразный свод обязательных предписаний, это - конгломерат устных суждений, ритуалов, письменных установок, ритуалов, это - специфичные средства защиты. Преобладание стратегии противоборства не исключает некоторой согласованности норм формального и теневого права*(6). Близкую позицию занимает Е.Н. Трикоз, отмечая как необходимость преодоления "теневизации" официального права, так и учета позитивного влияния теневого права*(7).

Есть и другие подходы к проблеме, когда сопоставляются понятия официального права с "негативным правом", "неправом", "предправом", "псевдоправом". Используется гегелевская формула о трех видах "неправа" - юридическое заблуждение, обман и преступление*(8).

Естественно, неформальные институты обладают такими признаками, которые отличают их от формальных институтов. Во-первых, доминанты частного, группового и корпоративного интереса перед признанным публичным интересом. Во-вторых, саморегулирование с использованием неправовых социальных норм. В-третьих, создание альтернативных способов решения вопросов. В-четвертых, квазиправовое поведение при использовании дозволенных институтов. В-пятых, неправомерное поведение.

В конечном счете, теневое право либо обессиливает формальное право и его институты, либо противодействует им, либо порождает полезные социальные регуляторы ("разрешено все, что не запрещено законом"), либо способствует формированию новых правовых регуляторов. Последнее явление требует особого внимания ввиду необходимости чутко улавливать зарождающиеся новые неправовые институты и их поддержки и перевода в правовые, если это необходимо (таковы некоторые досудебные процедуры разрешения споров, корпоративные институты). Как видно, спектр влияния не исчерпывается сугубо негативными характеристиками, как считают многие исследователи данной проблемы.

На возникновение и развитие явлений "теневого" права существенным образом влияют объективные факторы и среди них такое явление, как неформальная экономика. По мнению профессора В.В. Радаева, экономисты рассматривают неформальные институты как правила поведения и способы их поддержания, которые не зафиксированы официально. Это неписаные общие правила - результат соглашения участников. Такие частные, корпоративные способы регулирования отношений без властей отличаются устойчивостью. Ведь есть не регулируемые правом сферы, есть "допуски" в правоприменении, есть "серые зоны", без которых нельзя реализовать норму. В институциональном плане речь идет об альтернативах формальным институтам прав собственности, управленческих схем и правил обмена либо о восполнении отсутствия формальных правил. В самой неформальной экономике различают теневую, криминальную и домашнюю экономическую активность, причем первую пытаются легализовать, а вторую - сократить. Отсюда два типа экономического поведения по формулам "вне" и "вопреки". Формальным нормам может противоречить либо процедурная сторона бизнеса, либо его продукция, не разрешенная для частной инициативы*(9).

Причиной появления неформальных институтов могут быть сложные политические процессы и государственные решения, а также противоречия между социальными слоями и группами.

Отметим и временную смену одних институтов другими, второстепенными (например, "указное" право взамен законов), своего рода "приливы" и "отливы" в использовании отдельных институтов (например, прокуратуры).

Пробелы, ошибки и юридические коллизии также порождают отход от формальных институтов и побуждают искать квазиправовые или неправовые решения и совершать соответствующие действия.

Субъективный фактор в правотворчестве и правоприменении отражает широкий спектр представлений, взглядов на право и общественные институты. Отсюда и безбрежная вариативность поведения людей.

Социологические исследования показывают, насколько велика дистанция между правомерным и неправомерным поведением, причем между этими видами поведения возникает своего рода нейтральное правовое поле. Так, менее половины представителей малого бизнеса используют формальные каналы получения информации о праве, а остальные используют договоры с юристами (15,2%), неформальные консультации юристов (34,3%), не прибегают к юридическим услугам (14,1%). На вопрос о причинах нарушений законности в процессе контроля мнения респондентов таковы: слабое знание правовых актов - 57,4%, избыточность нормативных требований - 50%, жесткость норм - 44,5%, необходимость дополнительных расходов для соблюдения всех норм - 30,1%, недооценка этой стороны своей деятельности - 34,3%, несущественность наказания - 3,7%*(10). А отсюда и выбор разных путей развития и видов решений и действий.

Социальные и юридические рокировки

Систематический и широкий анализ действия публичных институтов и права позволяет видеть реальные изменения в правовой сфере, отторгать негативные и поддерживать позитивные явления.

Для решения этих задач необходимо формирование механизма мониторинга права. Важнейшим его инструментом служит правовая диагностика. Это - способ анализа действия права и публичных институтов, позволяющий с помощью системы информации и показателей фиксировать и оценивать их реальное воздействие на общественные отношения в определенный период времени. Ее можно применять для анализа правовой ситуации в рамках отдельного государственного органа, взаимодействия смежных органов, коммерческой организации, в пределах отрасли и сферы экономики, в регионе, наконец, в масштабе страны. Тем самым можно вовремя предвидеть, оценивать и менять правовые ситуации - консервативные, отклоняющиеся, конфликтные, критические, переходные - и поддерживать нормальные ситуации.

Это позволит проводить анализ и оценку осуществления компетенции государственного органа с использованием следующих средств:

- обоснованное установление компетенции в статутных законах, положениях и тематических законах и иных актах, сравнение ее отдельных элементов (предметов ведения, статуса субъектов, полномочий, взаимоотношений, ответственности);

- изучение объема бюджетного финансирования и реальных расходов, целевого использования средств в рамках целевых программ;

- сопоставление мероприятий, предусмотренных в планах (программах) работы государственных органов, с реально осуществленными мерами (акты, инструктаж, проверки и т.д.);

- определение объема деятельности, осуществляемой в соответствии с административными процедурами (регламентами) и вне их;

- анализ содержания и видов правовых актов, принятых в рамках тех или иных функций;

- фиксирование динамики протестов прокуроров, исков в суды, решений органов, оспоренных и признанных судами недействительными;

- рассмотрение документов, оформленных в рамках функций, включая сопоставление потоков "входящих" и "исходящих" (по субъектам и содержанию);

- рассмотрение оснований и содержания материально-финансовых, организационных, технических действий;

- выявление удельного веса устных решений;

- определение меры участия общественных и саморегулируемых организаций в выполнении компетенции органа.

Следует предотвращать и устранять типичные нарушения компетенции: присвоение властных полномочий, злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, вмешательство в компетенцию других органов, нарушение процедур, принятие ошибочных решений, невыполнение отдельных полномочий, непринятие решений, бездействие, необеспеченность компетенции материально-финансовыми, информационными и кадровыми ресурсами, воспрепятствование деятельности и давление. Отрицательным образом сказываются ошибочные взгляды об объеме и характере компетенции, фактическое решение вопросов с помощью неформальных методов и структур.

С оценкой работы публичных структур связан анализ деятельности госслужащих по следующим показателям: оценка знания должностных обязанностей и прав; сопоставление фактических действий служащего с должностным регламентом, планами работы подразделения и поручениями; выявление случаев конфликта интересов госслужащих и возможных проявлений коррупциогенности в их действиях, профессиональный уровень.

Учитывая сложный и противоречивый характер реализации законов, подзаконных актов и технико-юридических норм, рекомендуется использовать следующие показатели соответствующей деятельности. К позитивным результатам приводят следующие действия:

- использование норм закона как условия оптимального решения задачи;

- правильный выбор закона и норм, относящихся к рассматриваемому вопросу;

- правильное понимание содержания норм, статуса субъектов права, вариантов правомерных действий и оснований ответственности, предвидение правовых рисков;

- полнота и последовательность применения норм закона и смежных законов;

- обоснованное принятие локальных актов.

Требуется тщательно выявлять юридические ошибки:

- неверное установление предмета правового регулирования;

- неправильный выбор вида правового акта;

- необоснованное определение объема и методов правового регулирования;

- ошибочное понимание (толкование) назначения и смысла правового акта, его норм, характера полномочий и связей субъекта;

- противоречивое или неверное использование нормативных понятий и терминов;

- нарушение системных связей между актами разной юридической силы;

- неправильное оформление текста акта;

- запоздалую корректировку и отмену устаревших норм актов.

С этим сопряжен анализ таких содержательных ошибок, как слабая обоснованность правовых решений, неверные расчеты, порождающие коллизии, поспешные поправки; неверное определение объема и характера полномочий госоргана, должностного лица и др. Неполное правовое регулирование может побуждать к скрытым действиям. Например, в сфере миграции. Отсутствие четких процедур регистрации приводит к увеличению потоков нелегально работающих граждан других стран, и работодатели на это охотно идут ради экономии средств.

Неформальные институты и действия

Следует систематически и объективно анализировать проявления жизнедеятельности неформальных институтов, иначе правовая сфера потеряет всякие очертания и утратит присущую ей регулятивность. В то же время в ее пределах и за ее пределами существуют и развиваются явления и процессы, которые постепенно приобретают положительный правовой смысл и несут в себе зародыш будущей правовой регулятивности. Потеря их из виду явилась бы расточительством социальной энергии, обеднением потенциала общества. В позитивных и негативных притязаниях на правовой порядок, существующий или новый, заложены важные импульсы, которые общество не может оставить без внимания.

Проявления неформальных правовых институтов весьма многообразны. Их можно классифицировать для удобства анализа следующим образом:

а) возникновение своеобразных, подчас сугубо субъективных образов права, контрастных его официальной доктрине и системе. Это выражается в ошибочных взглядах на содержание статусов тех или иных субъектов права, их компетенции, иных, нередко противоположных оценках содержания законов, в негативном отношении к исполнению правовых актов;

б) подмена целей правовых решений и действий при соблюдении их внешней, формальной оболочки для выражения сугубо частных или групповых интересов вопреки юридико-публичному интересу;

в) юридические рокировки, когда вместо правовых актов, которые надлежит принять в соответствии с установленной процедурой, оформляются для решения юридических вопросов неправовые документы - протоколы, расписки, произвольные виды соглашений (например, вместо трудовых контрактов). Очень распространены замены устными договоренностями и даже сговорами принятия официальных правовых решений и совершения легальных действий;

г) "выпадение" или ослабление элементов официальных формальных действий и создание зоны для теневых решений и действий. Подобные явления наблюдаются при отступлении от принципов гласности в работе государственных и муниципальных органов, при сужении объема публичной информации и возможностей "доступа" к праву;

д) противоправное использование неправовых, асоциальных норм групповой морали, обычаев и т.п. Оно открывает путь к коррупции, злоупотреблению правом (в разных значениях), к должностному бездействию, к незаконным действиям, к нарушениям законности, в том числе неумышленному принятию ошибочных норм. Учитывая основательную разработку проблем правонарушений в научной литературе, обратим особое внимание в этом контексте на выработанные способы преодоления коррупциогенности законодательства*(11), которыми целесообразно пользоваться.

Особо выделим нарастающее воздействие в условиях глобализации международно-правовых актов, которое надо учитывать. Неформальное влияние иностранных концепций и правовых решений, международно-корпоративных сделок и договоренностей, документов неправительственных организаций может быть позитивным и негативным. Не случайно иностранные ученые делают вывод об увеличении разрывов между национально-государственными сферами действия и экономическими императивами вне их. Саморегулирование приводит к "государству частного права"*(12). Да и в сфере международно-правового регулирования возникают "теневые регуляторы" в виде неправительственных структур, соглашений транснациональных корпораций, наконец, средств давления сильной державы.

Если обратиться к проявлениям неформальных институтов в государственном управлении и в социально-экономической деятельности, то можно увидеть следующую картину. Здесь такие институты выступают своеобразными конкурентами государственных и муниципальных органов, официально установленных процедур, институтов прямой демократии, причем конкуренция имеет широкий спектр.

Динамика поведения граждан, социальных групп и слоев под влиянием деятельности органов (организаций), законов и иных правовых актов выражается в устойчивых или изменяющихся "образах" права и представлениях о публичных институтах, о правах и обязанностях граждан и юридических лиц, в изменениях правомерного поведения и его видов (активное, пассивное, конформистское, безразличное), в использовании способов самореализации прав и законных интересов*(13), в обращениях в органы публичной власти - по содержанию, адресатам, действиям "сторон" и их взаимоотношениям.

Особо отметим самоорганизацию граждан в виде легальных объединений, которые не всегда активно втягиваются в русло официальной государственной деятельности. Общественные инициативы нередко оформляются в структурных формах либо проявляются в виде движений. Надо учитывать возрастание удельного веса корпоративного саморегулирования, когда юридические лица и граждане объединяются в промышленные и иные ассоциации, саморегулируемые организации и действуют на основе уставов, корпоративных кодексов и кодексов "по профессиям", социальных и иных хартий. Добровольность их принятия служит выражением "самообязательств" участников, и опыт таких объединений, например, "Опоры", заслуживает серьезного анализа и обобщения. Тут есть некая параллельность деятельности.

Развивается институт соучастия в деятельности официальных институтов, когда граждане и их группы, общественные объединения, хозяйственные союзы и отраслевые ассоциации предприятий, банков и т.п. включаются в договорные отношения с ними. Таковы, например, социальные соглашения между губернаторами, мэрами, с одной стороны, и экономическими субъектами, корпорациями - с другой, о сотрудничестве в решении вопросов социальной инфраструктуры, занятости и т.п. Таковы формы государственно-частного партнерства в реализации крупных инновационных и производственных проектов.

Наблюдается нередко замена официальных процедур принятия решений "полускрытыми" или тайными процедурами либо ограничение первых путем деформации выборов, конкурсов и т.п.

Контрастным выглядит противостояние публичной власти и ее институтов в виде партийных оппозиций, лоббизма, оппозиции неких социальных сил или групп, использующих исключительно или преимущественно легальные способы деятельности.

Нельзя не видеть противоборство неформальных институтов с официальными институтами, переходящее в скрытые формы борьбы или открытые публичные конфликты. Завершением служит либо ликвидация, либо преобразование институтов.

Охарактеризованная выше динамика неформальных институтов вызывает реакцию общества и государства, совпадающую или не совпадающую. Кратко отметим позитивные реакции: а) допущение деятельности неформальных институтов; б) признание их деятельности как публично-полезной; в) поддержка тех институтов и тех действий, которые отвечают официальному курсу власти и ее программам; г) "перевод" неформальных институтов в статус официальных институтов путем изменений в системе государственных органов, их структуре, компетенции и способах взаимодействия с общественными институтами, движениями и т.п., признания их статуса в законе и иных правовых актах; д) допущение деятельности альтернативных институтов в их прежних неправовых формах. В настоящее время получает признание курс на "выращивание" институтов, когда привычное безразличие или осуждение заменяются бережным отношением к проявлению гражданских инициатив и новых форм самоорганизации и самоуправления.

Негативное реагирование общества и государства на существование и деятельность неформальных институтов может выражаться в разных формах. Имеются в виду критика их программ, лидеров и деятельности, отторжение от официального курса путем осуждения, ограничений и т.п., применение санкций в случаях нарушений законности, наконец, роспуск и ликвидация таких структур. Во всех случаях, как свидетельствует история и современный социальный опыт, неизбежны волевые решения властей в их интересах.

Все это требует серьезного анализа общественной практики. К сожалению, современных социологических исследований немного. Между тем результаты выполнения программы "Совершенствование организации управления и оказания публичных услуг" в Тюмени в декабре 2004 г.*(14) и программы "Публичная власть и экономические субъекты: нормативная модель и реальные взаимоотношения"*(15) под руководством автора позволили выявить довольно заметные отклонения фактических действий от моделей, статусов и компетенции субъектов права. Предложенные гипотезы учитывали, что под влиянием суммы позитивных и негативных факторов обнаруживаются содержательные и юридические ошибки, вмешательство и бездействие, с одной стороны, новые виды действий, решений и институтов, которые можно опосредовать правом или юридически поддерживать, - с другой.

Такова сложная картина правового развития, которую надо рассматривать, а значит, размышлять и действовать. Сделаем главные выводы. Первый - необходимо возродить интерес к социологии права*(16), которая в 60-70-х годах прошлого века активно дополняла догматические концепции и представления о праве. Нужны систематические исследования формальных и неформальных публично-правовых и частноправовых институтов во всех отраслях права. Второй - в практическом плане важно обеспечить органы публичной власти и экономические, социальные организации методиками диагностики своей деятельности. Введение мониторинга права - в повестке дня. Третий - в учебных планах и программах по специальности "Юриспруденция" желательно вводить соответствующие отраслевые спецкурсы. Все это позволит преодолеть узкий взгляд на право и правовую сферу и их сугубо "нормативно-текстовое" существование. Нет, реальная жизнь права богаче и многообразнее, и в таком понимании и в новом укладе жизни заинтересованы общество, граждане и государство.

Ю.А. Тихомиров,

первый заместитель директора ИЗиСП при Правительстве РФ,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ

"Журнал российского права", N 5, май 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Интерес в публичном и частном праве. М., 2002.

*(2) См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М.: Городец, 2003. С. 587-648.

*(3) См.: Курильски-Ожвэн Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслова О.М. Образы права в России и Франции. М., 1996.

*(4) См.: Гарольд Дж. Берман. Мировое право: экуменическая юриспруденция святого духа. Представительная власть. Вып. 1. 2005.

*(5) См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М.: Юринформцентр, 2000.

*(6) См.: Баранов В.М. Теневое право. Н. Новгород, 2002.

*(7) См.: Трикоз Е.Н. "Теневое право": миф или реальность // Законодательство и экономика. 2005. N 1.

*(8) См.: Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001. N 5; Самигуллин В.К. Право и неправо // Государство и право. 2002. N 3.

*(9) См.: Барсукова О.Ю. Неформальная экономика: структура и функциональная специфика сегментов: Автореф. дисс. : докт. социолог. наук. М., 2004.

*(10) См.: Коллизии в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности. М., 2002. С. 101-124.

*(11) См.: Анализ коррупциогенности законодательства. Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта. М.: Статус, 2004.

*(12) См.: Хабермас Юрген. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб.: Наука, 2001. С. 197-229.

*(13) Показательны данные социологического опроса. На вопрос, "Как вы оцениваете изменения правового порядка в стране и регионе?" получены следующие ответы: заметно улучшается - 3,9 и 3,9; в какой-то мере улучшается - 24,2 и 22,5; ничего не меняется - 31,6 и 38,1; скорее ухудшается - 19,1 и 17,9, заметно ухудшается - 6,3 и 4,8 (Социология власти. 2003. N 1).

*(14) См.: Тихомиров Ю.А., Чеснокова М.Д. Совершенствование организации управления и оказания публичных услуг // Журнал российского права. 2005. N 3.

*(15) См.: Тихомиров Ю.А. Власть и экономические субъекты. Нормативы и притязания // Право и экономика. 2005. N 1.

*(16) См., например: Гревцов Ю.И. Социология права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.